Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 11 augustus 2010
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 172405 / HA ZA 08-557 van
ADRIAAN TJAKKE DE PUTTER
in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap
MACDONALD/SSN B.V.,
wonende te Arnhem,
eiser,
advocaat mr. Ph.C.M. van der Ven te 's Hertogenbosch,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OFFSET BEHEER B.V.,
gevestigd te Valkenswaard,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOEK- EN OFFSETDRUKKERIJ OFFSET SERVICE B.V.,
gevestigd te Valkenswaard,
4. [W],
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
advocaat mr. R. van den Berg Jeths te Eindhoven,
en tegen
3. [P],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. J.J.M. Cliteur te ’s Hertogenbosch,
en tegen
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
W&S B.V.,
gevestigd te Valkenswaard,
6. de vennootschap onder firma
WILLEMS & SMEETS NOTARISSEN,
gevestigd te Valkenswaard,
7. MR. [W],
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
advocaat mr. J.W. de Groot te Amsterdam,
en tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GRAPHIC LEASE B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
tussengekomen partij,
advocaat mr. E.H.H. Schelhaas te ’s Hertogenbosch,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 197057 / HA ZA 09-1745 van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OFFSET BEHEER B.V.,
gevestigd te Valkenswaard,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOEK- EN OFFSETDRUKKERIJ OFFSET SERVICE B.V.,
gevestigd te Valkenswaard,
3. [W],
wonende te [woonplaats],
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat mr. R. van den Berg Jeths te Eindhoven,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
W & S B.V.,
gevestigd te Valkenswaard,
2. de vennootschap onder firma
WILLEMS & SMEETS NOTARISSEN,
gevestigd te Valkenswaard,
3. [W],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
eisers in reconventie,
advocaat mr. J.W. de Groot te Amsterdam.
Partijen zullen hierna de curator, Offset c.s. (individueel Offset Beheer, Offset Service en [W]), [P] en de notaris genoemd worden.
1. De procedure in de hoofdzaak
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 21 oktober 2009
- het proces-verbaal van comparitie van 25 februari 2010.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De procedure in de vrijwaringszaak
2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 21 oktober 2009
- het proces-verbaal van comparitie van 25 februari 2010
- de op de comparitie genomen conclusie van antwoord in reconventie.
2.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
3. De feiten
3.1. MacDonald werd op 10 januari 2007 in staat van faillissement verklaard. MacDonald exploiteerde een drukkerij in Nijmegen. Volgens de jaarrekening over 2005 (prod. 1 dagv. hfdzk.) leed MacDonald in dat jaar een verlies van EUR 122.245, , waardoor haar eigen vermogen daalde tot EUR 216.055,¬¬ negatief. MacDonald had een schuld aan ABN Amro Bank N.V. (hierna ABN Amro), die een kredietfaciliteit in rekening-courant van EUR 275.000, had verschaft. Daarnaast was sprake van achtergestelde leningen van totaal EUR 300.000, aan MacDonald door CPM-Beheer BV (hierna CPM), die op dat moment alle aandelen in MacDonald hield. De boekwaarde van de bedrijfsinventaris van MacDonald bedroeg volgens die jaarrekening EUR 433.471, . MacDonald maakte daarnaast gebruik van twee drukpersen, die zij van Graphic Lease had geleased.
Volgens de leaseovereenkomst (prod. 1 eis Graphic Lease) diende MacDonald de twee drukpersen na afloop van de leaseperiode op 1 oktober 2006 aan Graphic Lease terug te geven, maar had zij het recht om de twee drukpersen dan te kopen voor een prijs van EUR 70.000, excl. btw. Indien MacDonald gebruik wilde maken van die koopoptie, moest zij dat drie maanden voor afloop van de contractuele looptijd schriftelijk aan Graphic Lease kenbaar maken.
3.2. Op 4 juli 2006 vond een bespreking plaats tussen onder meer de heer [H] van ABN Amro en de heer [K], die op dat moment statutair directeur van MacDonald was.
[K] gaf in dat gesprek aan dat investeringen van tenminste EUR 500.000, in MacDonald nodig waren, maar ABN Amro wilde daarin niet meegaan en gaf aan dat zij niet langer bereid was MacDonald te financieren vanwege de zeer slechte financiële situatie.
3.3. Op 5 juli 2006 werd een intentieverklaring (prod. 5 dagv. hfdzk.) ondertekend, waarbij Drukkerij Offset Service BV of een nader te noemen meester (vertegenwoordigd door [W]) de intentie uitsprak om de aandelen in MacDonald van CPM over te nemen voor een koopprijs van EUR 1, , de vordering van CPM op MacDonald van EUR 300.000, over te nemen voor EUR 237.500, ¬ en de drukkerij van MacDonald in Nijmegen voort te zetten. In punt 8 van deze intentieverklaring maakte CPM melding van de lease van de twee drukpersen en de koopoptie. Deze intentieverklaring werd op een onbekende datum gevolgd door een mondelinge overeenkomst met onbekende inhoud.
3.4. De besloten vennootschap met de naam Drukkerij Offset Service BV bestond niet. Offset Service gebruikte de handelsnaam “Drukkerij Offset Service”. De aandelen in Offset Service werden gehouden door Offset Beheer, die uiteindelijk als koper van de aandelen in MacDonald optrad. De aandelen in Offset Beheer werden gehouden door [W Beheer B.V.] (hierna [W Beheer]). [W] is directeur en aandeelhouder van [W Beheer]. Offset c.s. exploiteerde een drukkerij in Valkenswaard.
3.5. Op 18 juli 2006 vond een gesprek plaats tussen [H] van ABN Amro en [P]. Op 19 juli 2006 schreef ABN Amro aan MacDonald dat zij niet verder wilde gaan met de kredietfaciliteit voor MacDonald. Volgens Offset c.s. werd zij daarvan pas enige dagen voor het transport van de aandelen op de hoogte gesteld en besloot zij naar aanleiding van deze brief om de drukkerij van MacDonald niet voort te zetten maar MacDonald enkel als verkooporganisatie voort te zetten en haar bedrijfsinventaris te verkopen.
3.6. Op 31 juli 2006 benaderde [W] de notaris voor het transport van de aandelen. [W] meldde aan de notaris dat de bedrijfsinventaris van MacDonald voor EUR 515.000, was verkocht en dat daarvan EUR 200.000, aan de huidige directeur en EUR 80.000, aan de financier van de persen moest worden betaald, waarna het restant zou moeten worden gebruikt voor de aanzuivering van een rekening-courant bij de bank.
3.7. Op 7 augustus 2006 zond Offset Service aan MacDonald een factuur van EUR 138.040, incl. btw voor “licentie rechten periode 3-2006 E-Publisher” (prod. 8 dagv. hfdzk.).
3.8. Op 8 augustus 2006 werd een koopovereenkomst (prod. 7 dagv. hfdzk.) ondertekend tussen de niet bestaande Drukkerij Offset Service B.V. (vertegenwoordigd door [W]) en Prestotype B.V. (hierna Prestotype). Bij deze overeenkomst werd de grafische inboedel van MacDonald (waaronder de twee geleasede drukpersen) aan Prestotype verkocht voor EUR 515.000, excl. btw. De overeenkomst zou pas effectief worden zodra de verkoper alle aandelen in MacDonald had verkregen. De levering aan Prestotype zou plaatsvinden tussen week 43 (eind oktober) en week 51 van 2006.
3.9. Op 9 augustus 2006 betaalde Prestotype op verzoek van [W] de koopsom van EUR 612.850, incl. btw op de kwaliteitsrekening van de notaris. Op 10 augustus 2006 vroeg de notaris telefonisch aan [W] naar de betalingen in verband met de cessie van de achtergestelde lening, waarna [W] aangaf dat het door Prestotype gestorte bedrag daarvoor diende.
3.10. Op 10 augustus 2006 vond op het kantoor van de notaris een bespreking plaats tussen CPM en Offset c.s., waarbij zij nader overeen kwamen dat Offset Beheer aan CPM een bedrag van EUR 225.001, zou betalen. Tijdens deze bespreking zwakte Offset Beheer de eerder uitgesproken intentie van voortzetting van de drukkerij af en meldde zij dat zij MacDonald als verkooporganisatie wilde voortzetten. Aansluitend droeg CPM haar aandelen in MacDonald voor EUR 1, en haar vordering op MacDonald van EUR 300.000, voor EUR 225.000, aan Offset Beheer over. [P] werd in de transportakte (prod. 6 dagv. hfdzk.) benoemd als statutair bestuurder van MacDonald. Feitelijk hield hij zich daarna alleen bezig met commerciële werkzaamheden, terwijl [W] het financiële beheer van MacDonald voerde.
3.11. Op 10 augustus 2006 zond de notaris een eindafrekening aan alleen Offset Beheer (prod. 4 dagv. hfdzk.). Het van Prestotype ontvangen bedrag van EUR 612.850, werd op deze eindafrekening opgevoerd als “reeds door u ontvangen”. Overeenkomstig de (gewijzigde) instructies van [W] aan de notaris werden van dit bedrag de koopsom voor de aandelen van EUR 1, , de koopsom van EUR 225.000, voor de overgedragen vordering in verband met de achtergestelde lening en de factuur van Offset Service van EUR 138.040, in verband met de licentierechten betaald. Na aftrek van de kosten van het transport resteerde daarna EUR 248.328,64, welk bedrag werd overgemaakt naar [W Beheer]. [W Beheer] gebruikte dat bedrag om de kredieten van MacDonald bij ABN Amro af te lossen en het restant om salarissen van personeel van MacDonald te betalen.
3.12. Op 14 augustus 2006 crediteerde Offset Service de factuur voor de licentierechten. In plaats daarvan zond zij aan MacDonald een factuur in verband met overname van crediteuren voor hetzelfde bedrag van EUR 138.040, (prod. 9 dagv. hfdzk.). Op 25 augustus 2006 zond Offset Service nog een tweede factuur van EUR 41.650, en op 28 augustus 2006 een derde factuur van EUR 49.385, , waarmee zij totaal EUR 229.075, aan MacDonald factureerde in verband met overname van crediteuren.
3.13. Op 29 september 2006 liet [P] in opdracht van [W] een factuur opmaken, waarbij MacDonald aan Prestotype de verkoopprijs voor de inboedel van EUR 612.850, incl. btw in rekening bracht (prod. 2 dagv. hfdzk.).
3.14. Op 14 oktober 2006 stopte MacDonald met drukken. De bedrijfsinventaris werd daarna ter beschikking gesteld aan Prestotype. De machines bleven feitelijk nog in het pand van MacDonald staan, waar Prestotype onderhoud pleegde aan de machines. Prestotype zette de bedrijfsinventaris te koop via een internetveiling. Op 8 november 2006, twee dagen voor de veiling, ontdekte Graphic Lease dat ook haar twee drukpersen te koop werden aangeboden. Graphic Lease nam dezelfde dag nog contact op met [P] en later die dag met [W]. Afgesproken werd dat MacDonald de twee drukpersen alsnog zou kopen voor het optiebedrag van EUR 70.000, . Graphic Lease zond dezelfde dag aan MacDonald een factuur voor de koopprijs van EUR 83.300, incl. btw (prod. 2 eis Graphic Lease). Op die factuur was als vervaldag 8 november 2006 genoemd en was vermeld dat de drukpersen eigendom van Graphic Lease bleven tot op het moment dat het volledige factuurbedrag door haar zou zijn ontvangen. Graphic Lease gaf nog dezelfde dag een incasso-opdracht, waarna het factuurbedrag op 9 november 2006 werd afgeschreven van een bankrekening van MacDonald bij de ABN Amro. Vier dagen later storneerde de bank die betaling echter vanwege de opzegging van de aan MacDonald verleende kredieten. De inventaris was toen al geveild voor totaal EUR 628.000, excl. btw, waarvan EUR 338.000, was bestemd voor de twee drukpersen van Graphic Lease. De kopers haalden de machines op uit het pand van MacDonald.
4. Het geschil
in de hoofdzaak
4.1. De curator vordert (samengevat):
1) te verklaren voor recht:
a. dat het bestuur van MacDonald zijn taken onbehoorlijk heeft vervuld en dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement;
b. dat [W] op grond van het bepaalde in art. 2:248 lid 7 BW gelijk moet worden gesteld met een bestuurder;
c. dat een koopovereenkomst terzake de bedrijfsinventaris tot stand is gekomen tussen Prestotype en primair Offset Beheer en subsidiair Offset Service;
d. dat de notaris tekort is geschoten in zijn zorgplicht jegens de crediteuren van MacDonald door te handelen in strijd met art. 2:207 lid 2 BW;
e. dat de financiering door MacDonald van het aan CPM betaalde bedrag van EUR 225.001, niet is toegestaan op grond van art. 2:207 lid 2 BW;
f. dat gedaagden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor primair het volledige deficit, subsidiair de gevolgen van de onttrekking van de waarde van de bedrijfsinventaris, meer subsidiair hetgeen MacDonald nog te vorderen heeft uit hoofde van de overdracht van de bedrijfsinventaris en uiterst subsidiair hetgeen uit de koopsom aan derden is betaald;
g. dat Offset c.s. en [P] zich de twee drukpersen wederrechtelijk hebben toegeëigend;
2) Offset c.s., [P] en de notaris hoofdelijk te veroordelen tot betaling van:
a. primair het volledige deficit voorlopig begroot op EUR 750.000, ;
subsidiair de boekwaarde van de inventaris van EUR 445.000, ;
meer subsidiair de koopsom van EUR 225.001, en het bedrag voor de licentierechten van EUR 138.040, ;
b. schade tengevolge van het onrechtmatig niet verstrekken van alle beschikbare informatie, voorlopig begroot op EUR 25.000, , nader op te maken bij staat;
c. buitengerechtelijke kosten van EUR 5.160, ;
d. de wettelijke rente ;
e. de proceskosten.
4.2. De procedure tegen Offset Beheer en Offset Service is geschorst vanwege de faillissementen van deze vennootschappen. De resterende gedaagden [W], [P] en de notaris voeren verweer.
4.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in verband met de eis van de tussengekomen partij
4.4. Graphic Lease vordert - samengevat - na eisvermeerdering:
1) Offset Beheer, Offset Service, [P] en [W] hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding aan Graphic Lease van haar schade van EUR 338.000, , vermeerderd met rente;
2) primair de vordering van de curator af te wijzen voor zover die betrekking heeft op de schade van EUR 338.000, en subsidiair de curator te veroordelen om de onder 1 gevorderde veroordeling te hengen en gedogen;
3) Offset Beheer, Offset Service, [P], [W] en de curator hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten.
4.5. De procedure tegen Offset Beheer en Offset Service is geschorst vanwege de faillissementen van deze vennootschappen. De resterende verweerders [W], [P] en de curator voeren verweer.
4.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in de vrijwaringszaak in conventie
4.7. Offset c.s. vordert - samengevat - dat de notaris hoofdelijk wordt veroordeeld om aan Offset c.s. te betalen al hetgeen waartoe Offset c.s. in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, inclusief de proceskosten van de hoofdzaak, met veroordeling van de notaris in de kosten van de vrijwaring.
4.8. De notaris voert verweer.
4.9. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in de vrijwaringszaak in voorwaardelijke reconventie
4.10. De notaris vordert - samengevat - Offset c.s. hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van alle schade waartoe de notaris in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, althans te oordelen dat in de verhouding tussen Offset c.s. en de notaris de schade van Offset c.s. niet voor rekening van de notaris kan worden gebracht, met veroordeling van Offset c.s. in de proceskosten vermeerderd met nakosten en rente.
4.11. De procedure tegen Offset Beheer en Offset Service is geschorst vanwege de faillissementen van deze vennootschappen. De resterende verweerder [W] voert verweer.
4.12. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling
in de hoofdzaak
Inleiding
5.1. De rechtbank zal de door de curator gevorderde verklaringen voor recht afwijzen, omdat de curator daarbij geen zelfstandig belang heeft naast de door hem gevorderde veroordelingen tot betaling.
5.2. De rechtbank verwerpt het standpunt van [W], dat de betaling van het bedrag van EUR 225.000, aan CPM op 10 augustus 2010 moet gelden als een aflossing door MacDonald op de vordering van CPM op MacDonald omdat Offset c.s. nimmer de bedoeling heeft gehad om die vordering van CPM over te nemen. Aan de tekst van zowel de intentieverklaring als de transportakte kan redelijkerwijs geen andere zin worden toegekend dan dat het ging om een betaling door Office Beheer aan CPM voor de overdracht van de achtergestelde lening.
5.3. De curator stelt zich op het standpunt dat Offset Beheer althans Offset Service de inboedel van MacDonald aan Prestotype heeft verkocht, en dat die overeenkomst wellicht vooraf is gegaan door een koopovereenkomst tussen MacDonald en Offset Beheer althans Offset Service. [W] stelt zich op het standpunt dat de aanvankelijk tussen Offset Service en Prestotype gesloten overeenkomst nooit geldend is geworden, omdat Offset Service nimmer de aandelen in MacDonald heeft verworven, en dat later een koopovereenkomst tussen MacDonald en Prestotype is gesloten.
5.4. In de op 8 augustus 2006 gesloten koopovereenkomst is de niet bestaande rechtspersoon Drukkerij Offset Service BV vermeld. Omdat Offset Service de handelsnaam Drukkerij Offset Service gebruikt, mag er vanuit worden gegaan dat Offset Service de werkelijke contractspartij was (hetgeen Office Service in deze procedure heeft bevestigd). Onduidelijk is wat Offset Service precies heeft bedoeld met het voorbehoud van het verkrijgen van de aandelen in MacDonald. Ook als aandeelhouder van MacDonald zou Offset Service immers niet bevoegd zijn tot verkoop van de inboedel van MacDonald. Offset Service kan hebben bedoeld dat zij zelf als verkoper optrad en dat zij de overeenkomst daarom sloot onder de opschortende voorwaarde dat zij de bedrijfsinventaris zelf van MacDonald zou kunnen kopen (de door de curator veronderstelde ABC-verkoop). Maar Offset Service kan ook hebben bedoeld dat zij bij de verkoop optrad als vertegenwoordiger van de verkoper MacDonald, zodat het voorbehoud in verband met de aandelenoverdracht bedoeld was als een opschortende voorwaarde dat Offset Service bevoegd zou worden om als vertegenwoordiger van MacDonald op te treden dan wel MacDonald de overeenkomst zou bekrachtigen. In beide gevallen is de voorwaarde strikt genomen niet vervuld omdat Office Service de aandelen in MacDonald nooit heeft verkregen. Die aandelen zijn verkregen door Offset Beheer, die de koopovereenkomst met Prestotype heeft uitgevoerd als ware zij contractspartij. Vervolgens heeft MacDonald een factuur voor de bedrijfsinventaris aan Prestotype verzonden en de bedrijfsinventaris aan Prestotype geleverd. Daaruit volgt dat het de bedoeling van Offset c.s. was dat MacDonald rechtstreeks als verkoper zou optreden, dat Offset Service en Offset Beheer zijn opgetreden als vertegenwoordigers van MacDonald, en dat MacDonald de destijds nog onbevoegd gesloten koopovereenkomst na de aandelenoverdracht heeft bekrachtigd.
5.5. De betaling door Prestotype van de koopsom van EUR 612.850, incl. btw geldt daarom als een betaling aan MacDonald, die feitelijk is ontvangen door Offset Beheer. Dat Offset Beheer daarbij als vertegenwoordigster van MacDonald optrad, blijkt ook uit het feit dat Offset Beheer de koopprijs heeft gebruikt om schulden van MacDonald te voldoen (de kredieten bij ABN Amro, de salarissen van het personeel en de door Offset Service aan MacDonald verzonden factuur voor de licentierechten). Het restant van EUR 225.001, plus de kosten van het transport heeft Offset Beheer voor zichzelf gebruikt. Dat restant moet worden aangemerkt als een lening door MacDonald aan Offset Beheer.
Het bestuur van MacDonald
5.6. [W] dient te worden aangemerkt als feitelijk bestuurder van MacDonald. [W] heeft zich zowel voor als na de aandelenoverdracht gedragen als ware hij bestuurder van MacDonald. Voorafgaand aan de aandelenoverdracht heeft [W] immers besloten dat MacDonald alleen als verkooporganisatie zou worden voortgezet, de bedrijfsinventaris aan Prestotype verkocht, besloten hoe de verkoopprijs moest worden besteed en daartoe instructies gegeven aan Prestotype en de notaris. Na de aandelenoverdracht heeft [W] het financieel beheer van MacDonald gevoerd, aan [P] opdracht gegeven om de factuur aan Prestotype op te stellen en op 8 november 2006 afspraken gemaakt met Graphic Lease over de verkoop van de twee drukpersen.
5.7. [P] was formeel bestuurder van MacDonald vanaf 10 augustus 2006, toen hij in de akte van aandelenoverdracht tot statutair directeur van MacDonald werd benoemd. De curator heeft niet gesteld dat [P] voor zijn benoeming al feitelijk als bestuurder van MacDonald is opgetreden.
5.8. De curator meent dat ook de notaris op grond van art. 2:248 BW aansprakelijk kan worden gehouden, omdat de notaris geen correcte afrekening heeft verstuurd en daarom mede verantwoordelijk is voor het op niet correcte wijze bijhouden van de administratie van MacDonald, omdat de notaris ertoe heeft bijgedragen dat de intenties van de verkopende aandeelhouder niet tot uitvoering kwamen en omdat de notaris als mede-uitvoerder van onbehoorlijk bestuur worden aangemerkt, althans hij dat onbehoorlijk bestuur in zo belangrijke mate heeft gefaciliteerd dat hij naast de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk is. De rechtbank verwerpt dat standpunt. Uit de stellingen van de curator blijkt niet dat de notaris zich op enig moment heeft gedragen als ware hij bestuurder van MacDonald. Nu de notaris nimmer heeft gehandeld als formeel of feitelijk bestuurder, kan geen sprake zijn van aansprakelijkheid op grond van art. 2:248 BW. De verwijten van de curator aan het adres van de notaris kunnen hooguit leiden tot aansprakelijkheid op grond van onrechtmatig handelen, zoals subsidiair door de curator ten grondslag gelegd aan zijn vorderingen tegen de notaris.
Schending van de met CPM overeengekomen intenties
5.9. De curator verwijt [W] en [P] dat zij al voor de aandelenoverdracht de met CPM overeengekomen intentie van investeringen in MacDonald hebben geschonden en dat niet aan CPM kenbaar hebben gemaakt. De curator verwijt de notaris dat hij CPM niet heeft geïnformeerd over de koerswijziging van de koper ten opzichte van de in de overeenkomst vastgelegde intenties.
5.10. De rechtbank verwerpt deze verwijten. Alleen CPM als contractspartij kan erover klagen dat de tussen CPM en Offset Beheer gesloten overeenkomst zou zijn geschonden door het niet naleven van de intentieverklaring. De curator kan hooguit klagen over het besluit van het bestuur van MacDonald om haar bedrijfsinventaris te verkopen, alleen als verkooporganisatie verder te gaan en bij Offset Beheer niet om een investering van EUR 500.000, te vragen. De curator heeft echter niet gemotiveerd waarom een dergelijke beleidsbeslissing onbehoorlijk bestuur zou opleveren. Hij heeft geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben.
De factuur voor licentierechten van EUR 138.040,
5.11. De curator verwijt Offset Service dat zij zonder recht of titel de factuur voor licentierechten van EUR 138.040, heeft verzonden, terwijl zij wist dat die licentierechten niet waren geleverd, en dat zij in augustus 2006 ten onrechte de drie facturen heeft verzonden wegens overname crediteuren. De curator verwijt [W] en [P] dat zij de diverse facturen versluierend in de administratie van MacDonald hebben verwerkt.
5.12. Het verwijt aan Offset Service blijft buiten beschouwing, omdat de procedure tegen Offset Service is geschorst. Het verwijt aan [W] en [P] is uitsluitend opgevoerd in het kader van de boekhoudplicht, die later in dit vonnis aan de orde komt. Indien en voor zover de curator in verband met deze kwestie een zelfstandig verwijt aan [W] en [P] wil maken, moet dat worden verworpen. Indien het bestuur van een vennootschap een factuur betaalt in de wetenschap dat die factuur vals is (zoals de curator stelt), dan levert dat op zichzelf onbehoorlijk bestuur op. Maar hoe dan ook ontbreekt in dit geval elk causaal verband met het faillissement van MacDonald, omdat de omstreden factuur van Offset Service van 7 augustus 2006 al een week later op 14 augustus 2006 werd gecrediteerd. Daardoor ontstond de verplichting van Offset Service tot terugbetaling van het factuurbedrag van EUR 138.040, aan MacDonald. Offset Service heeft die terugbetalingsplicht verrekend met haar facturen ter zake overname van crediteuren. In de dagvaarding heeft de curator gesteld dat ook die nieuwe facturen vals waren, maar die stelling heeft de curator niet onderbouwd. Integendeel heeft de curator op de comparitie erkend dat de volgens de facturen overgedragen crediteuren geen vordering ter verificatie hebben ingediend. De curator is alleen inhoudelijk ingegaan op de factuur van Wifac (prod. 7 antw. Offset c.s. hfdzk.), die volgens de curator betrekking had op machines die bij Offset c.s. stonden. Dit betwiste standpunt van de curator moet als onvoldoende onderbouwd worden verworpen, omdat uit de door Wifac opgestelde factuur blijkt dat die betrekking had op “installatie van de CIP configuratie van MacDonald/SSN”. Verder stelt de curator nog dat de facturen voor overname van crediteuren onterecht zijn omdat ze alleen betrekking kunnen hebben op facturen van vóór de aandelenoverdracht. De rechtbank verwerpt dat standpunt, omdat niet in te zien valt waarom Offset Service haar schuld aan MacDonald vanwege de creditering van haar factuur van 7 augustus 2006 niet met later ontstane vorderingen op MacDonald zou mogen verrekenen.
De twee drukpersen van Graphic Lease
5.13. Voor het geval de curator met zijn verwijt, dat de notaris geen onderzoek heeft gedaan naar de aard en afwikkeling van de transactie in verband met de bedrijfsinventaris van MacDonald, ook een verwijt aan de notaris wil maken in verband met de verkoop van de twee drukpersen, moet dat verwijt worden verworpen. Op de notaris, die niet bij de verkoop van die drukpersen betrokken was maar slechts de koopprijs voor de bedrijfsinventaris op zijn kwaliteitsrekening ontving, rustte niet de plicht om een onderzoek in te stellen naar de bevoegdheid van MacDonald om de twee drukpersen aan Prestotype te leveren. Gesteld noch gebleken is dat de notaris op de hoogte was van het eigendomsrecht van Graphic Lease, laat staan van enig voornemen om dat eigendomsrecht te schenden.
5.14. De verkoop op 9 augustus 2006 door MacDonald aan Prestotype van de twee drukpersen als onderdeel van de bedrijfsinventaris leverde geen onbehoorlijk bestuur of onrechtmatig handelen jegens Graphic Lease of MacDonald op. Het bestuur van MacDonald wilde immers gebruik maken van de optie om de twee drukpersen van Graphic Lease te kopen, waardoor MacDonald op 1 oktober 2006 de eigendom van de twee drukpersen zou verkrijgen en derhalve in oktober 2006 zou kunnen voldoen aan haar verplichting om die eigendom aan Prestotype over te dragen. Strikt genomen was het toen al te laat om gebruik te kunnen maken van die optie (dat had uiterlijk 1 juli 2006 schriftelijk moeten gebeuren). Omdat Graphic Lease zelfs op 8 november 2006 nog bereid is gebleken de twee drukpersen voor de optieprijs aan MacDonald te verkopen, mag er vanuit worden gegaan dat, indien MacDonald vóór 1 oktober 2006 aan Graphic Lease zou hebben bericht dat zij gebruik wilde maken van de optie, Graphic Lease zich evenmin zou hebben beroepen op de daarvoor geldende formele eisen.
5.15. Ook de tussen 31 juli 2006 en 10 augustus 2006 door [W] genomen beslissing, om de van Prestotype te ontvangen verkoopprijs niet te gebruiken voor de betaling van de optieprijs aan Graphic Lease maar daarmee onder meer de kredieten bij ABN Amro volledig af te lossen, leverde op zichzelf geen onbehoorlijk bestuur of onrechtmatig handelen op. De optieprijs hoefde immers pas per 1 oktober 2006 te worden betaald, terwijl de kredieten bij de ABN Amro al direct moesten worden afgelost vanwege de opzegging van de kredietfaciliteit.
5.16. MacDonald heeft echter na afloop van de leaseperiode in oktober 2006 Prestotype de macht over de twee drukpersen gegeven zonder dat MacDonald zelf de eigendom van de drukpersen had verkregen door gebruik te maken van de optie en de optieprijs aan Graphic Lease te betalen. Daarvan kan aan [W] en [P] persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt, omdat zij wisten althans hadden moeten beseffen dat MacDonald de twee drukpersen aan Graphic Lease moest teruggeven indien zij geen gebruik maakte van haar optierecht en dat MacDonald inbreuk maakte op het eigendomsrecht van Graphic Lease indien zij de drukpersen desondanks aan Prestotype leverde. Dat betekent dat [W] en [P] onrechtmatig jegens Graphic Lease hebben gehandeld en dat zij de schade moeten vergoeden die Graphic Lease als gevolg daarvan heeft geleden.
5.17. Indien [W] en [P] niet onrechtmatig jegens Graphic Lease zouden hebben gehandeld, zou MacDonald het eigendomsrecht van Graphic Lease hebben gerespecteerd en de twee drukpersen op 1 oktober 2006 aan Graphic Lease hebben teruggeven. De als gevolg van deze onrechtmatige daad door Graphic Lease geleden schade bestaat daarom uit de waarde van de twee drukpersen. Graphic Lease heeft die waarde op EUR 338.000, gesteld. Omdat [W] en [P] daartegen geen bezwaar hebben gemaakt, zal ook de rechtbank van die waarde uitgaan. Indien [W] en [P] willen betogen dat de schade van Graphic Lease slechts EUR 70.000, bedraagt omdat MacDonald zonder de onrechtmatige daad gebruikt zou hebben gemaakt van de optie, moet dat standpunt worden verworpen. De onrechtmatige daad bestaat uit de schending van het eigendomsrecht van Graphic Lease en niet uit het niet gebruik maken van de optie.
5.18. Vervolgens pleegden [W] en [P] een tweede onrechtmatige daad jegens Graphic Lease door MacDonald op 8 november 2006 een koopovereenkomst met Graphic Lease te laten sluiten, terwijl zij wisten althans redelijkerwijs behoorden te begrijpen dat MacDonald niet aan haar verplichting tot betaling van de koopprijs van EUR 70.000, aan Graphic Lease zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. De rechtbank verwerpt het standpunt van [W], dat de girale overschrijving van de koopprijs op 9 november 2006 betekent dat MacDonald haar verplichtingen uit de koopovereenkomst is nagekomen en dat Graphic Lease zich daarom tot ABN Amro moet wenden omdat die bank met de stornering onrechtmatig jegens Graphic Lease heeft gehandeld. Stornering van een girale overschrijving door een bank betekent dat de overschrijving ongedaan wordt gemaakt. Een stornering komt voor rekening en risico van de betaler. MacDonald heeft derhalve met de gestorneerde overschrijving niet bevrijdend voldaan aan haar contractuele verplichting jegens Graphic Lease tot betaling van de koopprijs van EUR 70.000, .
5.19. Aan [W] en [P] kan in verband met het sluiten van de overeenkomst van 8 november 2006 een voldoende ernstig persoonlijk verwijt worden gemaakt, omdat [W] wist en [P] wist althans behoorde te weten dat de koopprijs niet zou kunnen worden afgeschreven van de bankrekening van MacDonald bij de ABN Amro, aangezien het saldo van die bankrekening na de aanzuivering van het debetsaldo op 10 augustus 2006 nihil was en ABN Amro de kredietfaciliteit had opgezegd. Gelet op de jaarrekening over 2005 en het twee maanden later uitgesproken faillissement mag er vanuit worden gegaan dat MacDonald op 8 november 2006 geen andere middelen beschikbaar had waarmee zij de koopprijs had kunnen voldoen of waarop Graphic Lease zich had kunnen verhalen. Voor het geval [P] wil aanvoeren dat hem geen persoonlijk verwijt kan worden gemaakt omdat hij op 8 november 2006 alleen maar Graphic Lease naar [W] heeft doorverwezen, moet dat worden verworpen omdat [P] als statutair directeur verantwoordelijk was voor de oplossing van het ontstane probleem en daarmee ook voor de door [W] met Graphic Lease gemaakte afspraken.
5.20. Als gevolg van deze tweede onrechtmatige daad is Graphic Lease de mogelijkheid ontnomen om revindicatoir beslag te leggen op de twee drukpersen en zich jegens Prestotype op het standpunt te stellen dat geen rechtsgeldige levering door MacDonald aan Prestotype had plaatsgevonden. Met hun tweede onrechtmatige daad hebben [W] en [P] bereikt dat die mogelijkheid verviel, omdat de uiteindelijke kopers (die de drukpersen na de veiling in het pand van MacDonald hebben opgehaald) zich hoe dan ook konden beroepen op een levering door Prestotype en op de bescherming tegen beschikkingsonbevoegdheid van art. 3:86 lid 1 BW. In het midden kan blijven of een poging van Graphic Lease tot revindicatie succes zou hebben gehad. De tweede onrechtmatige daad heeft immers hooguit geleid tot schade bestaande uit de waarde van de twee drukpersen die Graphic Lease bij een succesvolle revindicatie zou hebben teruggekregen. Diezelfde schade is al veroorzaakt door de eerste onrechtmatige daad.
5.21. De handelwijze van [W] en [P] in verband met de twee drukpersen in oktober en november 2006 leverde daarnaast kennelijk onbehoorlijk bestuur op in de zin van art. 2:248 BW. Deze handelwijze kan echter niet als een belangrijke oorzaak van het faillissement worden aangemerkt. In de eigen visie van de curator zou een redelijk denkend bestuurder gebruik hebben gemaakt van de optie om de twee drukpersen voor EUR 70.000, te kopen en zou MacDonald derhalve die koopprijs per 1 oktober 2006 hebben betaald. Als gevolg van het kennelijk onbehoorlijk bestuur heeft MacDonald helemaal niets aan Graphic Lease betaald. De omstandigheid dat Graphic Lease thans een vordering op MacDonald claimt tot vergoeding van de waarde van de drukpersen, heeft vóór het faillissement geen nadelige invloed gehad op de mogelijkheden van MacDonald om haar schuldeisers te betalen. Dat betekent dat de handelwijze van [W] en [P] het faillissement van MacDonald niet kan hebben veroorzaakt, maar hooguit heeft geleid tot een hoger tekort in dat faillissement.
5.22. Subsidiair vordert de curator dat [W] en [P] op grond van onrechtmatig handelen jegens MacDonald worden veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van EUR 207.000, (voor het overige is de subsidiaire vordering van EUR 445.000, alleen gebaseerd op nakoming van een koopovereenkomst door Offset Beheer, waarover in dit vonnis niet kan worden beslist in verband met het faillissement van Offset Beheer).
5.23. De rechtbank verwijst naar hetgeen zij hiervoor heeft overwogen over het ernstig persoonlijk verwijt dat aan [W] en [P] kan worden gemaakt omdat zij in oktober 2006 MacDonald Prestotype de macht over de twee drukpersen hebben laten geven zonder dat MacDonald zelf de eigendom van de drukpersen had verkregen. Dat was niet alleen onrechtmatig jegens Graphic Lease, maar ook jegens MacDonald. Het onrechtmatig karakter jegens MacDonald is vooral gelegen in de omstandigheid dat [W] en [P] er niet voor hebben gezorgd dat MacDonald gebruik maakte van de optie, zoals een redelijk denkend bestuurder zou hebben gedaan. Zonder die onrechtmatige daad had MacDonald de twee drukpersen aan Prestotype kunnen leveren zonder later problemen te krijgen met Graphic Lease.
5.24. De tweede onrechtmatige daad jegens Graphic Lease in verband met de koopovereenkomst van 8 november 2006 was niet zonder meer onrechtmatig jegens MacDonald. Weliswaar betekende die koopovereenkomst dat MacDonald de positie van Graphic Lease benadeelde door de revindicatiemogelijkheden van Graphic Lease te belemmeren, maar daar stond tegenover dat dankzij deze actie werd voorkomen dat MacDonald naast het geschil met Graphic Lease ook nog eens een geschil met Prestotype zou krijgen. De rechtbank laat de onrechtmatigheid verder in het midden, omdat een tweede onrechtmatige daad hoe dan ook niet tot extra schade van Graphic Lease heeft geleid en derhalve ook niet tot extra schade van MacDonald.
5.25. De curator stelt de door MacDonald geleden schade als gevolg van de (eerste) onrechtmatige daad van [W] en [P] op de overwaarde van EUR 207.000, die MacDonald zou hebben gerealiseerd indien zij vóór de levering aan Prestotype gebruik zou hebben gemaakt van de optie. De curator berekent dat een deel van EUR 277.000, van de door Prestotype voor de volledige inventaris betaalde koopprijs was bestemd voor de twee drukpersen. Daarop brengt hij de optieprijs van EUR 70.000, in mindering.
5.26. De rechtbank verwerpt deze schadeberekening van de curator. Eerder in dit vonnis is beslist dat de betaling door Prestotype van de koopsom van EUR 612.850, incl. btw geldt als een betaling aan MacDonald. Prestotype kan die koopsom niet van MacDonald terugvorderen, omdat MacDonald aan haar leveringsplicht jegens Prestotype heeft voldaan en omdat Graphic Lease die levering niet meer kan laten terugdraaien. De schade van MacDonald vloeit niet voort uit haar verhouding met Prestotype, maar uit haar verhouding met Graphic Lease.
5.27. Graphic Lease stelt zich op het standpunt dat zij een vordering op MacDonald heeft tot vergoeding van de waarde van de drukpersen van EUR 338.000, , waartoe zij er zich onder meer op beroept dat de overeenkomst van 8 november 2006 onder een opschortende voorwaarde was gesloten en dat zij in haar conclusie van eis van 21 januari 2009 de overeenkomst heeft vernietigd op grond van dwaling dan wel bedrog en de overeenkomst heeft ontbonden op grond van wanprestatie. Graphic Lease meent dat zij die vordering ter verificatie zou kunnen indienen, maar zij heeft ervoor gekozen dat niet te doen en alleen een vordering tegen [W] en [P] in te stellen. Graphic Lease stelt zich op het standpunt dat de curator geen schadevergoeding van [W] en [P] kan vorderen omdat het gaat om schade die door Graphic Lease en niet door de boedel is geleden. De curator is het niet eens met dit standpunt van Graphic Lease. Hij meent dat Graphic Lease jegens MacDonald alleen aanspraak kan maken op de niet betaalde optieprijs, dat Graphic Lease die vordering ter verificatie moet indienen en dat pas in een eventuele renvooiprocedure over die vordering kan worden beslist. De curator stelt zich op het standpunt dat hij wel degelijk een schadevergoeding van [W] en [P] kan vorderen. De vraag of ook Graphic Lease een schadevergoeding van [W] en [P] kan vorderen, is volgens de curator een zaak waar de curator geheel buiten staat; hooguit zou bij een dubbele veroordeling van [W] en [P] tot schadevergoeding een executieprobleem kunnen ontstaan.
5.28. De rechtbank kan in dit vonnis niet in de verhouding tussen Graphic Lease en de curator beslissen of MacDonald aan Graphic Lease een vergoeding van EUR 338.000, verschuldigd is dan wel slechts de optieprijs van EUR 70.000, . Een dergelijke beslissing kan pas genomen worden nadat Graphic Lease haar vordering ter verificatie heeft ingediend en de curator die vordering heeft betwist.
5.29. Indien het gelijk bij de curator ligt en Graphic Lease dus niet meer van MacDonald te vorderen heeft dan de optieprijs van EUR 70.000, , dan betekent dit dat MacDonald hoe dan ook geen schade heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van [W] en [P] jegens MacDonald. Indien [W] en [P] niet onrechtmatig jegens MacDonald zouden hebben gehandeld, dan zouden zij er immers voor gezorgd hebben dat MacDonald tijdig gebruik zou hebben gemaakt van de optie en had MacDonald de koopprijs van EUR 70.000, evengoed aan Graphic Lease moeten betalen.
5.30. Indien het gelijk bij Graphic Lease ligt, dan is MacDonald aan Graphic Lease een schadevergoeding verschuldigd bestaande uit de waarde van de drukpersen, omdat MacDonald ofwel haar teruggaveplicht uit hoofde van de leaseovereenkomst heeft geschonden ofwel niet kan voldoen aan haar ongedaanmakingsverbintenis na vernietiging of ontbinding van de overeenkomst van 8 november 2006. [W], [P] en de curator kunnen Graphic Lease dan niet dwingen haar vordering ter verificatie in te dienen. In dat geval rust op zowel [W] en van Pelt als MacDonald de verplichting tot vergoeding van dezelfde schade, bestaande uit de waarde van de drukpersen. Ingevolge art. 6:102 lid 1 BW zijn [W], [P] en MacDonald - ook indien hun aansprakelijkheid op verschillende rechtsgronden is gebaseerd - hoofdelijk verbonden, zodat Graphic Lease ingevolge art. 6:7 lid 1 BW vrij is in haar keuze welke schuldenaar zij aanspreekt.
5.31. Indien Graphic Lease haar schade volledig op [W] en/of [P] verhaalt, is ingevolge art. 6:7 lid 2 BW ook MacDonald van haar eventuele verplichting tot vergoeding van de schade aan Graphic Lease bevrijd. MacDonald lijdt dan geen schade als gevolg van de door [W] en [P] jegens MacDonald gepleegde onrechtmatige daad. De onrechtmatige daad komt dan hooguit nog aan de orde indien MacDonald door [W] en/of [P] wordt aangesproken op grond van de bijdrageplicht van art. 6:10 BW.
5.32. MacDonald lijdt alleen schade als gevolg van het onrechtmatig handelen door [W] en [P] jegens MacDonald, indien en voor zover Graphic Lease in de toekomst alsnog een vordering ter verificatie indient, die vordering wordt erkend en Graphic Lease daadwerkelijk een uitkering uit de boedel ontvangt. Alleen dan komt aan MacDonald een vordering op [W] en [P] toe op grond van onrechtmatig handelen en/of de bijdrageplicht van art. 6:10 BW. Omdat MacDonald op dit moment (nog) geen schade heeft geleden, is de subsidiaire vordering van de curator bij de huidige stand van zaken niet toewijsbaar.
De lening van EUR 225.001, aan Offset Beheer
5.33. De curator stelt zich op het standpunt dat de door MacDonald aan Offset Beheer verstrekte lening van EUR 225.001, in strijd was met art. 2:207c lid 2 BW, omdat de financiële verplichtingen van Offset Beheer uit hoofde van de overeenkomst tot aankoop van de aandelen volledig gefinancierd werden uit middelen van de op dat moment reeds weinig solvente MacDonald. Hij verwijt [W], [P] en de notaris aan een dergelijke lening te hebben meegewerkt.
5.34. Ingevolge art. 2:207c lid 2 BW mag een vennootschap leningen met het oog op het nemen of verkrijgen van aandelen in haar kapitaal slechts verstrekken tot ten hoogste het bedrag van de uitkeerbare reserves en voor zover de statuten dit toestaan. Aangezien MacDonald per 1 januari 2006 een negatief eigen vermogen had en zij op 10 januari 2007 in staat van faillissement is verklaard, mag er vanuit worden gegaan dat MacDonald ook op 10 augustus 2006 niet over uitkeerbare reserves beschikte.
5.35. De notaris en [W] betwisten dat de door MacDonald aan Offset Beheer verstrekte lening in strijd was met art. 2:207c lid 2 BW. De notaris stelt zich op het standpunt dat de woorden “met het oog op” restrictief moeten worden uitgelegd en derhalve niet van toepassing zijn op een lening die niet bestemd was voor de koopprijs van aandelen maar voor een cessie die gelijktijdig met de koop van de aandelen plaats vond. De notaris wijst er bovendien op dat dit verbod van financial assistance in nieuwe wetgeving zal vervallen en hij stelt zich op het standpunt dat daarop geanticipeerd moet worden.
5.36. De rechtbank constateert dat ook in de visie van de notaris in ieder geval de lening van EUR 1, voor de koopprijs van de aandelen in strijd was met art. 2:207c lid 2 BW. Die verwaarloosbare schending van het verbod van financial assistance voor een slechts symbolisch bedrag kan echter buiten beschouwing blijven.
5.37. De rechtbank anticipeert bij de uitleg van de woorden “met het oog op” in art. 2:207c lid 2 BW niet op nieuwe wetgeving voor besloten vennootschappen, omdat die woorden zijn ontleend aan de vergelijkbare bepaling voor naamloze vennootschappen in art. 2:98c BW, welk artikel is gebaseerd op een EU-richtlijn (Tweede Richtlijn 77/91/EEG) en derhalve richtlijnconform moet worden geïnterpreteerd.
5.38. Met de artikelen 2:98c en 2:207c BW wordt - ook volgens de EU-richtlijn - beoogd ontduiking tegen te gaan van de beperkingen die in de artikelen 2:98 en 2:207 BW aan het inkopen van eigen aandelen door een vennootschap worden gesteld ter bescherming van het kapitaal van die vennootschap als waarborg voor de schuldeisers. Het verstrekken van een lening door de vennootschap aan een nieuwe aandeelhouder ten behoeve van het overnemen door die nieuwe aandeelhouder van een vordering van de oude aandeelhouder op de vennootschap, valt niet onder het verbod van de artikelen 2:98 en 2:207 BW. Indien MacDonald het bedrag van EUR 225.000, niet aan Offset Beheer zou hebben geleend ten behoeve van die cessie maar het zou hebben gebruikt om haar schuld aan CPM grotendeels af te lossen, zou dat immers niet in strijd zijn geweest met de kapitaalbeschermingsgedachte van de artikelen 2:98 en 2:207 BW. De lening van EUR 225.000, was daarom niet in strijd met art. 2:207c lid 2 BW.
5.39. De curator stelt zich nog op het standpunt dat de lening van EUR 225.001, feitelijk volledig was bestemd voor de aankoopsom van de aandelen en alleen om fiscale redenen anders is ingedeeld. Volgens de curator had de achtergestelde lening geen enkele waarde, terwijl de aandelen ondanks het negatief eigen vermogen wellicht nog een waarde hadden door stille reserves zoals goodwill. De rechtbank verwerpt dit standpunt van de curator. Het eigen vermogen van een vennootschap is het eindresultaat van een berekening waarbij alle activa worden verminderd met alle passiva. Indien er sprake is van een negatief eigen vermogen omdat er minder activa zijn dan passiva, dan is de waarde van een vordering van een derde zoals CPM beperkt tot het bedrag van de activa waarop die derde zich kan verhalen. Indien sprake is van een ten opzichte van alle andere schuldeisers achtergestelde lening, dan kan de schuldeiser zich alleen verhalen op de activa die resteren nadat alle andere schuldeisers zijn voldaan. Vergelijk de jaarrekening van MacDonald over 2005, waarin sprake was van een negatief eigen vermogen van MacDonald van EUR 216.055, , hetgeen betekende dat de vordering van CPM van EUR 300.000, , zelfs indien die ten opzichte van alle andere schuldeisers was achtergesteld, op dat moment in ieder geval een waarde had van EUR 83.945, . Indien MacDonald stille reserves had (en die waren er in ieder geval in verband met de twee drukpersen die MacDonald van Graphic Lease kon kopen voor een veel lager bedrag dan de werkelijke waarde), dan leverden die stille reserves voor CPM extra verhaalsmogelijkheden op en was haar vordering derhalve meer waard. Er zou pas sprake kunnen zijn van een positief eigen vermogen en daarmee van een positieve waarde van de aandelen in MacDonald, indien er inclusief stille reserves voldoende activa beschikbaar waren om zelfs na voldoening van de achtergestelde vordering van CPM nog een uitkering te doen aan de aandeelhouders.
5.40. Ook los van art. 2:207c lid 2 BW verwijt de curator [W], [P] en de notaris dat zij eraan hebben meegewerkt dat het bedrag van EUR 225.001, aan Offset Beheer werd uitbetaald hoewel MacDonald financieel niet sterk was.
5.41. Het verwijt aan de notaris moet worden verworpen. De door de curator aangevoerde omstandigheid, dat de notaris wist dat de koopsom slechts EUR 1, bedroeg en MacDonald derhalve financieel niet sterk was, hoefde voor de notaris geen reden te zijn om een onderzoek in te stellen. Een notaris is in beginsel alleen verplicht een nader onderzoek in te stellen indien sprake is van een onduidelijke betalingsopdracht of van een opdracht die twijfel oproept. In het onderhavige geval had de notaris via [W] een duidelijke betalingsopdracht van MacDonald gekregen die bij de notaris geen twijfel hoefde op te roepen omdat het gebruikelijk is dat vennootschappen kredieten in rekening-courant verstrekken aan moeder- of zustervennootschappen. Op de notaris rustte niet de plicht te controleren welke gevolgen de lening had voor de solvabiliteit en liquiditeit van MacDonald en het daarvoor noodzakelijke onderzoek in te stellen naar de financiële omstandigheden van MacDonald, haar vooruitzichten voor de toekomst en de concernverhoudingen.
5.42. Het verwijt aan [P] moet worden verworpen, omdat gesteld noch gebleken is dat [P] betrokken was bij de totstandkoming en de uitvoering van de lening van EUR 225.001, . [P] is pas tot statutair directeur benoemd nadat [W] aan de notaris opdracht had gegeven om van de van Prestotype ontvangen koopprijs een bedrag van EUR 225.001, aan Offset Beheer ter beschikking te stellen en nadat Offset Beheer dat bedrag had besteed aan de aankoop van de aandelen in MacDonald en de cessie van de achtergestelde lening. De curator maakt [P] in verband met de lening geen verwijten die betrekking hebben op de periode na het aantreden van [P] als statutair directeur.
5.43. Aan [W] als feitelijk bestuurder van MacDonald valt echter wel een ernstig verwijt te maken in verband met het verstrekken van de lening van EUR 225.001, , omdat daardoor een aanzienlijk liquiditeitstekort bij MacDonald ontstond. MacDonald was niet solvabel omdat zij een negatief eigen vermogen had. Zij beschikte niet of slechts in beperkte mate over liquide middelen omdat ABN Amro de kredietfaciliteit van EUR 275.000,¬¬ had opgezegd. Indien MacDonald met behulp van de koopsom voor de bedrijfsinventaris alleen haar eigen schulden zou hebben voldaan, dan had zij het restant van de koopsom van tenminste EUR 225.001, beschikbaar kunnen houden ter vervanging van de kredietfaciliteit bij ABN Amro. Onder die omstandigheden zou geen redelijk denkend bestuurder dat restant aan de liquide middelen hebben onttrokken en aan Office Beheer hebben geleend. Daaraan doet niet af dat Office Beheer de nieuwe moeder van MacDonald was. [W] diende onder de gegeven omstandigheden voorrang te geven aan de individuele belangen van MacDonald boven de (overigens niet toegelichte) groepsbelangen. Door MacDonald desondanks de lening aan Office Beheer te laten verstrekken, heeft [W] zich schuldig gemaakt aan kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 BW.
5.44. De curator dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat dit kennelijk onbehoorlijk bestuur door [W] een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van MacDonald. Voordat de rechtbank over dit causaal verband beslist, zal zij de curator in de gelegenheid stellen om zijn standpunt nader toe te lichten en dat standpunt te onderbouwen door informatie te verschaffen over de financiële omstandigheden van MacDonald op 10 augustus 2006 en in de periode tussen 10 augustus 2006 en 10 januari 2007.
5.45. De rechtbank verwerpt het verwijt van de curator dat de lening van EUR 225.001, is verstrekt in verband met een achtergestelde lening. Voor het verwijt aan [W] als feitelijk bestuurder van MacDonald is alleen relevant dat MacDonald een lening van EUR 225.001, aan Offset Beheer heeft verstrekt en niet waarvoor Offset Beheer die lening heeft gebruikt. De rechtbank komt derhalve niet toe aan het tegen dit verwijt gevoerde verweer van Offset c.s., dat Offset Beheer een eventuele schuld aan MacDonald van EUR 225.001, kan verrekenen met haar vordering op MacDonald van EUR 300.000, - uit hoofde van de achtergestelde lening. De beperking als gevolg van de achterstelling is alleen aan de orde bij de subsidiaire vordering van de curator om Offset Beheer te veroordelen tot terugbetaling van het bedrag van EUR 225.001, , waarop niet kan worden beslist in verband met het faillissement van Offset Beheer.
Schending van de boekhoudplicht
5.46. De curator verwijt [W], [P] en de notaris dat MacDonald in strijd met het bepaalde in art. 2:10 lid 1 BW niet een zodanige administratie heeft gevoerd dat de rechten en verplichtingen van MacDonald daaruit konden worden gekend. De curator stelt daartoe:
1) dat de levering van de bedrijfsinventaris, de facturering door MacDonald van de koopsom voor die inventaris, de betaling van die koopsom en de doorbetalingen via de kwaliteitsrekening van de notaris niet althans niet volledig in de administratie van MacDonald zijn verwerkt;
2) dat de drie in augustus 2006 verzonden facturen voor overname van crediteuren van totaal EUR 229.075, in de administratie zijn verwerkt, maar dat de facturen van de bewuste crediteuren in de administratie zijn blijven staan;
3) dat de door een administratief medewerkster van MacDonald zelfstandig gedane boeking van een rekening-courant vordering van MacDonald op Offset Service niet juist is;
4) dat ingeval van een ABC-overeenkomst in de relatie tussen MacDonald en Offset Beheer een factuur had moeten worden gezonden die nog moet worden voldaan.
5.47. Het verwijt aan het adres van de notaris moet worden verworpen, omdat de notaris formeel noch feitelijk bestuurder van MacDonald is geweest.
5.48. Het onder 4 genoemde verwijt moet hoe dan ook worden verworpen, omdat de rechtbank eerder in dit vonnis heeft vastgesteld dat geen sprake was van een ABC-verkoop.
5.49. De onder 1, 2 en 3 genoemde verwijten moeten als onvoldoende onderbouwd worden verworpen, omdat de curator op de comparitie niet in staat is gebleken informatie te verschaffen over de wijze waarop de diverse kwesties in de administratie van MacDonald zijn verwerkt. De curator heeft daarbij aangegeven dat hij niet zeker weet of zijn stellingen over de onder 3 genoemde verwerking van een rekening-courant vordering wel juist zijn. De curator heeft toegelicht dat de aan hem ter beschikking gestelde server met de administratie van MacDonald het na verloop van tijd heeft begeven zonder dat uitdraaien waren gemaakt van grootboekkaarten e.d.. De curator heeft aangeboden om de administratie te reconstrueren aan de hand van de ordners met de primaire administratie van MacDonald. Het gaat bij de verwijten 1 tot en met 3 echter niet zozeer om de schriftelijke stukken maar om de wijze waarop die stukken in de administratie zijn verwerkt, hetgeen niet meer kan worden achterhaald.
5.50. Ten overvloede overweegt de rechtbank dat ook indien dit verwijt in verband met de boekhoudplicht zou zijn aanvaard, de positie van de curator daardoor niet zou zijn verbeterd. [W] en [P] hebben het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW voldoende weerlegd door aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan hun kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Het door een bank opzeggen van kredietfaciliteiten is immers voor de meeste bedrijven fataal. Dat betekent dat de stelplicht en bewijslast weer bij de curator terecht zouden zijn gekomen. De curator heeft gesteld dat onder meer de schending van de boekhoudplicht een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van MacDonald, maar die stelling heeft hij op geen enkele wijze toegelicht. Dat betekent dat de op art. 2:248 BW gebaseerde vordering tegen [P] (wiens kennelijk onbehoorlijk bestuur uitsluitend uit de schending van de boekhoudplicht zou hebben bestaan) hoe dan ook zou zijn afgewezen en dat het bij die vordering tegen [W] evengoed zou zijn aangekomen op het causaal verband tussen de lening van EUR 225.001, en het faillissement van MacDonald, gelijk hiervoor onder 5.44 overwogen.
Onnodige boedelkosten
5.51. De curator vordert dat [W], [P] en de notaris worden veroordeeld tot een schadevergoeding van vooralsnog EUR 25.000, . De curator legt aan die vordering ten grondslag dat deze gedaagden onrechtmatig hebben gehandeld doordat zij betrokken waren bij een niet voor de curator inzichtelijke administratie en doordat zij na het uitspreken van het faillissement informatie aan de curator hebben onthouden door de curator niet spontaan over de transactie van 10 augustus 2006 te informeren en later ook deels verkeerde of onvolledige informatie te verstrekken. De curator stelt dat de boedel daardoor schade heeft geleden in de vorm van extra boedelkosten door onnodige inspanningen van de curator.
5.52. Het verwijt in verband met de boekhoudplicht is hiervoor al verworpen, zodat dat verwijt hoe dan ook niet aan de onderhavige vordering ten grondslag kan worden gelegd. Het verwijt van het niet spontaan verschaffen van informatie kan deze vordering niet dragen. De opgevoerde schade betreft het onderzoek dat door de curator is verricht nadat hij de transactie van 10 augustus 2006 had ontdekt. Dat betekent dat ofwel de curator zelf heeft verzuimd informatie op te vragen, ofwel geen genoegen zou hebben genomen met spontaan verschafte informatie en zijn onderzoek evengoed zou hebben ingesteld. Het laatste verwijt van verkeerde of onvolledige informatie is door de curator in het geheel niet onderbouwd. De onderhavige vordering moet daarom worden afgewezen.
Conclusie in de hoofdzaak
5.53. De gevorderde verklaringen voor recht zijn bij gebrek aan belang niet toewijsbaar.
5.54. Alle tot betaling strekkende vorderingen van de curator tegen [P] zijn niet toewijsbaar.
5.55. Alle tot betaling strekkende vorderingen van de curator tegen de notaris zijn niet toewijsbaar. Voor zover de rechtbank de verwijten aan de notaris hiervoor niet uitdrukkelijk heeft besproken, kunnen die verwijten de vorderingen tegen de notaris niet dragen.
5.56. In verband met de primaire vordering van de curator tegen [W] tot betaling van het tekort moet nog worden beslist over het causaal verband tussen het kennelijk onbehoorlijk bestuur door [W] en het faillissement van MacDonald. Indien deze primaire vordering toewijsbaar blijkt, dan is de daarover gevorderde (niet betwiste) rente toewijsbaar. De rechtbank zal de curator in de gelegenheid stellen om nog te reageren op het door [W] gevoerde verweer tegen de door de curator gevorderde buitengerechtelijke kosten, dat de curator geen buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt maar alleen kosten ter instructie van de zaak (pt 57 e.v. antw. Offset c.s.). Het verweer van [W], dat het niet redelijk was om buitengerechtelijke kosten te maken en dat ook de omvang van de gevorderde kosten onredelijk is, kan al direct worden verworpen. Het maken van buitengerechtelijke kosten in verband met een op art. 2:248 BW gebaseerde vordering is redelijk. De hoogte van het gevorderde bedrag is berekend overeenkomstig het zgn. rapport Voor-werk II.
5.57. De subsidiaire vordering van de curator tegen [W] tot een schadevergoeding van EUR 207.000, is niet toewijsbaar. Voor het overige is deze subsidiaire vordering alleen gebaseerd op nakoming van een overeenkomst door Offset Beheer, waarover in verband met het faillissement van Offset Beheer niet kan worden beslist. De meer subsidiaire vordering is alleen gebaseerd op een lening aan Offset Beheer en/of Offset Service dan wel onverschuldigde betaling aan Offset Beheer en/of Offset Service, waarover niet kan worden beslist in verband met de faillissementen van Offset Beheer en Offset Service.
5.58. De vordering sub 1 van Graphic Lease, om [W] en [P] te veroordelen tot vergoeding van de schade van Graphic Lease van EUR 338.000, met rente, is toewijsbaar. De vordering sub 2 van Graphic Lease is niet meer aan de orde na de beslissing van de rechtbank dat de subsidiaire vordering van de curator tegen [W] en [P] niet toewijsbaar is.
5.59. Met het oog op een eventueel hoger beroep zal de rechtbank pas in het eindvonnis vorderingen daadwerkelijk in het dictum toewijzen of afwijzen. In dat eindvonnis zal de rechtbank ook over de proceskosten beslissen.
in de vrijwaringszaak
in conventie
5.60. De vordering van Offset c.s. tegen de notaris is gebaseerd op wanprestatie wat betreft de aandelenverkoop en onrechtmatig handelen wat betreft de inboedelverkoop. Offset c.s. maakt aan de notaris dezelfde verwijten als de verwijten die de curator in de hoofdzaak aan de notaris heeft gemaakt.
5.61. De rechtbank verwijst naar hetgeen zij in de hoofdzaak heeft overwogen omtrent de verwijten van de curator aan de notaris. Die verwijten moeten in deze vrijwaringszaak om dezelfde redenen worden verworpen. Ook op grond van de contractuele relatie tussen Offset Beheer en de notaris rustte op de notaris niet de plicht om de gevolgen van de diverse transacties te onderzoeken. De vordering van Offset c.s. is daarom niet toewijsbaar.
in voorwaardelijke reconventie
5.62. Nu in de hoofdzaak de vordering van de curator tegen de notaris niet toewijsbaar is gebleken, komt de rechtbank niet toe aan de voorwaardelijke vrijwaringvordering van de curator tegen [W].
in conventie en in reconventie
5.63. Ook in de vrijwaringszaak zal de rechtbank de vorderingen pas definitief in het dictum afwijzen zodra ook in de hoofdzaak een eindvonnis kan worden gewezen. In dat eindvonnis zal de rechtbank beslissen over de proceskosten.
6. De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak
6.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 8 september 2010 voor het nemen van een akte door de curator over hetgeen is vermeld onder ?5.44 en ?5.56, waarna [W] op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen,
6.2. houdt iedere verdere beslissing aan,
in de zaak in vrijwaring
6.3. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 8 september 2010 opdat de vrijwaringszaak kan meelopen met de hoofdzaak en gelijktijdig in beide zaken vonnis kan worden bepaald,
6.4. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. W. Schoorlemmer en in het openbaar uitgesproken op 11 augustus 2010.