Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 187205 / HA ZA 09-189
Vonnis van 21 juli 2010
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. G.H. Hermanides.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 18 maart 2009
- het proces-verbaal van comparitie van 4 juni 2009
- de conclusie na comparitie, tevens wijziging van eis van [eiser]
- de door de griffier ten verzoeke van [gedaagde] opgemaakte akte depot
- de conclusie van antwoord na comparitie van [gedaagde]
- de akte uitlating producties zijdens [eiser].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [gedaagde] is sedert 18 december 1981 bestuurder van Obliek BV te Lage Mierde. Deze vennootschap houdt zich blijkens de bedrijfsomschrijving in het Handelsregister bezig met belegging en beheer. Zij is sedert 21 december 1989 enig aandeelhouder van Astra BV en vanaf 1 januari 2005 is zij ook haar bestuurder. Astra BV is opgericht op 21 december 1989 en houdt zich bezig met ontwerp en uitvoering van complete architectuur voor zowel in- als exterieur, industriële vormgeving, handelsagenturen en import van meubelen en alles wat daarmee in verband staat. Vóór 3 november 2005 luidde haar naam ‘[gedaagde] Architectuur en Wonen BV’. De rechtbank zal deze vennootschap in het vervolg als ‘Astra’ aanduiden. Obliek BV is tezamen met Van Vliembergen Beheer BV bestuurder van [gedaagde] Beheer BV, opgericht op 3 november 2005. De aandelen in deze vennootschap worden gehouden door de Stichting Administratiekantoor [gedaagde] Beheer, waarvan [gedaagde] één (van de drie) bestuurders is. [gedaagde] Beheer BV is op haar beurt bestuurder en enig aandeelhouder van zowel [gedaagde] Architecten BV als [gedaagde] Interieur BV. Op of omstreeks 3 november 2005 heeft Astra haar bedrijfsactiviteiten gestaakt; [gedaagde] heeft vanaf dat moment deze bedrijfsactiviteiten voortgezet binnen [gedaagde] Architecten BV en [gedaagde] Interieur BV.
2.2. [eiser] heeft bij schriftelijke overeenkomst d.d. 4 mei 1999 opdracht verstrekt aan Astra voor het uitvoeren van werkzaamheden als bouwkundig- en interieurarchitect ten behoeve van de bouw van een woonhuis te Malden. Partijen zijn een honorarium overeengekomen van Hfl. 200.000,-, er van uitgaande dat de totale bouw- en inrichtingskosten ca. Hfl. 3.000.000,- exclusief BTW zullen bedragen. Op de overeenkomst zijn van toepassing verklaard de (laatste versie – uit 1997 - van de) Standaardvoorwaarden Rechtsverhouding opdrachtgever – architect (SR). De SR bevat een arbitraal beding, op grond waarvan geschillen met uitsluiting van de burgerlijke rechter zijn opgedragen aan het Arbitrage Instituut Bouwkunst (AIBK) te Groningen.
2.3. [eiser] heeft bij schriftelijke overeenkomst d.d. 13 juli 2000 opdracht verstrekt aan Bouwbedrijf Hoogheuvel BV te St. Michielsgestel om de bouw van het sub 2 bedoelde woonhuis (villa) te Malden te realiseren voor een aanneemsom van Hfl. 3.276.900,- exclusief BTW. Het werk is opgeleverd op 13 december 2002.
2.4. Bij brief van 27 juli 2004 is Astra namens [eiser], onder meezending van een rapportage van R. van [H] van 18 juni 2004, aansprakelijk gesteld voor architectonische fouten en de door Astra geleverde onderdelen van het werk. Astra werd gesommeerd ter zake een plan van aanpak te presenteren aan de hand van de rapportage van Van [H], bij gebreke waarvan haar werd aangezegd dat [eiser] schadeloosstelling langs gerechtelijke weg zou vorderen. Hangende een en ander schortte [eiser] betaling op van op dat moment nog openstaande facturen van Astra.
2.5. Bij memorie van eis van 31 oktober 2005 heeft [eiser] een arbitrageprocedure aanhangig gemaakt tegen Astra bij het AIBK. De inleidende memorie van grieven is Astra bij aangetekende brief, gedateerd 2 november 2005, door het AIBK toegezonden.
Astra heeft in deze procedure verweer gevoerd. Bij scheidsrechterlijk vonnis d.d. 3 oktober 2007 heeft het AIBK Astra veroordeeld tot het betalen van een bedrag van EUR 244.351,32 ten titel van schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente daarover ingaande 31 oktober 2005 tot de dag der algehele voldoening, een bedrag van EUR 9.934,88 ter zake advieskosten, EUR 1.960,- buitengerechtelijke juridische kosten en EUR 20.469,29 ter zake proceskosten (waarin begrepen een bijdrage in de kosten van rechtsbijstand van [eiser]).
2.6. Bij beschikking d.d. 17 januari 2008 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank te Groningen – op tegenspraak - verlof verleend tot tenuitvoerlegging van het sub 2.5. aangehaalde scheidsrechterlijk vonnis.
2.7. Bij vonnis van 24 september 2008 heeft de rechtbank te Groningen het sub 2.5. aangehaalde scheidsrechterlijk vonnis op voet van het bepaalde in artikel 1065 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) vernietigd op grond dat – kort gezegd – het AIBK in haar vonnis méér heeft toegewezen dan door [eiser] was gevorderd, dat het AIBK zich op meerdere punten niet aan haar opdracht heeft gehouden en bovendien haar beslissing ook op meerdere onderdelen onvoldoende met redenen heeft omkleed. Omdat de rechtbank meerdere gronden voor vernietiging aanwezig acht vernietigde zij het gehele scheidsrechterlijke vonnis en veroordeelde zij [eiser] om aan Astra terug te betalen hetgeen laatstgenoemde op grond van het scheidsrechterlijk vonnis aan [eiser] had betaald. [eiser] werd tenslotte veroordeeld in de proceskosten ad EUR 2.129,85.
2.8. [eiser] heeft hoger beroep ingesteld tegen het onder 2.6. aangehaalde vonnis van de rechtbank te Groningen bij het gerechtshof te Leeuwarden. In deze procedure stond de zaak laatstelijk op de rol van 4 mei 2010 voor memorie van grieven aan de zijde van [eiser].
2.9. Ter verzekering van zijn verhaalsmogelijkheden heeft [eiser] na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter conservatoir beslag gelegd onder zichzelf, onder derden alsmede op aan [gedaagde] toebehorend onroerend goed.
3. Het geschil
3.1. [eiser] vordert – samengevat en na eiswijziging- dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. te verklaren voor recht dat [gedaagde] heeft nagelaten voorzieningen te treffen voor de schuldeisers van Astra en dat dit onrechtmatig is jegens [eiser] en [gedaagde] te veroordelen tot voldoening van de schade die [eiser] daardoor heeft geleden en nog zal lijden in het geval vast komt te staan dat [eiser] een opeisbare vordering heeft op Astra en Astra voor deze vordering geen verhaal blijkt te bieden, deze schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
II. [gedaagde] te veroordelen tot voldoening van de wettelijke rente met ingang van de dag der opeisbaarheid van de nader bij staat op te maken schade, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening,
III. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van deze procedure met inbegrip van de reeds gemaakte beslagkosten ad EUR 1.271,90 en de nog nader te maken beslagkosten.
3.2. [gedaagde] voert gemotiveerd verweer.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Kort weergegeven komt het kernverwijt dat [eiser] [gedaagde] maakt er op neer dat [gedaagde] in strijd heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die hij als bestuurder van Astra jegens [eiser] in acht heeft te nemen door de binnen Astra gedreven ondernemingsactiviteiten over te hevelen aan een tweetal andere vennootschappen zonder gelijktijdig een voorziening te treffen in verband met de vordering van [eiser] op Astra, wetende dat [eiser] als gevolg hiervan nadeel ondervindt ter zake zijn verhaalsmogelijkheden uit hoofde van de vordering die hij stelt te hebben op Astra . [eiser] vordert weliswaar blijkens het petitum zoals hij dat in zijn conclusie na antwoord heeft geformuleerd een verklaring voor recht dat [gedaagde] heeft nagelaten voorzieningen te treffen voor ‘de schuldeisers van Astra’, maar [eiser] beperkt zich in de onderbouwing en toelichting op zijn vordering, alsmede in zijn hierboven aangehaalde weergave van wat hij zelf ziet als de kern van het aan [gedaagde] gemaakte verwijt, nadrukkelijk tot zijn eigen positie als schuldeiser van Astra en de wijze waarop [gedaagde], als bestuurder van Astra, daar (al dan niet) rekening mee heeft gehouden.
Indien niet komt vast te staan dat Astra in november 2005 heeft nagelaten een adequate voorziening te treffen met het oog op de pretense vordering van [eiser], dan kan – gelet op de stellingen van [eiser] – reeds om die reden niet gezegd worden dat [gedaagde] heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die hij als bestuurder van Astra jegens [eiser], als (pretens) schuldeiser van Astra, in acht diende te nemen en kan van schade als gevolg van het niet treffen van een dergelijke voorziening voor die vordering evenmin sprake zijn. De feitelijke grondslag van de vorderingen van [eiser] (het niet-treffen van een voorziening) is dan immers niet komen vast te staan.
4.2. In dat verband heeft [gedaagde] onder meer aangevoerd dat met de reorganisatie van de activiteiten per november 2005 geen vermogen aan Astra is onttrokken en dat Astra in staat is om aan haar betalingsverplichtingen te voldoen. Aangezien [eiser] geen executiemaatregelen jegens Astra heeft getroffen is ook niet komen vast te staan dat er geen voorzieningen zijn getroffen voor een vordering van [eiser]. Ter comparitie heeft [gedaagde] verklaard dat Astra in 2005 onvoldoende vermogen had om een vordering van [eiser] in de orde van grootte van EUR 300.000,- te voldoen en dat de onderneming nimmer kapitaalkrachtig genoeg is geweest om dergelijke vorderingen te betalen. Bij conclusie na comparitie heeft [gedaagde] nader aangevoerd dat – anders dan [eiser] in zijn conclusie na comparitie heeft betoogd - in de jaarrekening van Astra per ultimo 2005 wel degelijk een voorziening is getroffen in verband met het feit dat [eiser] Astra aansprakelijk stelde wegens tekortkomingen in de uitvoering van de opgedragen architectenwerkzaamheden. Omdat de aansprakelijkheid van Astra op grond van de toepasselijke algemene voorwaarden (SR 1997) bovendien beperkt was tot maximaal het door Astra in rekening gebrachte honorarium (Hfl. 200.000,-, waarvan Hfl. 105.000,- met betrekking tot de architectuur en de rest ter zake inrichting) kon zij zich beperken tot het treffen van een voorziening ter hoogte van maximaal het in rekening gebrachte honorarium. In de jaarrekening van Astra over 2005 is in verband met de pretense vordering van [eiser] een fiscaal-administratieve voorziening getroffen van EUR 100.000,-, derhalve een hoger bedrag dan het bedrag waarvoor Astra ingevolge de SR 1997 maximaal kan worden aangesproken. Als gevolg van deze voorziening kon er vanaf 2005 – in afwijking van de voorgaande jaren - geen dividend meer aan de aandeelhouder worden uitgekeerd. Ter onderbouwing van haar stellingen op dit punt heeft [gedaagde] verwezen naar de door [eiser] overgelegde publicatiebalansen over – onder meer – 2005 alsmede naar een door hem overgelegde verklaring van de heer [X], blijkens diens verklaring sedert een groot aantal jaren de fiscaal adviseur van [gedaagde] en diens vennootschappen.
[gedaagde] stelt, onder verwijzing naar het ook door [eiser] aangehaalde arrest Lunderstädt/De Kok , dat Astra geen rekening heeft hoeven houden met het arbitrale vonnis van het AIBK van 3 oktober 2007, omdat zij op goede gronden een beroep deed op de beperking van aansprakelijkheid op grond van de SR 1997 en dat Astra met het treffen van een boekhoudkundige voorziening in haar jaarrekening 2005 van EUR 100.000,- voldoende rekenschap heeft gegeven van haar verantwoordelijkheden door overeenkomstig goed koopmansgebruik een boekhoudkundige voorziening te treffen.
4.3. In zijn antwoordakte heeft [eiser] als volgt op deze stellingen van [gedaagde] gereageerd. Om te beginnen diende Astra (en dus [gedaagde]) bedacht te zijn op een forse claim toen haar activiteiten werden overgedragen, gelet op de reactie van [gedaagde] van 23 augustus 2004 op de aansprakelijkstelling van [eiser] voor architectonische fouten. [gedaagde] was al een jaar vóór het leeghalen van Astra bekend met de problemen en had toen ook al inzicht in de door het AIBK vastgestelde architectonische verwijten voor een schadebedrag van EUR 250.000,-. [eiser] verwijst in dit verband naar de rapporten van 18 mei 2004 en 18 juni 2004, waarin de integrale schade, dus zowel van uitvoeringsgebreken als ontwerpfouten, is geïnventariseerd. Deze rapporten zijn ruimschoots vóór de start van de arbitrageprocedure naar Astra gezonden. Op grond van deze rapporten is Astra aansprakelijk gesteld voor de integrale schade, dus ook ter zake de uitvoeringsgebreken.
Verder vindt [eiser] het zeer opvallend en zeer twijfelachtig dat in de conclusie na comparitie pas voor het eerst wordt gesteld dat er een voorziening van EUR 100.000,- is getroffen, terwijl al geruime tijd discussie wordt gevoerd over het feit dat Astra juist geen zekerheid heeft gesteld voor de claim van [eiser] en ook ter comparitie niet werd gesproken over een voorziening die zou zijn getroffen. [eiser] heeft Astra voorafgaand aan de procedure tot tweemaal toe aangeschreven om kenbaar te maken welke voorzieningen zij voor haar schuldeisers had getroffen; telkens bleek dat er op geen enkele wijze een dergelijke voorziening was getroffen, hetgeen door [gedaagde] ter comparitie nogmaals expliciet werd bevestigd. De stelling van [gedaagde] dat die voorziening er nu opeens wel is acht [eiser] bij deze gang van zaken zeer twijfelachtig.
Ook indien daadwerkelijk sprake zou zijn van een boekhoudkundige voorziening, dan is het een zeer onduidelijke post. Slechts uit de brief van [X] blijkt dat de reservering zou bestaan, maar dat is niet onderbouwd met gegevens waaruit blijkt dat die post ook daadwerkelijk bestaat. Bovendien is onduidelijk waar het geld nu is. [eiser] vraagt zich af of hij deze post kan gebruiken om zijn vordering – indien eenmaal toegewezen – betaald te krijgen. Het is allemaal zo onduidelijk dat [gedaagde] zal moeten bewijzen dat de post daadwerkelijk bestaat en dat [eiser] deze kan gebruiken om zijn vordering ermee te voldoen. Verder wijst [eiser] er op dat de voorziening – zo deze al bestaat – in grove mate ontoereikend is, gelet op het feit dat de schade van [eiser] op ruim EUR 800.000,- wordt geraamd. De advocaat van [gedaagde] heeft ter comparitie verklaard dat er al voor een ton aan advocaatkosten is gemaakt; de reservering heeft dus kennelijk – aldus [eiser] – alleen maar gediend om de advocaatkosten van Astra te voldoen. De reservering is opgenomen op basis van een inschatting van de directie van de vennootschap, aldus [X], maar waar die inschatting op is gebaseerd wordt verder op geen enkele wijze onderbouwd of gemotiveerd. Dat is dus gewoon natte vinger werk geweest. De door [X] in zijn verklaring beschreven voorziening betreft aldus [eiser] een niet-liquide, volstrekt ontoereikende, dus welhaast waardeloze boekhoudkundige post.
[eiser] stelt verder dat [X] zichzelf tegenspreekt, waar hij stelt dat de als productie 14 overgelegde brief een juiste weergave behelst van het gesprek zoals dat op 22 augustus 2005 heeft plaatsgevonden. Uit deze brief blijkt echter niet dat is besproken om [gedaagde] Architectuur en Wonen BV (thans Astra) geheel leeg te halen en zowel de architectentak als de inrichtingentak in nieuwe vennootschappen onder te brengen. Mr. [B] spreekt slechts over één nieuw op te richten vennootschap, zodat hetzij de inrichtingentak hetzij de architectentak in Astra zou zijn achtergebleven. [X] verklaart echter, zij het summier, dat er 2 nieuwe vennootschappen opgericht moeten worden. Hieruit volgt dat aan de verklaring van [X] niet al te veel waarde moet worden toegekend.
4.4. De rechtbank oordeelt over dit alles als volgt.
4.4.1. Bij de beoordeling stelt de rechtbank voorop dat het een bestuurder van een vennootschap in beginsel vrij staat op de ondernemingsactiviteiten binnen de vennootschap te beëindigen c.q. over te hevelen. Aangezien als gevolg daarvan de inkomstenstroom van de vennootschap een einde neemt dient de bestuurder zich daarbij wel in voldoende mate rekenschap te geven van de belangen van de bij de beëindiging c.q. overheveling betrokken achterblijvende schuldeisers van de vennootschap. Hun vorderingen kunnen dan immers niet meer uit de kasstroom voldaan worden zodat zij voor voldoening aangewezen zijn op de opbrengst van het achterblijvende – te vereffenen - vermogen. Een van de manieren waarop de bestuurder deze belangen van achterblijvende schuldeisers kan waarborgen is het treffen van een voorziening op de balans. Of de ter zake getroffen voorziening toereikend is dient beoordeeld te worden naar het tijdstip waarop de voorziening getroffen werd en naar hetgeen de bestuurder op dat moment wist of behoorde te weten.
4.4.2. Beide partijen beroepen zich ter onderbouwing van hun stellingen op de door [eiser] in het geding gebrachte opgaven van de Kamer van Koophandel ter zake de door Astra gedeponeerde jaarrekeningen over de jaren 1999 – 2007. Aan die opgaven kunnen de navolgende gegevens worden ontleend. Daarbij is ten aanzien van het jaar 2003 uitgegaan van een eigen vermogen van EUR 18.151,- plaats van het in productie 27 genoemde bedrag ad EUR 379.260,-. [gedaagde] heeft namelijk onweersproken gesteld, onder verwijzing naar de door haar als bijlage bij productie 11 in het geding gebrachte publicatiebalans zoals ter deponering bij de Kamer van Koophandel aangeboden, dat de Kamer van Koophandel bij het overnemen van de gegevens uit deze jaarrekening bij vergissing de post kortlopende schulden heeft aangemerkt als tot het eigen vermogen behorende overige reserves.
Boekjaar vast actief vlottend actief eigen vermogen schulden
1999 (Hfl) 53.604,- 624.407,- 40.000,- 638.001,-
2000 (Hfl) 119.914,- 290.991,- 40.000,- 370.905,-
2001 (Eur) 50.173,- 414.892,- 18.151,- 446.914,-
2002 (Eur) 35.706,- 217.558,- 18.151,- 235.113,-
2003 (Eur) 25.507,- 379.260,- 18.151,- 361.109,-
2004 (Eur) 25.883,- 539.325,- 18.151,- 547.057,-
2005 (Eur) -- 160.493,- 18.151,- 142.342,-
2006 (Eur) -- 119.815,- 5.630,- 114.185,-
2007 (Eur) -- 106.513,- (16.710) 123.223,-
Uit het overzicht blijkt dat eind 2005, na beëindiging van de bedrijfsactiviteiten binnen Astra, de vennootschap beschikt over bezittingen (vorderingen en liquide middelen) ter waarde van EUR 160.493,- en dat tegenover deze bezittingen een schuldenlast staat ter grootte van EUR 142.342,-. Deze schuldenpositie wordt nader gespecificeerd in de als productie 11 overgelegde brief van [X], verbonden aan Ernst & Young Belastingadviseurs te Eindhoven. [X] merkt met betrekking tot de reorganisatie van de activiteiten van Astra, het onderbrengen daarvan in twee nieuwe vennootschappen en de vermogenstoestand van Astra na de reorganisatie het navolgende op:
“Betreft: Procedure [gedaagde]/[eiser]
Geachte heer Hermanides (advocaat [gedaagde], rb)
Ondergetekende is sedert een groot aantal jaren de fiscaal adviseur van de heer en mevrouw [gedaagde] en diens vennootschappen. In die hoedanigheid is ondergetekende ([X], rb) bekend met het feit dat Astra BV de bedrijfsactiviteiten heeft overgedaan aan twee nieuwe vennootschappen. (…)
Ultimo 2005 is onder de kortlopende schulden op basis van goedkoopmansgebruik en verslaggevingsregels een bedrag van EUR 100.000,- opgenomen voor de financieel gevolgen van de ingestelde claim. Dit bedrag is gebaseerd op een inschatting van de directie van de vennootschap. De voorziening voor deze claim is in de jaarrekening opgenomen onder de kortlopende schulden. De kortlopende schulden zoals weergegeven in de gepubliceerde cijfers 2005 ad EUR 142.342,- is als volgt te specificeren:
Handelscrediteuren 20.399
Nog te betalen accountantskosten 3.000
Nog te ontvangen inkoopfacturen 7.625
Nog te verzenden creditnota’s 11.318
Claim [eiser] 100.000
Totaal 142.342
Aangezien het eigen vermogen ultimo 2005 EUR 18.151 positief is impliceert dat in de vennootschap ruim voldoende bezittingen (EUR 160.493) aanwezig zijn om deze schulden/verplichtingen te kunnen voldoen.
Door het opnemen van deze claim ten laste van het resultaat worden de vrije uitkeerbare reserves kleiner waardoor minder ruimte ontstaat voor dividenduitkering aan de aandeelhouder. Het gevolg hiervan is dat meer liquide middelen (verhaalsmogelijkheden) binnen Astra B.V. aanwezig blijven. Als gevolg van de kosten, die de procedure met zich meebrengt, is het vermogen in de loop der tijd negatief geworden”.
4.4.3. Anders dan [eiser] kennelijk meent rust op [gedaagde] niet de bewijslast van de juistheid van de door hem bij wege van verweer aangevoerde stellingen. Vereist, doch ook voldoende is, dat [gedaagde] gemotiveerd de stellingen van [eiser] weerspreek. Gelet op de hiervoor verkort aangehaalde stellingen en de ter onderbouwing daarvan aangehaalde en overgelegde stukken is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde] de stelling van [eiser], inhoudende dat binnen Astra geen voorziening is getroffen in verband met de pretense vordering van [eiser], in voldoende mate heeft weersproken. [gedaagde] heeft aan de hand van de door [eiser] zelf ingebrachte publicatiebalans 2005 en de door [X] verschafte specificatie op de schuldenlast 31 december 2005 gemotiveerd gesteld dat hij wel een (boekhoudkundige) voorziening heeft getroffen in verband met de claim van [eiser]; de bewijslast van de juistheid van die stelling rust – als gemeld – evenwel niet op [gedaagde]. [eiser] heeft naar aanleiding van dit verweer in zijn antwoordakte geen nadere stellingen aangevoerd die, zo deze zouden komen vast te staan, met zich brengen dat Astra per ultimo 2005 geen boekhoudkundige voorziening heeft getroffen in verband met de pretense vordering van [eiser]. Om die reden wordt aan bewijslevering niet toegekomen. De omstandigheid dat [gedaagde] eerst bij conclusie na comparitie stelt dat een boekhoudkundige voorziening heeft getroffen acht de rechtbank zonder betekenis aangezien [gedaagde] deze stelling heeft betrokken naar aanleiding van de door [eiser] eerst bij conclusie na comparitie in het geding gebrachte publicatiestukken, waarmee [eiser] zijn stelling met betrekking tot het ontbreken van een voorziening nader onderbouwde. Voor zover [eiser] heeft betoogd dat geen geloof kan worden gehecht aan de verklaring van [X] vanwege het feit dat [X] de inhoud van de bespreking van 22 augustus 2005 bevestigd zoals door mr. [B] in diens brief van 23 augustus 2005 beschreven merkt de rechtbank op dat [X] slechts verklaart dat de weergave van het gesprek van 22 augustus 2005 in de brief van mr. [B] van 23 augustus 2005 correct is. De omstandigheid dat later, bij de uitwerking, kennelijk is afgeweken van de plannen zoals die op 22 augustus 2005 zijn besproken betekent nog niet dat de weergave van dat gesprek zoals beschreven door mr. Van de Broek en bevestigd door [X] onjuist is. [eiser] heeft verder geen steekhoudende argumenten aangevoerd op grond waarvan aan de verklaring van [X] geen geloof dient te worden gehecht.
4.4.4. Voor zover [eiser] heeft betoogd dat de gestelde boekhoudkundige voorziening ondeugdelijk is omdat gegevens ontbreken waaruit blijkt dat de voorziening ook daadwerkelijk bestaat, niet duidelijk is waar het geld is en of Theunisen zich op deze voorziening kan beroepen dient dit betoog te falen. Om te beginnen valt zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, niet in te zien welke verdere gegevens [gedaagde] nog omtrent de getroffen voorziening zou moeten verstrekken, naast de door [X] reeds verstrekte specificatie van de post kortlopende schulden ad EUR 142.342,-, waarvan EUR 100.000,- in verband met de claim van [eiser], nu [eiser] immers (anders dan de overige schuldeisers) als geen ander bekend kan worden verondersteld met de achtergronden van zijn vordering op Astra. Omdat [eiser] voor een bedrag van EUR 100.000,- in de boeken is opgenomen als pretense schuldeiser zou hij bij uitwinning van het vermogen van Astra per eind 2005 (bestaande uit EUR 150.162,- debiteuren en EUR 10.331,- liquide middelen) voor een evenredig aandeel (kunnen) meedelen in de opbrengst. Aangezien de totale schuldenlast ulitmo 2005 EUR 142.342,- bedroeg zou dat betekenen dat de vordering van [eiser] tot maximaal de hoogte van de getroffen voorziening, volledig kon worden voldaan. Gesteld noch gebleken is dat de in de jaarrekening 2005 opgenomen post vlottend actief ontoereikend is ter voldoening van de daar tegenover staande kortlopende verplichtingen. De stelling van [eiser] dat de voorziening een niet-liquide, volstrekt ontoereikende, dus welhaast waardeloze boekhoudkundige post betreft dient in dat verband als niet onderbouwd te worden gepasseerd. Voor zover de stellingen van [eiser] aldus moeten worden begrepen dat het treffen van een boekhoudkundige voorziening niet voldoende is en dat [gedaagde] gehouden was om (zakelijke) zekerheid te verschaffen falen deze stellingen eveneens nu [eiser] geen grondslag stelt waarop een dergelijke verplichting van Astra kan worden gestoeld, waarvan de niet-nakoming persoonlijke aansprakelijkheid van haar bestuurder tot gevolg heeft .
4.4.5. Met betrekking tot de hoogte van de getroffen voorziening heeft [gedaagde] onweersproken gesteld dat hij zich bij het bepalen daarvan heeft laten leiden door het bedrag waarvoor Astra op grond van de toepasselijke voorwaarden in haar verhouding tot [eiser] maximaal kan worden aangesproken, te weten het bedrag van het overeengekomen honorarium ad Hfl. 200.000,- (EUR 90.756,04) en dat de getroffen voorziening ad EUR 100.000,- in dat licht als toereikend moet worden beschouwd. [eiser] heeft weliswaar gesteld dat [gedaagde] rekening moest houden met een hogere vordering maar hij onderbouwt dat verder niet. De door [eiser] genoemde brieven en rapportages (voor zover in het geding gebracht) maken immers geen van alle melding van concrete schadebedragen, terwijl de aansprakelijkstelling van [eiser] uit 2004 uitsluitend rept van ‘architectonische fouten’. Verder valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom [gedaagde] in november 2005 rekening diende te houden met aansprakelijkheid voor schade die het ingevolge de SR 1997 gestelde maximum te boven ging. Dát [gedaagde] met een hogere schade rekening hield blijkt in ieder geval niet uit zijn brief van 23 augustus 2004, geschreven in reactie op de aansprakelijkstelling door [eiser]. Echter, ook indien aangenomen wordt dat [gedaagde] in november 2005 bekend was met de hoogte van de claim van [eiser] zoals in de arbitrageprocedure ingesteld dan doet dat er niet aan af dat [gedaagde] – naar hij onweersproken heeft gesteld - bij het treffen van een boekhoudkundige voorziening ter zake die claim uit mocht gaan van het bedrag waarvoor Astra ingevolge de toepasselijke contractsbepalingen maximaal kon worden aangesproken. Feiten of omstandigheden die dit anders maken zijn gesteld noch gebleken.
4.5. Nu gelet op hetgeen hiervoor is overwogen niet is komen vast te staan dat [gedaagde] bij de reorganisatie van de activiteiten van Astra in november 2005 heeft nagelaten om een voorziening te treffen in verband met de pretense vordering van [eiser] ontberen de vorderingen van [eiser] de gestelde feitelijke grondslag en dienen deze reeds om die reden te worden afgewezen. Hetgeen [eiser] overigens nog heeft aangevoerd kan niet tot een ander oordeel leiden; de overige stellingen en weren van [gedaagde] behoeven geen bespreking meer.
[eiser] dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten te worden veroordeeld. De rechtbank ziet in hetgeen door [gedaagde] is aangevoerd ter comparitie met betrekking tot de proceskosten geen aanleiding af te wijken van de bij het begroten van de proceskosten gebruikelijke tarieven. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden derhalve op basis van het liquidatietarief begroot op:
- Vastrecht EUR 254,-
- Salaris advocaat (tarief II, 3 pnt) EUR 1.356,-
EUR 1.610,-
5. De beslissing
De rechtbank
Wijst de vorderingen van [eiser] af
Veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot heden begroot op EUR 1.610,-;
Verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. W. Schoorlemmer en in het openbaar uitgesproken op 21 juli 2010.