Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 183713 / HA ZA 08-2214
Vonnis van 21 april 2010
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats] ,
eiser,
advocaat mr. W.L.H. Aerts te Eindhoven
tegen
de naamloze vennootschap
F. VAN LANSCHOT BANKIERS N.V.,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
gedaagde,
advocaat mr. W.A.A.J. Fick- Nolet te ‘s-Hertogenbosch
Partijen zullen hierna [eiser] en de Bank genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 4 februari 2009
- het proces-verbaal van comparitie van 28 juli 2009.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiser], geboren op 18 oktober 1931, is tot 26 april 2007 (middellijk) enig aandeelhouder geweest van [T] Beheer BV, houdster van de aandelen van – onder meer – [T] Onroerend Goed BV, [T] Vrieshuizen BV en [T] Coldstore BV, hierna gezamenlijk aan te duiden als de [T] Groep . De [T] Groep houdt zich bezig met de handling en opslag van koel- en vriesproducten alsmede de exploitatie van onroerend goed. De aandelen in [T] Beheer BV zijn in 1987 gecertificeerd door Administratiekantoor [T] Beheer (STAK); de certificaten van aandelen worden door [eiser] gehouden. Het bestuur van STAK bestond tijdens de voor het onderhavige geschil relevante periode uit [Z], [M] en [eiser].
De directie van [T] Beheer BV, en daarmee van de [T] Groep, werd sedert september 2005 gevormd door [R].
2.2. De Bank is sedert medio 2005 de huisbankier van de [T] Groep alsook van [eiser] privé nadat de vorige huisbankier, ING, de kredietverlening had beëindigd. De Bank heeft aan de [T] Groep een kredietfaciliteit verstrekt ter hoogte van EUR 5.7 miljoen, waarvan EUR 700.000,- in rekening courant, aan te wenden ter herfinanciering van het onroerend goed aan de Middelkampseweg te Gameren alsmede ter financiering van de normale bedrijfsactiviteiten. Nadat het krediet in juli 2005 tussentijds werd verhoogd met EUR 1 miljoen ter financiering van een ontdooihal werd in december 2005 door de [T] Groep een verhoging verzocht (en verkregen) van de rekening-courant limiet tot EUR 1.095.833,- , een en ander onder nader door de Bank in de kredietbrief van 27 december 2005 gestelde condities , waarmee het totale obligo jegens de Bank per 31 december 2005 uitkwam op (ruim) EUR 7 miljoen. Ten aanzien van een deel van de uitbreiding van het krediet in rekening courant ten bedrag van EUR 237.499,98 was bepaald dat dit geblokkeerd bleef en zou worden vrijgegeven in drie gelijke delen per 31 maart 2006, 30 juni 2006 en 31 september 2006, waarbij de Bank zich het recht voorbehield vrijgave op te schorten indien naar haar oordeel de gang van zaken in de onderneming in negatieve zin afweek van de geprognosticeerde resultaten. Ter gelegenheid van deze uitbreiding werd de portefeuille van de [T] Groep bij de Bank intern onder toezicht geplaatst van Bijzonder Beheer , van welke afdeling – onder meer - de heer [X] specifiek met de behandeling van dit dossier belast was.
2.3. Ter verzekering van de terugbetaling van voornoemde kredieten waren ultimo 2005 de navolgende zekerheden aan de Bank verstrekt:
a. EUR 5.7 miljoen 1e krediethypotheek op het bedrijfscomplex aan de Middelkampseweg 1 c.a. Gameren. Dit onderpand heeft volgens een taxatierapport van 31 januari 2002 een executiewaarde van EUR 9.658.712,- en een vrije verkoopwaarde van EUR 11.780.134,-
b. EUR 1 miljoen 1e respectievelijk 2e krediethypotheek op de ontdooihal aan de Ouwelsestraat te Gameren (geschatte verkoopwaarde EUR 500.000,-) en het (onder a beschreven) bedrijfscomplex aan de Middelkampseweg 1 c.a. te Gameren.
c. Verpanding van:
1. de rechten uit de huurovereenkomsten die met betrekking tot voornoemde onroerende zaak zijn afgesloten
2. alle boekvorderingen (inclusief intercompany vorderingen) van alle verbonden vennootschappen
3. alle inventaris van alle verbonden vennootschappen
4. de rechten uit de verkoopovereenkomst betreffende de begin 2006 door de Bank vrijgegeven 400 are landbouwgrond.
d. Particuliere borgtocht ad EUR 650.000,- door [eiser] privé, afgezekerd door middel van een 1e krediethypotheek ad EUR 820.000,- op diens woonhuis te Gameren aan de Prins Willem-Alexanderstraat 19, welke inschrijving tevens geldt ten behoeve van de kredietfaciliteit aan [eiser] in privé.
2.4. De resultaten van de [T] Groep waren in de jaren 2002-2005 niet goed. De geconsolideerde (negatieve) resultaten van [T] Beheer (vóór belastingen) bedroegen over deze jaren respectievelijk 30.000,-, 240.000,-, 1.254.000 en 1.432.000,- Euro .
Uit de geconsolideerde winst- en verliesrekening van [T] Beheer over 2006 blijkt dat het verlies EUR 448.765,- bedroeg. Het operationele verlies (geschoond met bijzondere baten ad ruim EUR 500.000,-) bedroeg bijna EUR 950.000,-, tegenover EUR 857.000,- in 2005 . De gerealiseerde omzet in 2006 bedroeg EUR 2.242.000,-.
2.5. Vanaf eind 2005 oriënteerde [eiser] zich op de mogelijkheden om zijn belang in de [T] Groep af te stoten. Het managementteam van de [T] Groep onder leiding van [R] verwachte dat na de verlieslatende jaren 2004 en 2005 in het jaar 2006 als gevolg van omzetstijging weer winst (EUR 174.000,- vóór VPB) zou worden gemaakt en dat een operationele kasstroom van bijna EUR 500.000,- kon worden gerealiseerd. Deze prognose werd door Deloitte accountants in een rapportage van 30 november 2005 als realistisch bestempeld. De prognose was gebaseerd op een omzetstijging van EUR 1 miljoen, van EUR 1,7 miljoen (de omzet over de eerste 45 weken van 2005 geëxtrapoleerd) naar EUR 2.7 miljoen . De Bank was bekend met het voornemen van [eiser] om zijn aandelen in [T] Beheer van de hand te doen.
2.6. In een in opdracht van [T] Beheer opgesteld verkoopmemorandum, gedateerd februari 2006 , werd op basis van de prognose van het managementteam voor 2006 alsmede de verwachting dat vanaf 2007 het resultaat voor belastingen EUR 450.000,- zou bedragen een waarde-indicatie voor de aandelen [T] Beheer afgegeven van EUR 3.2 miljoen. Dit verkoopmemorandum is – onder meer – verstrekt aan Elzent Property BV (hierna Elzent), die zich inmiddels, naast nog een tweetal andere gegadigden , als geïnteresseerde koper van de [T] Groep had aangediend.
2.7. Naast de externe overnamekandidaten liet ook [R] weten interesse te hebben om via een management buy out (MBO) de aandelen in [T] Beheer te verwerven.
In een brief van 23 april 2006 gaf [R] aan dat het management genegen was – afhankelijk van de resultaten van een (beperkt) due diligence onderzoek – om een bod uit te brengen op de [T] Groep en in dat verband – onder meer - EUR 850.000,- voor de aandelen/certificaten [T] Beheer te betalen met daarnaast gedurende maximaal 10 jaar een bedrag van EUR 50.000,- per jaar voor het gebruik van de naam [eiser].
2.8. Bij brief van 21 juni 2006 liet Elzent weten, mede naar aanleiding van een op 8 juni 2006 gehouden bespreking, bereid te zijn een bod uit te brengen op de aandelen in [T] Beheer BV. Elzent gaf aan – onder voorbehoud van (onder meer) een due diligence onderzoek - bereid te zijn EUR 1.250.000,- voor de aandelen te betalen, waarvan EUR 1 miljoen bij overdracht en EUR 250.000,- als achtergestelde lening. Voorts was zij bereid een – van het resultaat van [T] Coldstore afhankelijke – nabetaling te verrichten ten bedrage van EUR 1.750.000,-, waarvan EUR 100.000,- per jaar gedurende vijf jaar en EUR 1.250.000,- na vijf jaar ineens.
2.9. Op 3 juli 2006 vond een bespreking plaats tussen [R] en de heren [X] en [V] van de Bank. Naar aanleiding van dit gesprek stuurde [R] op 10 juli 2006 een intern memorandum naar STAK en de Bank, waarin een opgave werd gedaan van de resultaten over de eerste helft van 2006 en een aangepaste prognose voor de 2e helft (en het gehele boekjaar) werd afgegeven. Uit dit memorandum bleek dat de resultaten over het 1e half jaar achter waren gebleven bij de prognose (EUR 1 miljoen in plaats van EUR 1.2 miljoen omzet). Indien de gerealiseerde bijzondere baten ten bedrage van EUR 500.000,- buiten beschouwing werden gelaten kwam het verlies over de 1e helft 2006 uit op EUR 399.000,- en werd voor het gehele boekjaar een operationeel verlies voorzien van EUR 137.000,-. Voorts maakte het memorandum melding van een onverminderd problematische cash flow ontwikkeling, die als een van de grootste bedreigingen voor de continuïteit werd bestempeld.
2.10. Bij brief van 3 augustus 2006 liet de Bank, onder verwijzing naar een gesprek met [R] daags ervoor, aan [T] Beheer BV weten dat het beheer van het account per direct werd overgedragen aan de afdeling Bijzonder Beheer. Als reden hiervoor werd opgegeven de acute zorg van de Bank over de continuïteit van de onderneming op de korte termijn vanwege het forse operationele verlies in 2005 en het feit dat de eerste helft van 2006 wederom een operationeel verlies van bijna EUR 400.000,- liet zien. Naar het oordeel van de Bank was een forse kapitaalinjectie op korte termijn noodzakelijk. Omdat niet viel te verwachten dat de huidige aandeelhouder ([eiser]) deze benodigde kapitaalinjectie zou verschaffen, diende naar het oordeel van de Bank haast gemaakt te worden met het afronden van de lopende gesprekken omtrent overname, bij gebreke waarvan [T] Beheer rekening diende te houden met de mogelijkheid dat de bank zou overgaan tot opzegging van het krediet. De Bank gaf aan alleen bereid te zijn om de bestaande financiële regelingen – met name de aflossingsregelingen - te mitigeren indien de aandelen snel aan een nieuwe en kapitaalkrachtige aandeelhouder zouden worden overgedragen en dat zij het in dat verband wenselijk achtte dat hierover vóór 1 september 2006 een besluit werd genomen. De Bank behield zich daarbij het recht voor toch over te gaan tot kredietopzegging indien de reputatie of financiële kwaliteit van de nieuwe aandeelhouder daar aanleiding toe zou geven.
2.11. Tijdens een bespreking op 14 augustus 2006 liet Elzent aan de [T] Groep weten dat zij, op basis van haar op dat moment bestaande inzichten in de gang van zaken bij [T] Beheer niet bereid was de overname van de aandelen te realiseren vanwege het ontbreken aan vertrouwen in het realiteitsgehalte van de haar getoonde prognose betreffende de tweede helft van 2006, waarin werd uitgegaan van een winstverwachting van EUR 273.000,- (na afschrijvingen ad EUR 258.000,-). Bovendien was het due diligence onderzoek nog gaande. Namens [T] Groep bevestigde mr Kager dit standpunt in zijn brief aan Elzent van 21 augustus 2006 en bevestigde in deze brief tevens dat partijen in verband hiermee gesproken hadden over de mogelijkheid om de overname uit te stellen totdat wat meer duidelijkheid was ontstaan omtrent het realiteitsgehalte van de prognose. Blijkens de brief van mr. Kager aan Elzent van 4 augustus 2006 was reeds eerder, tijdens een bespreking op 13 juli 2006, door Elzent de suggestie gedaan om de overname uit te stellen, in verband met de onzekerheden in de prognoses .
2.12. Nadat Elzent op 14 augustus 2006 had laten weten op dat moment af te zien van een definitieve overname van de aandelen heeft [T] Beheer bij [R] geïnformeerd of hij nog bereid was de aandelen over te nemen. [R] moest hierover zijn achterban raadplegen. [R] werd aangezegd dat [T] Beheer voornemens was om met Elzent een commerciële joint venture aan te gaan en dat [R] snel diende te handelen indien hij dit nog zou willen voorkomen. [R] werd in dit verband toegezegd dat hij zou worden geïnformeerd zodra de gesprekken met Elzent hierover in een definitief stadium kwamen te verkeren .
2.13. Bij brief van 1 september 2006 wees mr. Kager Elzent op het feit dat [R] onverminderd gegadigde was voor de aandelen van [T] Beheer, dat [R] in hoedanigheid van bestuurder geregeld in contact stond met de Bank en dat – hoezeer de Bank ook te verstaan had gegeven geen voorkeur te hebben ten aanzien van enige overnamekandidaat – naar het oordeel van mr. Kager rekening moest worden gehouden met een – tussen [R] en de Bank gecoördineerd – overrompelingsscenario. In verband hiermee werd Elzent gewezen op het belang om voortvarendheid aan de dag te leggen, gegeven de voorkeur van [eiser] voor een overname door Elzent. Mr Kager verzocht Elzent een nadere uitwerking van de earn-out regeling, welke deel uitmaakt van te betalen koopsom, alsmede bevestiging van de eerder door Elzent uitgesproken bereidheid om te voorzien in de directe investeringsbehoefte ad EUR 500.000,-, in ruil waarvoor [eiser] omgaand zou bevestigen dat de aandelen gedurende een periode van één jaar in optie zouden worden gegeven tegen de overeengekomen prijs, alles onder het voorbehoud dat de Bank bereid bleef te financieren in de nieuwe opzet.
2.14. In haar reactie van 5 september 2006 liet Elzent weten:
- dat zij de volgende dag een uitgewerkt earn-out voorstel zou doen
- dat zij een optie wilde op de aandelen [T] Beheer gedurende één jaar
- dat zij een haar conveniërend bestuur van de vennootschap verlangde in de persoon van de her F.F. [F]
- dat zij een bedrag ad EUR 500.000,- wilde fourneren waarmee voorzien zou kunnen worden in de directe investeringsbehoefte op het gebied van automatisering en materieel, mits daarvoor hypothecaire zekerheid zou worden gesteld
en sprak zij haar verbazing en ongenoegen uit over het feit dat er kennelijk ook nog met andere gegadigden werd gesproken
2.15. Bij brief van 6 september 2006 heeft Elzent een voorstel gedaan met betrekking tot de earn-out regeling; waarna mr Kager bij brief van 7 september 2006 heeft doen weten dat het bestuur van STAK in de laatste brieven van Elzent voldoende aanleiding zag om de onderhandelingen omtrent overname van de aandelen in exclusieve zin met Elzent voort te zetten . Nadat voornoemde brieven van 5, 6 en 7 september 2006 per mailbericht van 7 september 2006 waren doorgezonden aan de heer [X] van de Bank heeft mr Kager de Bank bij brief van 12 september 2006 uitvoerig geïnformeerd over de stand van zaken omtrent de verkoop en de in dat kader met Elzent gemaakte afspraken.
2.16. Op 13 september 2006 vond vervolgens een bespreking plaats tussen STAK en Elzent, waarbij ook de heer [X] aanwezig was namens de Bank. Er werd onder meer gesproken over de voorgenomen overeenkomst tussen STAK en Elzent alsmede de praktische gang van zaken rondom het aftreden van [R] en diens opvolging door [F]. Afgesproken werd dat ter zake een besluit van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders zou worden genomen, dat dit schriftelijk aan [R] zou worden medegedeeld en dat [F] per 13 september 2006 de functie van [R] als bestuurder van [T] Beheer zou overnemen .
2.17. Bij brief van 14 september 2006 liet de bank aan [M], bestuurder van STAK (met afschrift aan Elzent) naar aanleiding van deze bespreking het volgende weten:
‘In ons schrijven van 03 augustus hebben wij aangedrongen op een snelle aansluiting van de [T] Groep bij een kapitaalkrachtige onderneming. Tevens gaven wij aan dat een kapitaalinjectie dringend noodzakelijk was om de Groep perspectief te bieden op continuïteit. Het nu voorliggende scenario gaat niet verder dan het verstrekken van een lening door een derde om de noodzakelijke investeringen te bekostigen, zonder dat sprake is van een directe overname. Dat zal op zijn vroegst pas zes maanden na nu realiteit kunnen worden indien deze derde partij (Elzent) dan van oordeel is dat zij voldoende is geïnformeerd en op basis van die informatie tot een positieve continuïteitsverwachting komt. In dit scenario wordt volstrekt voorbij gegaan aan de liquiditeitsproblematiek die zich nu al levensgroot aandient. Althans, er wordt van uit gegaan dat de bankier daarin wel zal voorzien. Wij hebben u gisteren aangegeven dat wij daar bijzonder weinig voor voelen. Naar onze mening hebben wij het afgelopen jaar meerdere keren noodverbanden aangelegd teneinde te voorzien in acute liquiditeitstekorten. Daar komt bij dat van alle partijen naar onze mening de huidige aandeelhouder en de toekomstige (Elzent) het grootste belang hebben bij continuïteit, en derhalve ook zouden moeten voorzien in extra liquiditeit.
In grote lijnen kan het liquiditeitstekort begroot worden op EUR 400.000,- (…)
Wij hebben aangegeven bereid te zijn constructief mee te denken over een mogelijke oplossingsrichting. Daarvoor hebben wij actuele en degelijk onderbouwde informatie nodig, te weten
• prognose 2006 op basis van huidige inzichten
• liquiditeitsprognose tot eind jaar
• prognose/budget 2007
• liquiditeitsprognose eerste half jaar 2007.
Verder spraken wij af dat wij:
• informatie/jaarverslag ontvangen van de Elzent Groep
• u een claim van de fiscus (EUR 250.000,-) met deze instantie bespreekt, waarbij een oplossing gevonden zal moeten worden die naar ons genoegen is
• van AKD/Deloitte een schriftelijke verklaring dat zij niets meer te vorderen hebben op de [T] Groep
• van u een schriftelijke bevestiging ontvangen dat er geen enkel bedrag meer betaald zal worden aan de heer [eiser]
• een kopie van de conceptovereenkomst tussen [eiser] en Elzent ontvangen.
Wij hebben begrepen dat op dit moment de heer [R] nog bevoegd is. Tot nader schriftelijk bericht van u (aanstelling van de heer [F]) zullen wij hiernaar handelen.
Met betrekking tot de meest dringende crediteuren spraken wij af dat wij een overzicht krijgen van de betreffende posten met toelichting op de urgentie. Wij zullen dan bezien of deze bedragen betaald kunnen worden.
Tenslotte bevestigen wij dat een volgende bespreking gepland staat op 21 september te Gameren’.
2.18. In haar brief van 21 september 2006 schrijft de Bank aan [T] Beheer in persoon van de heer [F]:
‘Wij hebben de afgelopen weken enkele besprekingen met u gevoerd over de continuïteit van uw onderneming en de liquiditeitsplanning.
Het ligt in de bedoeling dat [T] Beheer BV (hierna: [T]) overgenomen gaat worden door Elzent Property BV (hierna: Elzent). Elzent verkrijgt eerst een optie op de aandelen in [T] Beheer BV, waarna onderzoek door Elzent zal plaatsvinden naar het continuïteitsperspectief. Dit moet nog dit jaar leiden tot besluitvorming over omzetting van de optie in een daadwerkelijke participatie. Elzent heeft zich bereid verklaard om noodzakelijke investeringen in automatisering en materieel voor haar rekening te nemen. Op de korte termijn is noodzakelijk dat betalingen worden verricht ten einde uw bedrijf operationeel te houden. U heeft een liquiditeitsplanning overlegd waaruit een liquiditeitskrapte blijkt van circa EUR 300.000,- tot eind september. Tot eind december van dit jaar zal telkens rond EUR 200.000,- meer nodig zijn dan de aan u uitgelegde limiet in rekening courant. Deze EUR 200.000,- komt overeen met de eerder met u overeengekomen verlaging van de kredietlimiet die niet gevolgd kon worden.
Wij zijn bereid tot eind december 2006 te gedogen dat uw rekening met een bedrag van maximaal EUR 200.000,- wordt overtrokken. Elzent heeft zich bereid verklaard gedurende die periode het meerdere aan benodigde kredietruimte voor haar rekening te nemen. Dit impliceert ook dat Elzent, in het geval van beslaglegging onder de debiteuren van [T] door bijvoorbeeld Triarc BV ([R]), de daaruit waarschijnlijk voortvloeiende liquiditeitsproblemen voor haar rekening neemt.
Een en ander laat onverlet ons recht om tot kredietopzegging over te gaan indien zich naar ons oordeel feiten of omstandigheden voordoen op grond waarvan van ons niet verwacht kan worden dat wij de kredietlijnen blijven open houden. (…).
Wij verzoeken u deze brief door u en door Elzent (de heer ing. [K]) voor akkoord getekend aan ons te retourneren’.
Deze brief is door [T] Beheer noch door Elzent voor akkoord getekend.
2.19. Op 25 september 2006 laat Elzent per brief aan mr Kager weten dat zij zich terugtrekt als overnamekandidaat en dat ook de heer [F] per direct als statutair directeur zal defungeren. Elzent onderbouwt haar besluit als volgt:
‘Zoals u weet hebben wij direct na het verkrijgen van de zeggenschap over [T] Beheer Bv per 15 september 2006 de heer [F] verzocht de rol van algemeen/financieel directeur op zich te nemen met als doel ons duidelijkheid te verstrekken in de huidige status van de onderneming, de resultaat-, omzet-, en liquiditeits prognoses tegen het licht te houden en al het nodige te doen noodzakelijk voor het goed besturen van de onderneming.
Vandaag heeft de heer [F] ons op de hoogte gebracht van bovenstaande gegevens. Hieruit blijkt dat de financiële situatie van de onderneming zowel op het vlak van resultaat, omzet als liquiditeit veel slechter is dan ons is bericht en verwacht.
Tevens blijkt na het nader doorlichten van de aan ons overhandigde prognoses dat deze niet realistisch en verre van haalbaar zijn.
Daarnaast staan er grote crediteurenposten open waarvan een groot deel per direct moet worden voldaan om de onderneming niet in gevaar te brengen.
Tot slot hebben wij veelvuldig contact gehad met de huidige financier Van Lanschot Bankiers. Contactpersoon in deze de heer [X] ziet geen mogelijkheid het huidige rekening courant krediet te verhogen. Sterker nog na de faillissementsaanvraag van de heer van [R] d.d. 21 september 2006 wil Van Lanschot Bankiers vasthouden aan de verplichting van de onderneming om het krediet met EUR 200.000,- in te perken.
Boven een investering in rollend materieel en automatisering is er per direct een grote liquiditeitsbehoefte en dan nog is een bedrag van circa EUR 400.000,- door crediteuren direct opeisbaar, waarbij moet worden opgemerkt dat dit bedrag slechts de liquiditeitsproblemen op de korte termijn verzacht en dat er een groot risico bestaat dat na deze inbreng weer meteen krapte ontstaat’.
Na het terugtreden van [F] is [R] hersteld in zijn functie van bestuurder van [T] Beheer BV.
2.20. Bij schriftelijke overeenkomst d.d. 26 september 2006 heeft Van [R], handelend voor zich respectievelijk nader te noemen meester (Van Uden Logistics BV te Waddinxveen) en onder voorbehoud van diens goedkeuring, zich bereid verklaard de aandelen [T] Beheer over te nemen voor EUR 1.349.463,- bij overdracht en een nabetaling van EUR 100.000,- per jaar gedurende vijf jaar. Enkele dagen later liet [R] weten dat hij alsnog afzag van de overname.
2.21. Na het afhaken van [R] zocht [T] Beheer contact met Elzent om laatstgenoemde (opnieuw) te interesseren voor een overname. Partijen bereikten vervolgens overeenstemming over een overname (op termijn) voor een koopsom van in totaal EUR 1.260.000,-, waarvan EUR 200.000,- bij levering van de aandelen, een (resultaatsonafhankelijke) nabetaling van EUR 310.000,- alsmede een earn-out regeling ten bedrage van EUR 750.000,-, afhankelijk van de in de toekomst te behalen resultaten.
Naar aanleiding van ter zake gevoerd overleg tussen de Bank en Elzent liet de bank bij brief van 24 oktober 2006 aan [T] Beheer weten dat zij bereid was om haar financiering van de [T] Groep te continueren en de kredietfaciliteit in rekening-courant tijdelijk, tot 31 december 2006, te willen verhogen met EUR 300.000,- tot EUR 1.381.833,-. Als (extra) zekerheid heeft de Bank van Elzent een garantie groot EUR 300.000,- bedongen met een looptijd tot 31 december 2006 . Door middel van een op 13 oktober 2006 gevestigd hypotheekrecht ten behoeve van Elzent verleende [T] Beheer hiervoor een contragarantie.
2.22. De levering van de aandelen in [T] Beheer BV heeft plaatsgevonden per 26 april 2007 .
3. Het geschil
3.1. [eiser] vordert samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
a. verklaart voor recht dat de Bank jegens [eiser] aansprakelijk is voor de door [eiser] geleden schade;
b. de Bank veroordeelt tot schadevergoeding aan [eiser], nader op te maken bij staat;
c. de Bank te veroordelen in de kosten van de procedure, met inbegrip van de nakosten.
[eiser] voert daartoe – samengevat weergegeven – aan dat de Bank zich rondom en ten tijde van de onderhandelingen inzake de verkoop van de aandelen in [T] Beheer heeft gedragen en uitgelaten op een wijze die onrechtmatig is jegens [eiser]. Als gevolg van deze – in onderling verband en samenhang te beschouwen en in onderdeel 3.2 van de dagvaarding kort weergegeven – gedragingen en uitlatingen heeft Elzent zich teruggetrokken uit het verkoopproces en was [eiser] vervolgens, om een dreigend faillissement van [T] Beheer af te wenden, genoodzaakt de aandelen tegen een veel lagere prijs alsnog aan Elzent te verkopen. De Bank heeft zich in het verkoopproces gemengd en daarbij haar macht en positie misbruikt om sturend op te treden door te dreigen met kredietopzegging, betalingen niet uit te voeren en – ondanks toezeggingen – niet mee te werken aan de verstrekking van zekerheden. De Bank is jegens [eiser] aansprakelijk voor de schade die laatstgenoemde heeft geleden doordat de door hem gehouden aandelen in waarde zijn gedaald en [eiser] de aandelen heeft moeten verkopen waardoor die schade definitief ten laste van zijn vermogen is gekomen en niet meer kan worden opgeheven door een eventuele schadevergoeding van de bank aan de vennootschap. De maatschappelijke functie van de Bank brengt met zich dat zij zowel jegens haar cliënten alsook jegens derden een bijzondere zorgplicht in acht heeft te nemen. Deze zorgplicht vloeit niet alleen voort uit hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt maar vloeit ook voort uit de door de Bank gehanteerde Algemene Bankvoorwaarden. De Bank heeft met haar beschreven gedragingen en uitlatingen die bijzondere zorgplicht althans zorgvuldigheidsnorm jegens [eiser] geschonden. Bij de waardering van deze door de Bank jegens [eiser] in acht te nemen zorgplicht dient mede betekenis te worden toegekend aan de omstandigheid dat de Bank in een economische machtspositie verkeerde ten opzichte van [eiser] omdat [T] Beheer (en dus ook [eiser] als enig aandeelhouder) economisch in een volledig afhankelijke positie verkeerde. Deze afhankelijkheid werd verder versterkt doordat [eiser] in privé zekerheden aan de Bank had verstrekt en voor zijn inkomen volledig was aangewezen op de inkomsten uit [T] Beheer en de Bank voorts wist dat [eiser] geen andere reserves had.
De door [eiser] geleden schade wordt vooralsnog begroot op het verschil tussen de prijs die [eiser] begin september 2006 met Elzent was overeengekomen (EUR 3.000.000,-) en de prijs die hij een maand later met Elzent heeft afgesproken (EUR 1.260.000,-).
3.2. De Bank voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Bij de beoordeling van de positie en het optreden van de Bank in de onderwerpelijke periode acht de rechtbank het van belang voorop te stellen dat de [T] Groep, gelet op de door haar behaalde resultaten in 2004 en 2005, op het moment waarop haar kredietrelatie met Van Lanschot aanving, reeds in economisch zwaar weer verkeerde. Vast staat ook dat in die situatie sedertdien geen wezenlijke verandering (ten goede) is opgetreden. Dit blijkt uit het feit dat de tegenvallende resultaten over 2005 en de aanhoudende liquiditeitskrapte kennelijk noopten tot uitbreiding van de kredietverstrekking in rekening courant, (waarbij de [T] groep gelijktijdig onder toezicht van Bijzonder Beheer werd geplaatst). Het blijkt ook uit de omstandigheid dat (1) medio 2006 bekend werd dat het definitieve resultaat over 2005 nog slechter was dan eerder al was voorzien, (2) de operationele resultaten over de eerste helft van 2006 aanmerkelijk achterbleven ten opzichte van de prognose voor 2006 en (3) dat de ontwikkeling van de cash flow onverminderd zorgwekkend was en zelfs de continuïteit bedreigde. Dit gaf aanleiding tot een verzoek om een (verdere) uitbreiding van kredietverlening door het schrappen van de voor het jaar 2006 voorziene aflossingen ad EUR 279.000,- en een beperkte verhoging van de rekening courant om te kunnen voorzien in liquiditeitskrapte. De Bank heeft daar negatief op beslist vanwege de onzekerheden omtrent (a) de voorgenomen verkoop van de aandelen en (b) het realiteitsgehalte van de prognose voor de 2e helft van 2006. Het optreden van de Bank en haar opstelling met betrekking tot de nagestreefde aandelenverkoop dient tegen deze feitelijke achtergrond te worden bezien.
4.2. Voor zover Elzent voorafgaand aan haar brieven van 5 en 6 september 2006 al op de hoogte was van de opvattingen, uitlatingen en voorkeuren van de Bank met betrekking tot de voorgenomen overname(kandidaat) - [eiser] is daar in de dagvaarding niet erg duidelijk over - dan moet in ieder geval worden vastgesteld dat deze opvattingen, uitlatingen en voorkeuren Elzent er niet van hebben weerhouden om een bod uit te brengen zoals in haar hiervoor aangehaalde brieven neergelegd en ontbreekt reeds hierom het causaal verband tussen de aan de Bank verweten gedragingen en uitlatingen (voor zover gelegen vóór 5 september 2006) en de beslissing van Elzent om uiteindelijk af te zien van de overname op basis van de condities zoals in haar brieven van 5 en 6 september 2006 voorgesteld.
Indien de stellingen van [eiser] aldus moeten worden begrepen dat de Bank ook wordt verweten dat haar opstelling, meer in het bijzonder haar brief van 3 augustus 2006, er toe heeft geleid dat Elzent is teruggekomen op haar voornemen om de aandelen in [T] Beheer reeds op dat moment over te nemen en slechts nog bereid was te onderhandelen over een overname op termijn snijdt dit verwijt geen hout. Immers, uit de brief van mr. Kager aan Elzent van 4 augustus 2006 blijkt dat Elzent kennelijk al tijdens een bespreking op 13 juli 2006 had gezinspeeld op uitstel van de overname in verband met onzekerheden in de prognose. Dat Elzent al eerder aarzeling had getoond blijkt ook uit de brief van mr. Kager aan de Bank van 12 september 2006. De wens van de Bank om duidelijkheid te verkrijgen omtrent een eventuele overname vóór 1 september 2006 kan daarbij geen rol hebben gespeeld nu de Bank die wens pas in haar brief van 3 augustus 2006 naar voren bracht en Elzent daar op 13 juli 2006 dus nog niet mee bekend kon zijn. Afgaande op de brief van mr. Kager van 21 augustus 2006 vormden diezelfde onzekerheden omtrent de prognoses alsmede omtrent de uitkomsten van het due diligence onderzoek op 14 augustus 2006 aanleiding voor Elzent om te besluiten op dat moment van overname af te zien. Van enige (negatieve) invloed van de Bank op dit besluit is niet gebleken. Mr. Kager refereert daar in zijn brief aan de Bank van 12 september 2006 ook op geen enkele wijze aan.
4.3. De Bank wordt verweten dat zij druk heeft uitgeoefend op [eiser] om de aandelen op zeer korte termijn te verkopen door te dreigen met kredietopzegging.
Voor zover de Bank in haar brief van 3 augustus 2006 al ontoelaatbare druk heeft uitgeoefend op [eiser] dan heeft die druk in ieder geval geen negatieve invloed gehad op de door [eiser] gerealiseerde onderhandelingsresultaten met Elzent, die hem immers – volgens zijn eigen stellingen – uitzicht gaven op een opbrengst van EUR 3.000.000,-.
Voor zover de Bank wordt verweten dat zij überhaupt geen druk op het verkoopproces had mogen uitoefenen wordt daarmee miskend dat de resultaten van de onderneming onverminderd slecht waren en achter bleven bij de prognoses en dat de zorgelijke liquiditeitssituatie een aanhoudende bedreiging voor de continuïteit van de onderneming zorgde. Onder die omstandigheden mocht de Bank er bij [eiser] op aandringen dat haast gemaakt werd met de verkoop van de aandelen aan een kapitaalkrachtige partij zodat deze partij de noodzakelijke kapitaalinjectie zou kunnen leveren om de (verdere) continuïteit van de onderneming te waarborgen nu [eiser] zelf een dergelijke injectie niet kon of wilde leveren. Afgezien van het feit dat de Bank heeft betwist dat zij een kapitaalinjectie eiste van EUR 500.000,- (en [eiser] die stelling ook niet verder feitelijk heeft onderbouwd) is door [eiser] op zichzelf niet betwist dat een substantiële kapitaalinjectie nodig was ter zake rollend materieel en automatisering (de noodzaak van een investering in automatisering van circa EUR 250.000,- wordt zelfs met zoveel woorden in het verkoopmemorandum van [T] Beheer onderkend). Evenmin is komen vast te staan dat die door de Bank verlangde kapitaalinjectie Elzent er van heeft weerhouden om een bod uit te brengen. In de brief van mr Kager aan de Bank van 12 september 2006 wordt opgemerkt:
‘Middelerwijl speelde dat de bank ook voortgang wenste. Ik verwijs naar de brief van de bank van 3 augustus j.l. en het daarop volgende gesprek van het Stichtingsbestuur met Uw collega’s.
Dit heeft er toe geleid dat met Kuiten (van Elzent, rb) is gecommuniceerd dat de bank een input verlangde, onder meer tot het doen van de noodzakelijk investeringen. Kuiten zelf was overigens ook als gewaar geworden dat daartoe dringende noodzaak bestond’.
4.4. Noch uit de brief van de Bank van 12 september 2006 noch uit haar nadere brief van 21 september 2006 blijkt dat de Bank zich heeft verzet tegen de overname van de aandelen door Elzent zoals deze dat met [eiser] was overeengekomen, zij het dat de Bank wel voorwaarden stelde met betrekking tot de wijze waarop er tot het einde van het jaar in het voorziene liquiditeitstekort zou worden voorzien. In dat kader sprak de Bank de bereidheid uit om toe te staan dat de rekening courantlimiet tijdelijk, tot het einde van 2006, met maximaal EUR 200.000,- zou worden overschreden. Daar tegenover diende Elzent dan al hetgeen méér nodig zou blijken te zijn voor haar rekening te nemen, naast de benodigde investeringen in materieel en automatisering. Ter zake deze investeringen stemde de Bank er mee in dat Elzent hypothecaire zekerheid op de registergoederen van [eiser] zou verkrijgen. Het verwijt dat de Bank dit laatste zou hebben geweigerd ontbeert in dat licht feitelijke grondslag.
De redenen waarom Elzent de onderhandelingen heeft afgebroken staan omschreven in haar brief aan mr. Kager van 25 september 2006 en houden - afgaande op deze brief - hoofdzakelijk verband met het feit dat de financiële situatie binnen de onderneming veel slechter was dan aanvankelijk was aangenomen, dat de prognoses niet realistisch en haalbaar waren en dat er een groot aantal openstaande crediteurenposten waren die op korte termijn voldaan moesten worden om het voortbestaan van de onderneming niet in gevaar te brengen. Verder zou de Bank, aldus de brief, niet bereid zijn de huidige rekening-courant uit te breiden en zou zij, vanwege de faillissementsaanvraag van [R] op 21 september 2006, zelfs vast houden aan de verplichting om het krediet met EUR 200.000,- in te perken.
Voor zover in de brief van Elzent het standpunt van de Bank anders wordt weergegeven dan zoals dit volgt uit de brief van de Bank aan [F] van 21 september 2006 geeft deze brief niet het – in de brief van 21 september 2006 gecommuniceerde – standpunt van de Bank weer. De Bank heeft ook uitdrukkelijk betwist dat zij iets anders heeft gecommuniceerd dan weergegeven in haar brief van 21 september 2006. Het verwijt dat de Bank tegenover Elzent zou hebben aangegeven dat het krediet met EUR 200.000,- zou worden ingeperkt is tegen deze achtergrond onvoldoende onderbouwd.
De stelling van [eiser] dat Elzent in weerwil van de in haar brief van 25 september 2006 opgevoerde gronden eigenlijk maar één reden had om af te haken, te weten de – in de ogen van [eiser] laakbare - handelwijze van de Bank, acht de rechtbank tegen de achtergrond van het verweer van de Bank en de in het geding gebrachte stukken onvoldoende onderbouwd. Ook al zou komen vast te staan dat Elzent haar besluit om als koper af te haken in overwegende mate heeft laten bepalen door de voorwaarden die de Bank stelde aan voortzetting van de financiering zoals weergegeven in haar hiervoor aangehaalde brief aan [T] Beheer dan staat daarmee nog niet vast dat die voorwaarden onder de gegeven omstandigheden onredelijk waren, althans in een mate dat dit onrechtmatig was jegens [eiser]. Voor zover dit verwijt al in de stellingen van [eiser] kan worden gelezen is dit onvoldoende onderbouwd.
De stelling van [eiser] dat de Bank willekeurig heeft gehandeld door in een later stadium Elzent weer als koper te accepteren mist feitelijke grondslag nu immers op grond van hetgeen hiervoor is overwogen niet is komen vast te staan dat de Bank Elzent in eerdere instantie als koper heeft afgewezen noch dat de Bank daarbij onredelijke voorwaarden heeft gesteld.
4.5. Ook de verwijten dat de Bank de bestuurswisseling bij [T] Beheer zou hebben gefrustreerd door betalingsopdrachten te weigeren, dat de Bank zich in de discussie tussen STAK en [R] zou hebben gemengd ten gunste van laatstgenoemde en dat de Bank tegenover Elzent haar voorkeur voor [R] kenbaar zou hebben gemaakt zijn in het licht van het verweer van de Bank ten aanzien van die verwijten en de in dat verband door haar overgelegde stukken onvoldoende feitelijk onderbouwd. Het enige stuk waarin een (mogelijk) verband wordt gesuggereerd tussen de Bank en [R] is de brief van mr. Kager aan Elzent van 1 september 2006, waarin mr. Kager opmerkt:
‘Vanuit zijn functie communiceert de huidige directeur regelmatig met de bank. Hoezeer de bank aan de aandeelhouder te verstaan heeft gegeven, dat zij geen partij is in de keuze van de koper, is voorstelbaar dat een overrompelingsscenario wordt voorbereid. Bepaald niet ondenkbaar is, dat een bod wordt uitgebracht, dat onmiddellijk gepaard gaat met de missive van de bank daarop stelling te nemen. Ik heb dat eerder meegemaakt (in een andere zaak)’.
Met betrekking tot de bestuurswisseling heeft de Bank zich terecht op het – formele – standpunt gesteld dat zij slechts uitvoering zou geven aan betalingsinstructies van een bevoegde functionaris van de vennootschap. Het lag op de weg van [eiser] respectievelijk STAK er voor te zorgen dat de daartoe benodigde (aandeelhouders-)besluiten werden genomen en geëffectueerd. Dat dat is gebeurd en dat de Bank in weerwil daarvan geen betalingsinstructies heeft uitgevoerd van de uit dien hoofde bevoegde functionaris is niet komen vast te staan, althans [eiser] heeft die stelling in het licht van het verweer van de Bank en de in dat kader gepresenteerde stukken onvoldoende onderbouwd.
4.6. [eiser] verwijt de Bank dat zij hem heeft gedwongen onderhandelingen met [R] aan de te gaan over een MBO, waarbij [eiser] zijn aandelen tegen ongunstiger condities zou moeten overdragen dan eerder overeengekomen met Elzent.
Ook hier geldt dat de Bank de stellingen van [eiser] tegenspreekt als zou zij een sturende rol hebben gespeeld die bovendien [R] bevoordeelde. Zij heeft in dat verband (interne) stukken gepresenteerd waaruit veeleer een voorkeur blijkt voor Elzent als (financieel) krachtige en (commercieel) interessante partij. [eiser] heeft zijn stellingen naar aanleiding van dit verweer niet nader onderbouwd. Het enkele feit dat de Bank zich op interne, voor [eiser] onbekende stukken beroept doet er niet aan af dat de Bank haar verweer aldus adequaat heeft onderbouwd. Bovendien betwist [eiser] de juistheid van deze stukken niet en stelt zij slechts in algemene bewoordingen dat er op meerdere punten discrepanties bestaan tussen deze stukken en de wijze waarop de Bank naar [eiser] is opgetreden zonder dit evenwel nader te concretiseren.
Belangrijker is evenwel dat de aan de Bank op dit punt verweten gedragingen hoe dan ook niet tot de door [eiser] gestelde schade kunnen hebben geleid. De betreffende transactie met [R] is bovendien niet doorgegaan zodat zonder nadere toelichting – die ontbreekt – niet valt in te zien welke (andere) schade [eiser] als gevolg van de aan de Bank verweten gedraging kan hebben geleden.
4.7. [eiser] verwijt de Bank dat zij na het afhaken van [R] alle betalingen heeft bevroren en heeft geweigerd verdere kredieten te verstrekken ondanks de goede solvabiliteitspositie van [T] Beheer en haar vermogen om zekerheden te verschaffen.
De Bank betwist dat zij de betalingen staakte en verwijst daartoe – onder meer – naar een intern notitie waaruit blijkt dat de Bank de eerste 4 dagen van oktober 2006 nog betalingen verricht heeft aan (dwang-)crediteuren en werknemers.
De rechtbank is van oordeel dat [eiser] zijn stellingen op dit punt onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd. Behalve dat [eiser] heeft nagelaten concreet aan te geven welke betalingsopdrachten door de Bank zijn geweigerd heeft [eiser] ook nagelaten om aan te geven dat, voor zover er al betalingsopdrachten zijn verstrekt die door de Bank niet zijn uitgevoerd, de Bank op grond van de stand van de rekening courant gehouden was om deze betalingsopdrachten uit te voeren. Op grond van de eigen stellingen van [eiser] staat immers vast dat de onderneming in deze periode op de rand van het faillissement stond. In die situatie mag de kredietnemer er niet op vertrouwen dat zijn bankier betalingsopdrachten uit blijft voeren, ook indien de kredietfaciliteit inmiddels volledig is benut. De omstandigheid dat de kredietnemer solvabel is en in staat is aanvullende zekerheden te stellen levert – daargelaten of [T] Beheer begin oktober 2006 wel in die omstandigheid verkeerde en afgezien van bijzondere, gestelde noch gebleken omstandigheden – geen rechtsgrond op die de Bank onder die omstandigheden verplicht betalingsopdrachten van de kredietnemer te blijven uitvoeren. Daar komt bij dat de door de Bank in acht te nemen – en ook door [eiser] tot uitgangspunt genomen – zorgvuldigheid zich er in het algemeen tegen zal verzetten dat de Bank haar financiering uitbreidt boven de met de kredietnemer overeengekomen limieten louter op basis van de omstandigheid dat de Bank ter zake die uitbreiding toch wel beschikt over genoegzame eerder verstrekte zekerheden, bijvoorbeeld – zoals in het onderhavige geval - in de vorm van een persoonlijke borgtocht van de aandeelhouder. De omstandigheid dat de Bank in een economische machtspositie verkeerde ten opzichte van [eiser] en laatstgenoemde voor zijn inkomsten volledig van [T] Beheer afhankelijk was maakt dit niet anders, integendeel: deze verhouding noopte de Bank juist – gelet op de kritieke toestand waarin haar kredietnemer zich bevond - tot een grote mate van prudentie bij de beoordeling van verzoeken om uitbreiding van de kredietverlening.
4.8. Het verwijt dat de Bank een onzorgvuldig en willekeurig kredietbeleid heeft gevoerd acht de rechtbank onvoldoende onderbouwd, in aanmerking nemende (1) de in deze zaak vaststaande feiten, (2) het gemotiveerde verweer van de Bank en de in dat kader door haar gepresenteerde stukken en (3) de overwegingen van de rechtbank gelijk hiervoor weergegeven.
Bovendien wordt niet toegelicht hoe dit onzorgvuldige en willekeurige kredietbeleid, zo daar sprake van is geweest, er toe heeft geleid of er aan heeft bijgedragen dat Elzent zich als koper heeft teruggetrokken, in aanmerking nemende het standpunt van de Bank zoals dit naar voren komt in haar brieven aan [T] Beheer (en Elzent) van 12 en 21 september 2006 en haar uit deze brieven blijkende bereidheid om mee te werken aan tijdelijke uitbreiding van de kredietverstrekking.
Zelfs al zou het zo zijn dat de Bank in het kader van de nader, in oktober 2006, met Elzent gesloten koopovereenkomst ruimhartiger voorwaarden verbond aan de continuering van de kredietverstrekking dan zij eerder, in haar brief aan [T] Beheer van 21 september 2006 stelde, dan nog staat daarmee niet vast (a) dat Elzent vanwege die eerdere voorwaarden haar eerste bod niet gestand wilde doen noch (b) dat die eerdere voorwaarden (dus) onredelijk waren of (c) het door de Bank gevoerde kredietbeleid willekeurig, onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig was.
Overigens is de rechtbank van oordeel dat haar uit een vergelijking van de 2 hiervoor genoemde brieven van de Bank niet is gebleken dat de Bank op 24 oktober 2006 (aanmerkelijk) ruimhartiger voorwaarden verbond aan voortzetting van de kredietverschaffing dan die welke zij eerder, bij brief 21 september 2006, stelde. De Bank was op 24 oktober weliswaar bereid een tijdelijke overstand te accepteren van EUR 300.000,- (tegenover EUR 200.000,- op 21 september) maar daar staat tegenover dat de Bank voor die (grotere) uitbreiding wel extra zekerheid verlangde (en verkreeg) in de vorm van een garantie van Elzent Investments BV gedurende de tijdelijke uitbreiding van het krediet. De omstandigheid dat deze garantie werd gedekt door een hypothecaire inschrijving ten laste van [T] Beheer doet daar niet aan af.
4.9. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen dienen de vorderingen van [eiser] alle te worden afgewezen. Hetgeen [eiser] overigens nog heeft aangevoerd kan niet tot een andere beslissing leiden; de overige stellingen en weren van de Bank behoeven geen behandeling.
4.10. [eiser] dient, als de in het ongelijk gestelde partij, de kosten van de procedure te dragen. Deze kosten worden aan de zijde van de Bank begroot op:
- vast recht EUR 254,-
- salaris advocaat (2 pnt, tarief II) EUR 904,-
EUR 1.154,-
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook op de navolgende wijze worden toegewezen.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst de vorderingen af
5.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van de Bank tot heden begroot op EUR 1.154,-
5.3. veroordeelt [eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiser] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak
5.4. verklaart de onderdelen 5.2 en 5.3 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. W. Schoorlemmer en in het openbaar uitgesproken op 21 april 2010.