Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 207056 / KG ZA 10-75
Vonnis in kort geding van 25 februari 2010
in de zaak van
1. 2SQR HOLDING B.V., gevestigd te Schaijk, gemeente Landerd
2. 2SQR PARTICIPATIEMAATSCHAPPIJ B.V. gevestigd te Landerd,
3. [eiser sub 3], wonende te [wooplaats],
4. [eiser sub 4], wonende te [woonplaats],
eisers,
advocaat mr. R.A.A. Geene te Assen,
tegen
1. GUARANTY FINANCIAL B.V., gevestigd te Bussum,
2. [gedaagde sub 2], wonende te [woonplaats],
gedaagden,
advocaat mr. M.W.E.Evers te Amsterdam.
Eisers zullen hierna 2SQR (enkelvoud) genoemd worden en gedaagden Guaranty Financial c.s., afzonderlijk ook bij hun naam.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van 2SQR
- de pleitnota van Guaranty Financial c.s..
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. Het geschil
2.1. 2SQR vorderen, zakelijk weergegeven:
a. Guaranty Financial BV te veroordelen tot het betalen van € 3.000.000,-- dan wel: het ter beschikking stellen van een geldlening voor dat bedrag;
b. [gedaagde sub 2] te veroordelen om Guaranty Financial BV daartoe in staat te stellen en be-taling te bewerkstelligen.
Grondslag van deze vorderingen is hetgeen tussen partijen is overeengekomen, zoals neer-gelegd in een door 2SQR overgelegde (maar zijdens [gedaagde sub 2], een bevoegde vertegen-woordiger van Guaranty Financial BV, ongetekend gebleven) concept-akte van geldlening waarin Guaranty Financial BV toezegde dat bedrag te zullen uitlenen aan 2SQR (2SQR, prod. 1).
2.2. Guaranty Financial c.s. voeren verweer.
2.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3. De beoordeling
3.1. Omdat de vordering strekt tot nakoming van een toegezegde lening zoals in de concept-akte is neergelegd, dient ambtshalve de vraag te worden beantwoord of 2SQR in die vordering kan worden ontvangen.
3.1.1. Reden daarvoor is dat in de rechtslitteratuur vrij algemeen wordt aange-nomen dat naar huidig recht de overeenkomst van geldlening een reële overeenkomst is, waaruit pas verplichtingen ontstaan door de overgave van het geld. Het is in die opvatting denkbaar dat iemand met een ander afspreekt dat hij een zaak in verbruikleen zal geven, maar omdat de overeenkomst van verbruikleen naar huidig recht een reële overeenkomst is, zou die afspraak partijen niet binden.
3.1.2. In de rechtspraak is deze opvatting verworpen. Aan de geldigheid van een overeenkomst, waarbij de ene partij zich verbindt geld ter leen te zullen verstrekken en de wederpartij zich verbindt tot terugbetaling, doet niet af dat het ter leen te geven geld nog niet door de ene aan de andere partij is afgegeven en de betekenis van artikel 7A:1791 BW is slechts deze, dat eerst wanneer zodanige afgifte heeft plaatsgevonden de wettelijke regels omtrent verbruikleen rechtstreeks toepasselijk zijn (HR 26 maart 1958, NJ 1958/399).
3.1.3. Daaraan kan worden toegevoegd dat de afdwingbaarheid van een over-eenkomst waarbij een professionele geldschieter toezegt een financieringsbedrag ter be-schikking te zullen stellen, in het tegenwoordige handelsverkeer, wellicht meer nog dan in 1959 al het geval was, node kan worden gemist. Reeds het enkele voorbeeld van de huizen-koper die zonodig moet kunnen afdwingen dat de hem toegezegde hypothecaire lening op de voor de eigendomsoverdracht voorziene dag daadwerkelijk beschikbaar komt, maakt dat duidelijk.
3.1.4. De vordering die op een dergelijke overeenkomst is gegrond, is ontvanke-lijk. Het spoedeisend belang bij die vordering is in de gegeven omstandigheden van het geval evident.
3.2. De vordering stuit er op af dat het tot stand gekomen zijn van een dergelijke over-eenkomst op het gemotiveerde verweer van Guaranty Financial c.s. in dit kort geding on-voldoende is komen vast te staan.
3.2.1. Van de zijde van Guaranty Financial c.s. is het overleg met 2SQR (in de personen van de heren [eiserr sub 4] en [eiser sub 3]) over de inhoud van hun beoogde samenwer-king en het in het kader daarvan ter beschikking stellen van een lening van € 3 miljoen overwegend gevoerd door de h[B]n [B e[H]. Dezen waren niet in dienst van Gua-ranty Financial BV en ook niet anderszins verder bevoegd dan tot het voorbereiden van een overeenkomst. Zij bemiddelden zonder last of volmacht.
3.2.2. Op bijeenkomsten d.d. 27 november en 19 december 2009 was ook de wel bevoegde [gedaagde sub 2] aanwezig en is zonder twijfel door [gedaagde sub 2] bereidheid tot samen-werking en tot het daartoe ter beschikking stellen van een lening van € 3 miljoen getoond, maar op die twee besprekingen zijn geen detailafspraken gemaakt.
Op een bespreking d.d. 23 december 2009, waarbij [gedaagde sub 2] niet aanwezig was, zijn de reeds genoemde concept-akte (2SQR, prod. 1) en een addendum daarop (2SQR, prod. 2) ter tafel gekomen. Deze eindteksten zijn in het overleg tussen enerzijds [eiserr sub 4]/[eiser sub 3] en anderzijds [B]/[H] tot aller tevredenheid tot stand gekomen, en door [eiserr sub 4] en [eiser sub 3] ondertekend, maar niet door [gedaagde sub 2]. [B] en [H] stellen dat zij die stukken daarna aan [gedaagde sub 2] ter hand hebben gesteld.
Onder deze omstandigheden hebben de op 23 december 2009 door Bor en [eiser sub 3] getekende stukken te gelden als een aanbod, dat [gedaagde sub 2] namens Guaranty Financial BV nog moest aanvaarden.
3.2.3. Op 7 januari 2010 te 23:19 uur ging [eiser sub 3] er kennelijk nog van uit dat [...] [gedaagde sub 2] dat aanbod nog niet had aanvaard, waar hij aan (Erik) [H] SMS’t:
“Erik, ik hen Henri zojuist ook gesproken. Ik word er niet vrolijk van, maar goed. Spreek je morgen.”
Ter zitting werd op het mobieltje van (Friezo) [eiserr sub 4] een van (Jan) [B] afkomstig SMS-bericht getoond d.d. 15 januari 2010 te 23:30 uur:
“Helemaal niet jammer, het gaat door. half uur geleden is het definitief besluit genomen door Henri. Ik krijg de proxy. Zit middenin het organiseren om het rond te krijgen. Erik is daar nu mee bezig. Morgen wat ons betreft om de tafel om alle stukken te tekenen. Jan.”
Maar [gedaagde sub 2] heeft ter zitting betwist dat hij een dergelijk besluit had genomen en dat hij aan [B] “proxy” zou verschaffen en dat hij mededelingen van die strekking aan [B] heeft gedaan. Hoe dan ook: er is de volgende dag niet getekend.
3.2.4. Ook kwam ter zitting een e-mail ter tafel die [gedaagde sub 2] op 17 januari 2010 aan [B] gezonden zou hebben waarin hij zich akkoord verklaard zou hebben. Maar uit die mail blijkt ook dat [gedaagde sub 2] aanvullend wenste dat [B] en [H] een aansprakelijk-heidsverklaring zouden afgeven. Nog daargelaten dat deze mail gedaagden ter zitting nogal overviel en deze geen deel is gaan uitmaken van de stukken, blijkt uit niets dat [B] en [H] een aansprakelijkheidsverklaring hebben afgegeven (of wilden afgeven) en hoe die dan had moeten luiden. Verder wordt er in deze e-mail een contre-lettre genoemd, die een voorbe-houd zijdens Guaranty Financial BV zou inhouden dat alle accoord geschiedde onder voor-behoud dat Guaranty Financial BV over financiering zou kunnen beschikken. Ook de “proxy” wordt weer genoemd. Bij die onzekerheden valt in die e-mail niet een ondubbelzin-nige toestemming van [gedaagde sub 2], waarmee dan ook, te lezen.
3.2.5. Tenslotte: in de concept-overeenkomst was duidelijk bedongen dat de ter beschikking te stellen € 3 miljoen meer in het bijzonder bestemd waren om te worden geïn-vesteerd in een onderneming “Thermasolutions Inc.”. Maar op dit moment, zo stellen 2SQR, zijn de gelden vrijwel geheel nodig om de crediteuren van ene “Geeris-groep” te voldoen.
Onduidelijk is of [gedaagde sub 2] daarmee ook accoord is gegaan, wat hij betwist.
3.2.6. Al deze onzekerheden brengen de zaak niet verder dan de vaststelling dat Guaranty Financial BV en [gedaagde sub 2] zich weliswaar verregaand hadden gecommitteerd, maar dat zij gevolgd moeten worden in hun betoog dat een dergelijke complexe geldlening voor een zeer aanzienlijk bedrag, waarvoor genoegzame zekerheden onontbeerlijk zijn, pas tot een definitieve en afdwingbare overeenkomst leidt als de toestemming van Guaranty Financial BV en [gedaagde sub 2] ondubbelzinnig in een verklaring van Guaranty Financial BV en [gedaagde sub 2] jegens 2SQR vastligt. Dat zal als regel pas het geval zijn bij ondertekening van de akte waarin de details van de overeenkomst zijn geregeld, of bij een ondubbelzinnige mondelinge instemming van [gedaagde sub 2] met een identificeerbaar document waaruit al die details kenbaar zijn. Bij de onduidelijke status van “contre-lettre”, “proxy” en een document waarin medeaansprakelijkheid van [B] en [H] zou worden vastgelegd, is daarvan geen sprake.
3.3. In de kern vordert 2SQR de betaling van een geldsom. Het beroep van gedaagden op het restitutierisico als na toewijzing van de vordering in dit kort geding nader geoordeeld zou worden dat gedaagden daartoe niet gehouden waren, snijdt hout. De € 3 miljoen strek-ken nu immers tot betaling van crediteuren van de Geeris-groep, die kennelijk in zwaar weer verkeert. In dit kort geding valt niet te beoordelen of de aangeboden zekerheden voldoende zijn om dat restitutierisico te ondervangen.
3.4. De twijfels omtrent de vraag of de mate waarin gedaagden zich gecommitteerd hebben ook tot een definitief bindende overeenkomst heeft geleid, maakt dat het bestaan van de vordering onvoldoende aannemelijk is, terwijl het ongetwijfeld zeer aanzienlijke belang van 2SQR bij toewijzing ervan ondergeschikt moet blijven aan het aanzienlijke restitutieri-sico.
Op grond daarvan moet de vordering worden afgewezen, met veroordeling van 2SQR in de kosten (naar tarief VIII).
4. De beslissing
De voorzieningenrechter
4.1. wijst de vorderingen af;
4.2. veroordeelt eisers in de proceskosten, tot aan deze uitspraak begroot op € 3.463,00, waarvan € 263,00 vast recht en € 3.200,00 salaris.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.H.W. Rullmann en in het openbaar uitgesproken op 25 februari 2010.