Uitspraak
RECHTBANK 's-HERTOGENBOSCH
Sector Kanton, locatie 's-Hertogenbosch
Zaaknummer : 697361
Rolnummer : 10-5351
Uitspraak : 18 juni 2010
in de zaak van
[de heer X]
wonende te [woonplaats]
eiser
gemachtigde Mr. C.W.J. Okkerse
tegen
de vereniging Bouwvereniging Huis & Erf
gevestigd te Schijndel
gedaagde
gemachtigde Mr. P.A.M. Witteveen
Partijen zullen "[de heer X]" en "Huis en Erf" worden genoemd.
Procedure
[de heer X] heeft dit geding aanhangig gemaakt bij dagvaarding van 10 juni 2010.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 14 juni 2010.
De gemachtigde van [de heer X] heeft de vordering toegelicht, mede aan de hand van door hem overgelegde pleitnotities met producties.
De gemachtigde van Huis en Erf heeft verweer gevoerd, mede aan de hand van de door hem overgelegde pleitnotities met producties.
De uitspraak is bepaald op vandaag.
Feiten
Huis en Erf is een vereniging, die zich blijkens haar statuten ten doel stelt op het gebied van de volkshuisvesting werkzaam te zijn in de gemeenten Schijndel, Sint Michielsgestel, Boxtel, Haaren, 's-Hertogenbosch, Heusden en Vught.
Het bestuur van de vereniging wordt gevormd door de statutair directeur, aan wie in de vereniging alle bevoegdheden toekomen, die niet door de wet of de statuten aan andere organen zijn opgedragen (artikel 19 van Pro de statuten).
[de heer X] is sedert 1 januari 2006 bij Huis en Erf in dienst in de functie van statutair directeur.
Huis en Erf kent een raad van toezicht, die tot taak heeft toezicht te houden op het beleid van de statutair directeur en op de algemene gang van zaken binnen de vereniging en de met haar verbonden onderneming. De raad van toezicht staat de statutair directeur met raad terzijde (artikel 34 lid 1 van Pro de statuten). Bij de vervulling van hun taak richten de leden van de raad van toezicht zich naar het belang van de vereniging en de met haar verbonden onderneming (artikel 34 lid 4 van Pro de statuten).
De statutair directeur wordt benoemd, geschorst en ontslagen door de raad van toezicht (artikel 20 lid 1 van Pro de statuten).
De statuten kennen met betrekking tot schorsing van de statutair directeur de volgende bepalingen:
artikel 20 lid Pro 2:
"De statutair directeur kan worden geschorst of ontslagen bij een besluit van de voltallige Raad van Toezicht met ten minste twee/derde van de uitgebrachte geldige stemmen. Verkeert één lid van de Raad van Toezicht in de onmogelijkheid aan deze vergadering deel te nemen, dan kan niettemin een geldig besluit worden genomen door de aanwezige leden van de raad, mits de reden van het niet aanwezig zijn van het desbetreffende lid in het besluit wordt genoemd en het besluit unaniem wordt genomen. Verkeren meerdere leden van de Raad van Toezicht in de onmogelijkheid aan deze vergadering deel te nemen, dan kan er niet tot besluitvorming worden overgegaan".
artikel 20 lid Pro 3:
"Blijkt ter vergadering het vereiste aantal leden om rechtsgeldige besluiten te kunnen nemen niet aanwezig te zijn, dan wordt - in afwijking van artikel 36, tweede lid, - uiterlijk binnen vijf dagen een nieuwe vergadering bijeen geroepen. Op die vergadering kan door de aanwezige leden een besluit worden genomen met ten minste twee/derde van de uitgebrachte geldige stemmen".
artikel 20 lid Pro 4:
"Tot schorsing of ontslag van de statutair directeur kan slechts worden besloten, nadat deze in de gelegenheid is gesteld zich tegen over de Raad van Toezicht te verklaren".
artikel 20 lid Pro 5:
"Een schorsing van de statutair directeur, die niet binnen drie maanden wordt gevolgd door een ontslagbesluit, vervalt door het enkele verloop van die termijn".
artikel 20 lid Pro 6:
"Indien de statutair directeur is geschorst, is hij niet bevoegd de in deze statuten en in het huishoudelijk reglement aan de statutair directeur toegekende bevoegdheden uit te oefenen".
artikel 20 lid Pro 7:
"Een besluit tot schorsing of ontslag van de statutair directeur dient onverwijld aan de betrokkene schriftelijk en gemotiveerd te worden meegedeeld".
Vanaf de maand december 2009 zijn problemen ontstaan in de relatie tussen [de heer X] en de raad van toezicht van Huis en Erf. [de heer X] heeft voorgesteld een mediator in te schakelen. Op dit voorstel is de raad van toezicht niet ingegaan. De problemen zijn niet opgelost en vanaf begin april 2010 streeft de raad van toezicht kennelijk, gezien de overgelegde correspondentie, naar het vertrek van [de heer X].
Bij brief van 4 mei 2010 heeft [de heer X] zich tot de minister gewend met het verzoek
"een extern toezichthouder te benoemen, zodat de ontstane problemen doelgericht en adequaat worden aangepakt."
Bij e-mail van 12 mei 2010 heeft [de heer X] de leden van de raad van toezicht hieromtrent geïnformeerd. Ook de ondernemingsraad en het personeel van Huis en Erf is geïnformeerd over de tussen [de heer X] en de raad van toezicht gerezen problemen.
Bij brief van 31 mei 2010 heeft [de heer X] een algemene ledenvergadering uitgeschreven voor 23 juni 2010.
Bij brief van 4 juni 2010 heeft de raad van toezicht [de heer X] in kennis gesteld van het voornemen hem als statutair directeur van Huis en Erf te schorsen omdat, samengevat, de samenwerking en verhouding tussen de raad van toezicht en [de heer X] onwerkbaar was geworden als gevolg van handelingen en nalaten van de kant van [de heer X]. De raad van toezicht schreef, dat mede als gevolg van een aantal recente incidenten de problematiek dusdanig geëscaleerd was, dat zij de maatregel van schorsing gerechtvaardigd achtte. Voor een nadere toelichting op de motieven van de voorgenomen schorsing verwees de raad van toezicht naar een bijlage bij de brief van 4 juni 2010.
[de heer X] werd in de gelegenheid gesteld ter zake van de voorgenomen schorsing zich op voet van artikel 20 lid 4 van Pro de statuten te verklaren en een raadgevende stem uit te brengen.
Voorts werd in de brief aan [de heer X] geheimhouding opgelegd van de tussen hem en de raad van toezicht gerezen problematiek. Ook werd hem de toegang tot de kantoren van Huis en Erf met onmiddellijke ingang en hangende nadere besluitvorming ter zake van het schorsingsvoornemen ontzegd.
Bij monde en bij brief van zijn raadsman van 9 juni 2010 heeft [de heer X] bezwaar gemaakt tegen het feit dat de raad niet in volle samenstelling tot het horen van hem en tot besluitvorming is overgegaan.
Bij brief van 9 juni 2010 heeft de raad van toezicht [de heer X] meegedeeld besloten te hebben hem met onmiddellijke ingang te schorsen.
Blijkens een door hem opgestelde verklaring heeft Mr. C.O. Pruik, notaris te Veghel, geconstateerd, dat door ten minste 25 leden van Huis en Erf schriftelijk een verzoek werd gedaan aan de statutair directeur om een algemene ledenvergadering bijeen te roepen casu quo toevoeging van onderwerpen aan de agenda van de reeds uitgeschreven algemene vergadering van 23 juni 2010. De bedoelde onderwerpen hebben onder meer betrekking op de verantwoording door de raad van toezicht, de herbenoeming van de aftredende leden en de schorsing dan wel ontslag van andere leden van de raad van toezicht.
In een gesprek dat op 9 juni 2010 op het ministerie heeft plaatsgevonden heeft de raad van toezicht melding gemaakt van mogelijke onrechtmatigheden, die onder de aandacht van de raad zijn gebracht met betrekking tot [de heer X]. Naar aanleiding daarvan is inmiddels een forensisch onderzoek gestart.
Vordering en verweer
In dit geding vordert [de heer X] bij wege van voorlopige voorziening:
- te bepalen dat aan het schorsingsbesluit van 9 juni 2010 voor onbepaalde tijd geen werking toe komt althans op te schorten voor de duur van de periode tot en met de extra ledenvergadering waarom de leden hebben verzocht, dan wel de ledenvergadering van 23 juni 2010 indien deze eerder mocht plaatsvinden én de door de leden gevraagde agendapunten aan de agenda van die vergadering worden toegevoegd;
- Huis en Erf te verbieden [de heer X] in de tussentijd te schorsen of te ontslaan op gronden die ten grondslag liggen aan of direct samenhangen met het schorsingsbesluit van 9 juni 2010;
- Huis en Erf te veroordelen [de heer X] toe te laten tot de hervatting van zijn gebruikelijke werkzaamheden als statutair directeur op de overigens gebruikelijke tijdstippen en condities waaronder de conditie dat [de heer X] deze functie zelfstandig uitoefent en onder de bepaling dat [de heer X] bij de uitoefening van zijn werkzaamheden geen derde, zoals een interim bestuurder, naast zich hoeft te dulden, op verbeurte van een dwangsom;
- Huis en Erf te veroordelen het forensisch onderzoek op te schorten totdat [de heer X] de bevindingen van accountant Deloitte ter kennis zijn gebracht ter zake de gedane betalingen in relatie tot arbeidsvoorwaarden en renumeratieverslag en hij daarna in de gelegenheid is gesteld zijn reactie daarop te geven en - indien er ook andere onderwerpen deel uitmaken van de opdracht tot het verrichten van een forensisch onderzoek - hem de kennelijke verdenkingen die tot het uitvoeren van een forensisch onderzoek nopen ter kennis worden gebracht en hij in de gelegenheid wordt gesteld daaromtrent zijn reactie te geven, eveneens op verbeurte van een dwangsom.
Huis en Erf heeft geconcludeerd tot afwijzing van deze vorderingen.
Beoordeling
Inleiding
Het spoedeisend belang bij de gevraagde voorlopige voorzieningen is door Huis en Erf niet bestreden en is evident.
Het is voor de kantonrechter zowel uit de overgelegde stukken als uit hetgeen bij de mondelinge behandeling is besproken voldoende duidelijk geworden dat de verhouding tussen [de heer X] en de raad van toezicht ernstig is verstoord. Dit is op zichzelf nog geen geldige reden voor de raad van toezicht om tot schorsing van de directeur over te gaan. Schorsing immers is een ernstige maatregel, die in zijn algemeenheid schade toebrengt aan de geschorste werknemer. Schorsing kan alleen worden gerechtvaardigd door zwaarwegende feiten en omstandigheden.
De kantonrechter zal de voor de schorsing door de raad van toezicht aangevoerde motieven beoordelen in dit licht en in het licht van het belang van de vereniging Huis en Erf.
Wijze van totstandkoming van het schorsingsbesluit
[de heer X] heeft gesteld dat het besluit tot zijn schorsing niet rechtsgeldig tot stand is gekomen omdat op voet van artikel 20 lid 2 van Pro de statuten een dergelijk besluit genomen moet worden door de voltallige raad van toezicht. Twee van de zeven leden waren niet aanwezig maar hadden een volmacht afgegeven aan een van de andere leden van de raad. Deze volmacht strekte tot het bijwonen van de vergadering van de raad van toezicht van 8 juni 2010 en aldaar het woord te voeren, alsmede te stemmen ten gunste van het voorstel tot schorsing van [de heer X] en de benoeming van een waarnemend statutair directeur.
[de heer X] heeft gesteld dat het op grond van artikel 17 lid 4 van Pro de statuten niet is toegestaan bij schriftelijke volmacht of last te stemmen. Hij heeft ook aangevoerd dat geen oproep heeft plaatsgevonden voor de vergadering van 9 juni 2010 en dat de oproepingstermijn van zeven dagen niet in acht is genomen.
De kantonrechter stelt vast dat oproeping heeft plaatsgevonden tegen twee vergaderingen op 8 juni 2010 omdat voorzien was, dat de raad niet in volle samenstelling bijeen kon komen. Deze vergaderingen zijn op verzoek van [de heer X] uitgesteld tot 9 juni 2010. Dit zo zijnde kan [de heer X] er niet over klagen dat geen herhaalde oproeping voor de vergaderingen van 9 juni 2010 heeft plaatsgevonden.
De kantonrechter is vooralsnog van oordeel dat [de heer X] kan worden toegegeven dat op grond van de statuten stemmen bij volmacht niet is toegestaan, maar dat dit nog niet hoeft te betekenen dat daarmee het besluit niet rechtsgeldig is genomen. Wanneer de bij volmacht uitgebrachte stemmen worden weggedacht is er nog altijd een voldoende meerderheid om tot een geldig besluit te kunnen komen.
Ook het bezwaar van [de heer X] dat hij niet in de gelegenheid is gesteld zich voor de voltallige raad van toezicht te verklaren is naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter niet gegrond. Artikel 20 lid 4 van Pro de statuten schrijft voor dat hem de gelegenheid moet worden geboden zich tegenover de raad van toezicht te verklaren. Uit deze statutaire bepaling vloeit nog niet voort dat dit de volledige raad van toezicht moet zijn.
Anderzijds vloeit uit het feit dat bij één oproep zowel een eerste als een tweede vergadering is uitgeschreven voort, dat de raad van toezicht niet erg haar best heeft gedaan in volledigheid bijeen te komen voor een toch zware beslissing als de onderhavige, zoals in de statuten is voorgeschreven. Dat zij hiertoe werd genoodzaakt door spoedeisende omstandigheden is onvoldoende aannemelijk geworden. De verstoorde verhouding tussen [de heer X] en de raad van toezicht sleepte al enige maanden, de meest recente aan [de heer X] verweten handelingen vonden medio mei 2010 plaats. Niet valt in te zien dat de vergadering van de raad van toezicht niet nog enkele dagen kon worden uitgesteld totdat ten minste één van de afwezige leden uit het buitenland zou zijn teruggekeerd.
Wat hiervan zij, het antwoord op de vraag of dit moet leiden tot een formele nietigheid van het schorsingsbesluit kan vooralsnog in het midden blijven in het licht van hetgeen hierna wordt overwogen.
Motieven schorsingsbesluit
De raad van toezicht van Huis en Erf heeft zijn motieven voor de schorsing neergelegd in de bijlage bij haar brief van 4 juni 2010.
Daarin meldt de raad dat hij zich al langere tijd zorgen maakt over het functioneren van [de heer X] in relatie tot de raad van toezicht. Het zou gaan om gebrek aan transparantie, ontijdige of gebrekkige informatievoorziening en onvoldoende oog voor en acceptatie van de rol en verantwoordelijkheid van de toezichthouder, terwijl pogingen om door middel van overleg tot structurele en wederzijds aanvaardbare oplossingen te komen niets hebben opgeleverd.
Naar het oordeel van de kantonrechter zijn de tot zover beschreven verwijten aan het adres van [de heer X] te vaag.
De bijlage bij de brief van 4 juni 2010 verwijst naar een aantal "specifieke kwesties, voorvallen, incidenten" en "escalatie".
De vervolgens genoemde gang van zaken rond de door de raad van toezicht verlangde opheldering over de arbeidsvoorwaarden van [de heer X] en de gang van zaken rond diens beoordeling over 2009 kunnen naar het oordeel van de kantonrechter niet bijdragen aan de conclusie, dat voldoende zwaarwegende feiten en omstandigheden bestaan om een schorsing te kunnen rechtvaardigen. Het is de (zelfs statutaire, artikel 20 lid Pro 8) taak van de raad van toezicht het salaris en de overige arbeidsvoorwaarden van de statutair directeur vast te stellen. De onduidelijkheden hieromtrent zijn door Huis en Erf niet concreet geduid en niet is duidelijk geworden dat [de heer X] op dit punt een verwijt kan worden gemaakt. Dat het beoordelingsgesprek over 2009 niet is afgemaakt staat vast. Onduidelijk is of dit aan de raad van toezicht dan wel aan [de heer X] te verwijten is maar wat daarvan zij, reden voor schorsing kan hierin niet gelegen zijn.
De raad van toezicht van Huis en Erf verwijt [de heer X] voorts vertrouwelijkheid, geheimhouding en instructies daaromtrent te hebben geschonden.
Kennelijk doelt de raad van toezicht op het feit, dat [de heer X] de ondernemingsraad, de minister en het personeel heeft ingelicht over de inmiddels conflictueus geworden situatie. Naar het oordeel van de kantonrechter miskent de raad van toezicht hiermee dat [de heer X] bestuurder is en dienovereenkomstige verantwoordelijkheden draagt. De situatie is niet door [de heer X] extern bekendgemaakt. Dat de verhouding tussen de statutair directeur en de raad van toezicht problematisch is geworden is iets dat voor de geïnformeerde betrokkenen niet geheim zou kunnen blijven. [de heer X] heeft het in redelijkheid in het belang van de vereniging noodzakelijk kunnen oordelen deze betrokkenen te informeren. Hem is in dit verband verweten de correspondentie van advocaten te hebben overlegd. [de heer X] heeft hiervan gezegd, dat hij hiermee de standpunten van beide partijen aan de betrokkenen kenbaar heeft gemaakt en ook dat komt de kantonrechter niet onredelijk voor.
De raad van toezicht verwijt [de heer X] voorts zijn opstelling naar aanleiding van een onaangenaam telefoongesprek tussen diens echtgenote en de voorzitter van de raad van toezicht.
Dit gesprek had beter niet kunnen plaatsvinden. [de heer X] en zijn echtgenote hadden dit al vóór het schorsingsbesluit erkend en hun excuses aangeboden. Ter zitting heeft de raad van toezicht betoogd, dat de excuses te zuinig waren geformuleerd. Het ontgaat de kantonrechter waar in deze kwestie de belangen van de vereniging nog gelden.
De raad van toezicht verwijt [de heer X] onvoldoende zorg te hebben gedragen voor de verslaglegging van vergaderingen.
[de heer X] plaatst dit verwijt in de sfeer van de veranderde verhouding tussen hem en de raad.
Kennelijk verschillende partijen van mening over de kwaliteit van de notulist en van het verslag, maar wat daarvan zij, een grond voor schorsing kan dit niet zijn.
De raad van toezicht verwijt [de heer X] de gang van zaken rond de behandeling en verwerking van het verslag van de toezichthouder in de verantwoordingsstukken over 2009.
Partijen verschillen van inzicht over het antwoord op de vraag of melding gemaakt moest worden van tegenstrijdige belangen waarbij leden van de raad van toezicht en/of het bestuur betrokken waren. [de heer X] stelt dat dit wel het geval was, waarmee hij kennelijk doelt op een door hem gesignaleerde belangenverstrengeling waarbij de voorzitter van de raad van toezicht betrokken zou zijn. Wie op dit punt gelijk heeft gaat het bestek van dit kortgeding te buiten. In normale verhoudingen zou dit tussen de betrokkenen uitgesproken moeten zijn, maar daar is kennelijk geen ruimte meer voor. Niet echter staat vast, dat [de heer X] een verwijt kan worden gemaakt.
Hoewel dit niet als zodanig in de bijlage bij de brief van 4 juni 2010 is vermeld, heeft de gemachtigde van Huis en Erf bij gelegenheid van de mondelinge behandeling betoogd dat de schorsing gehandhaafd moet blijven, omdat inmiddels een forensisch onderzoek tegen [de heer X] zou zijn geëntameerd. Het ministerie vindt het van belang dat dit onderzoek in alle gevallen, ook als de raad van toezicht een andere samenstelling zou krijgen, zou moeten worden voortgezet.
[de heer X] heeft erop gewezen, dat al begin 2010 op initiatief van de raad van toezicht een onderzoek door de accountant heeft plaatsgevonden. Hij is daarover niet geïnformeerd. Kennelijk heeft het onderzoek niets opgeleverd. Huis en Erf heeft dit niet weersproken. Wel heeft Huis en Erf gesteld, dat een medewerker, die anoniem wenst te blijven, bezwaren over [de heer X] heeft geuit. Nergens is voldoende concreet geworden welke deze bezwaren zijn. Anoniem geuite en niet concreet gemaakte verwijten kunnen reden zijn een onderzoek te entameren. Hierin kan echter geen grond gevonden worden om de betrokkene, die zich niet heeft kunnen verdedigen, te schorsen.
Tenslotte heeft de raad van toezicht nog aangevoerd dat na het feitelijk vertrek van [de heer X] medewerkers hebben gezegd zich van druk bevrijd te voelen. Deze stelling is in het geheel niet onderbouwd en in het geheel niet aannemelijk geworden tegenover de kennelijke opstelling van de ondernemingsraad en de schriftelijke steunbetuiging aan [de heer X] van de medewerkers van 20 mei 2010.
Conclusie
Wat er zij van de juistheid van de gevolgde procedure, naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter kunnen de aangevoerde gronden, noch elke afzonderlijk, noch in onderling verband, de beslissing van de raad van toezicht om [de heer X] te schorsen niet dragen. [de heer X] heeft een voldoende spoedeisend belang om in zijn functie te worden hersteld. Zijn daarop betrekking hebbende vorderingen zijn toewijsbaar.
Niet toewijsbaar is de vordering tot opschorting van het forensisch onderzoek. Deze vordering gaat te ver. Indien [de heer X], zoals hij ter zitting heeft toegelicht, met deze vordering beoogt dit onderzoek volgens de regels en in het bijzonder volgens de regels van hoor en wederhoor te laten plaatsvinden, sluit de formulering van de vordering niet bij dit oogmerk aan. Uiteraard dient Huis en Erf, voor zover nog binnen het bereik van haar mogelijkheden, deze regels te respecteren en erop toe te zien dat de door haar ingeschakelde onderzoeker deze regels respecteert.
Omdat Huis en Erf voor het overgrote deel ongelijk krijgt zal zij worden veroordeeld in de kosten van het geding.
Beslissing
De kantonrechter, rechtdoende bij wege van voorlopige voorziening:
1. bepaalt, dat aan het besluit van de raad van toezicht van Huis en Erf van 9 juni 2010 tot schorsing van [de heer X] geen werking toekomt;
2. verbiedt Huis en Erf [de heer X] opnieuw te schorsen of te ontslaan op gronden die ten grondslag liggen aan of direct samenhangen met het schorsingsbesluit van 9 juni 2010;
3. veroordeelt Huis en Erf [de heer X] toe te laten tot de hervatting van zijn gebruikelijke werkzaamheden als statutair directeur van Huis en Erf, op de overigens gebruikelijke tijdstippen en condities, waaronder de conditie, dat [de heer X] deze functie zelfstandig uitoefent,
en
bepaalt, dat [de heer X] bij de uitoefening van zijn werkzaamheden geen derde, zoals een interim bestuurder, naast zich hoeft te dulden,
alles op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 voor elke dag of gedeelte daarvan gedurende welke Huis en Erf in gebreke blijft aan het in deze te wijzen vonnis volledig te voldoen, met een maximum van € 250.000,00;
veroordeelt Huis en Erf in de kosten van het geding tot vandaag aan de zijde van [de heer X] begroot op € 1.250,00 salaris gemachtigde;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door Mr. J.P.M. van der Ham en uitgesproken op de openbare terechtzitting van 18 juni 2010 in aanwezigheid van de griffier.
blad 8