Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 26 augustus 2009
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 110388 / HA ZA 04-1047 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VARKENSBEDRIJF WELVAARTS BV,
gevestigd te Boxtel,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. J.C.B.C. Geerts te 's Hertogenbosch,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PORKER FOODS BV,
gevestigd te Middelharnis,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GENUVA BV,
gevestigd te [woonplaats],
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GENUVA HOLDING BV,
gevestigd te Best,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GENUBO BV,
gevestigd te Den Bommel,
5. [gedaagde sub 5],
wonende te [woonplaats],
gedaagden in conventie,
gedaagde sub 1 tevens eiseres in reconventie,
advocaat mr. G.W.A. Bernards te 's Hertogenbosch,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 164110 / HA ZA 07-1797 van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PORKER FOODS B.V.,
gevestigd te Middelharnis,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GENUVA B.V.,
gevestigd te Best,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GENUVA HOLDING B.V.,
gevestigd te Best,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GENUBO B.V.,
gevestigd te Den Bommel,
5. [eiser sub 5],
wonende te [woonplaats],
eisers,
advocaat mr. G.W.A. Bernards te 's Hertogenbosch,
tegen
de naamloze vennootschap
DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. Ph.C.M. van der Ven te 's Hertogenbosch.
Partijen zullen hierna Welvaarts BV, Porker Foods c.s. (individueel Porker Foods, Genuva, Genuva Holding, Genubo en [gedaagde sub 5]) en Delta Lloyd genoemd worden.
1. De procedure in de hoofdzaak
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 24 september 2008
- het proces-verbaal van comparitie van 5 maart 2009
- de akten van Welvaarts BV en Porker Foods c.s. van 18 maart 2009, waarbij zij de op de comparitie opgevraagde stukken in het geding hebben gebracht
- de antwoordakte van Welvaarts BV van 8 april 2009, waarbij zij heeft gereageerd op de producties van Porker Foods c.s. en zelf nog een nieuwe productie heeft overgelegd
- de akte van Porker Foods c.s. van 3 juni 2009, waarbij zij nog een nieuwe productie heeft overgelegd
- de antwoordakte van Porker Foods c.s. van 8 juli 2009, waarin zij heeft gereageerd op de op 18 maart 2009 door Welvaarts BV overgelegde producties.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De procedure in de vrijwaringszaak
2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 24 september 2008
- het proces-verbaal van comparitie van 5 maart 2009.
2.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
3. De feiten
3.1. Welvaarts BV exploiteert een varkensmest- en fokbedrijf. Zij voert haar varkens zowel krachtvoer als nat brijvoer. Het natte brijvoer maakt Welvaarts BV zelf in haar eigen mengkeuken. Het in die mengkeuken geproduceerde brijvoer levert zij ook aan de maatschap Welvaarts, waarvan de heren [X], zijn zoon [X junior] en zijn schoonzoon [Y] maten zijn.
3.2. Voor de productie van het natte brijvoer gebruikte Welvaarts BV onder meer een lichtbruin voormengsel van tarwezetmeel (serenazetmeel) en bierbostel, dat door Porker Foods aan haar geleverd werd. Leveringen van dat voormengsel vonden onder meer plaats op 27 april 2002, 8 mei 2002 en 24 mei 2002. Daarnaast voegde Welvaarts BV elders ingekochte producten toe zoals Hedimol (een soort mosterdzaad), aardappelstoomschillen en Amistar (een tarwezetmeel dat als stuurmedium dient).
3.3. Vanaf 10 mei 2002 ontstonden op het bedrijf van Welvaarts BV problemen met drachtige zeugen die niet konden bevallen en zeugen die niet berig wilden worden (Porker Foods c.s. betwist die problemen bij gebrek aan wetenschap, maar ze blijken duidelijk uit stukken waarvan Porker Foods c.s. de inhoud niet heeft betwist). In de fokzeugen van Welvaarts BV werd Medroxy Progesteron Acetaat (MPA) aangetroffen, een hormoon dat wordt gebruikt als anticonceptiemiddel voor mensen, honden, katten en schapen, maar dat binnen de EU verboden is voor varkens. Ook op het bedrijf van de maatschap Welvaarts werd MPA aangetroffen. De bedrijven van Welvaarts BV en de maatschap Welvaarts werden op 21 juni 2002 door de Algemene Inspectiedienst (AID) van het Ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij onder toezicht geplaatst. Omdat het vlees van met MPA besmette varkens (ook nadat het MPA door tijdsverloop uit de varkens verdwenen is) vanwege Europese regelgeving niet voor consumptie mocht worden gebruikt, werden de varkens van Welvaarts BV en de maatschap Welvaarts uiteindelijk geruimd. Dat lot trof ook diverse andere varkensbedrijven in Nederland, waarop in dezelfde periode MPA werd aangetroffen.
3.4. Door de AID en andere overheidsinstanties werd een onderzoek ingesteld naar de herkomst van het MPA (zie prod. 4 Porker Foods c.s.). Uit dat onderzoek bleek dat het MPA afkomstig was van het farmaceutisch bedrijf Wyeth (AHP Manufacturing B.V., Wyeth Medica Ireland en/of Wyeth Pharmaceuticals), dat in Ierland anticonceptiemiddelen voor mensen produceert. Deze anticonceptiemiddelen worden gecoat met een suikersubstantie. Bij de productie komen twee afvalstromen vrij: de ‘groene’ afvalstroom van suikerwater/glucosesiroop dat veilig in andere producten kan worden verwerkt en de ‘oranje’ afvalstroom van suikerwater dat met MPA is besmet. Beide afvalstromen werden kennelijk geleverd aan het Ierse afvalverwerkingsbedrijf Cara (Cara Environmental Technology Limited en/of Cara Medical Limited). Uit onderzoek van de Ierse Food Safety Agency bleek dat de ‘groene’ afvalstroom en de ‘oranje’ afvalstroom met elkaar waren vermengd. Die vermengde partij werd door Cara als ‘groen’ afvalwater verkocht en geleverd aan het Belgische bedrijf Bioland B.V., dat inmiddels failliet is verklaard. Bioland verkocht en leverde het met MPA besmette suikerwater aan twee bedrijven. Het eerste bedrijf was Zeeland Voeders B.V., die het suikerwater op haar beurt aan vele anderen doorleverde. Het tweede bedrijf was Genuva (althans volgens haar inkoopadministratie), die onderdeel uitmaakt van de [XXX-groep].
3.5. Aan het hoofd van de [XXX-groep] staat de heer [gedaagde sub 5] (gedaagde sub 5 in de hoofdzaak).
Hij is directeur en enig aandeelhouder van Genubo (gedaagde sub 4 in de hoofdzaak). Genubo exploiteert een aantal varkensbedrijven, onder meer aan de [adres].
Daarnaast is [gedaagde sub 5] directeur en enig aandeelhouder van Genuva Holding (gedaagde sub 3 in de hoofdzaak), die optreedt als houdstermaatschappij.
Genuva Holding is enig aandeelhoudster en – samen met mevrouw [Z] (dochter van [gedaagde sub 5]) – directeur van Genuva (gedaagde sub 2 in de hoofdzaak). Genuva exploiteert onder meer in Best een aantal varkensbedrijven. Daarnaast verzorgt zij het transport voor de hele [XXX-groep].
Genuva Holding is daarnaast directeur en enig aandeelhoudster van Porker Foods (gedaagde sub 1 in de hoofdzaak), die veevoergrondstoffen inkoopt en bewerkt in haar bedrijfsgebouw aan de [adres]. Porker Foods levert haar producten aan alle varkensbedrijven van de [XXX-groep] en aan derden zoals Welvaarts BV. De levering aan derden viel onder de zgn. GMP-erkenning van Porker Foods op grond van de Verordening PDV erkenningsregeling GMP diervoedersector 2000.
3.6. Volgens Porker Foods c.s. is het met MPA besmette suikerwater door Genuva bij Bioland opgehaald en afgeleverd bij varkensbedrijven van Genuva en Genubo. Volgens Welvaarts BV is Genuva alleen opgetreden als formele koper omdat het suikerwater van Bioland niet voldeed aan de GMP-regels die Porker Foods in acht moest nemen.
Porker Foods c.s. geeft toe dat in ieder geval een deel van het met MPA besmette suikerwater bij Porker Foods terecht is gekomen bij een incident op 26 april 2002, toen het suikerwater (althans het voer waarin dat suikerwater was verwerkt) was gaan gisten en de opslagsilo van Genubo dreigde te beschadigen. Tussen de bedrijfsgebouwen van Genubo en Porker Foods aan de Eerste Groeneweg in Middelharnis bevindt zich een pijpleiding, die normaal gesproken wordt gebruikt om producten van Porker Foods over te pompen naar de mengkeuken van Genubo. Die pijpleiding is bij het incident omgeschakeld zodat het suikerwater van de opslagsilo van Genubo kon worden overgepompt naar opslagsilo’s van Porker Foods. Volgens Porker Foods c.s. is het suikerwater korte tijd later weer teruggepompt naar Genubo, waarna de leidingen en de opslagsilo’s zijn gereinigd. Volgens Porker Foods c.s. is het niet mogelijk dat het suikerwater daarbij vermengd is geraakt met het later aan Welvaarts BV geleverd voormengsel, omdat dat voormengsel in de silo’s 1 en 2 werd opgeslagen, terwijl het suikerwater tijdelijk in de silo’s 3 en 4 was opgeslagen.
3.7. Bij laboratoriumonderzoek werd MPA aangetroffen in:
- het niervet van op 17 en 18 juni 2002 bij wijze van proef geslachte zeugen van Welvaarts BV (prod. 8b Welvaarts BV)
- een door [X junior] op 24 mei 2002 genomen en op 27 juni 2002 aan de AID overhandigd monster van het door Welvaarts BV geproduceerde natte brijvoer (prod. 9 Welvaarts BV); van het door Porker Foods aan Welvaarts BV geleverde voormengsel kon in juni 2002 geen monster worden genomen omdat dat voormengsel toen al volledig in brijvoer was verwerkt;
- drie op 2 juli 2002 door de AID genomen monsters uit opslagsilo’s van Porker Foods waarin respectievelijk tarwezetmeel (serenazetmeel), porkermix en suikerwater (recidrink) was opgeslagen (prod. 12 Welvaarts BV)
- het niervet van op 5 juli 2002 bij wijze van proef geslachte varkens van Genubo die waren gestald aan de [adres] en varkens van Genuva die waren gestald in Best (prod. 13 Welvaarts BV); ook de varkens van Genubo en Genuva werden vanwege dit MPA-gehalte geruimd.
Ingestelde procedures
3.8. Het Nederlandse bedrijf Schuurmans-Van Ginneken (een producent van varkensvoer) heeft van Zeeland Voeders afkomstig suikerwater in haar varkensvoer verwerkt. Zij is door diverse van haar afnemers tot schadevergoeding aangesproken. Schuurmans-Van Ginneken heeft in Ierland een procedure tegen Wyeth en Cara aanhangig gemaakt. Verwacht wordt dat deze procedure bij het High Court te Dublin nog enige jaren zal duren.
3.9. Porker Foods c.s. heeft naast de vrijwaringsprocedure tegen Delta Lloyd bij deze rechtbank ook nog een vrijwaringsprocedure aanhangig gemaakt tegen Wyeth en Cara onder zaaknummer/rolnummer 127812 / HA ZA 05-1344. Die procedure is op grond van artikel 28 EEX-verordening aangehouden totdat het High Court te Dublin zal hebben beslist op de door Schuurmans-Van Ginneken tegen Wyeth en Cara ingestelde vordering. Een vergelijkbaar verzoek tot aanhouding van de hoofdzaak tussen Welvaarts BV en Porker Foods c.s. is bij incidenteel vonnis van 22 maart 2006 afgewezen.
3.10. De Produktschappen Vee, Vlees en Eieren hebben een vergoeding betaald aan Welvaarts BV, de maatschap Welvaarts, Genuva, Genubo en diverse andere door de besmetting met MPA getroffen varkensbedrijven, die hun vorderingen op Wyeth en Cara tot de hoogte van de uitgekeerde vergoeding aan de Produktschappen hebben gecedeerd. Deze Produktschappen en diverse andere organisaties hebben bij de rechtbank Haarlem een procedure aanhangig gemaakt tegen Wyeth en Cara. Ook die procedure is aangehouden totdat het High Court te Dublin zal hebben beslist.
3.11. Porker Foods c.s. maakt in haar akte van 8 juli 2009 nog melding van een door Porker Foods c.s. bij de rechtbank Haarlem ingestelde vordering tegen Wyeth en Cara, die ook zou zijn aangehouden totdat het High Court te Dublin zal hebben beslist. Porker Foods c.s. heeft niet vermeld wat zij in die zaak vordert.
3.12. Porker Foods c.s. heeft bij de rechtbank Amsterdam een procedure aanhangig gemaakt tegen Delta Lloyd, waarin onder meer de dekking aan de orde is waarop Porker Foods c.s. zich ook beroept in de onderhavige vrijwaringsprocedure tegen Delta Lloyd. De procedure in Amsterdam is aangehouden totdat deze rechtbank in de vrijwaringsprocedure heeft beslist.
3.13. Het Productschap Diervoeder heeft de GMP-erkenning van Porker Foods opgeschort omdat Porker Foods met MPA besmet suikerwater had ontvangen van een buitenlandse leverancier die niet aan de GMP-regeling voldeed. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven verwierp op 15 september 2004 het door Porker Foods ingestelde beroep, omdat het accidenteel overpompen van suikerwater van Genubo naar Porker Foods werd aangemerkt als het bedrijfsmatig ontvangen van voedermiddelen in strijd met de GMP-regeling (prod. 27 Welvaarts BV).
3.14. Porker Foods, [gedaagde sub 5] en Genuva werden strafrechtelijk vervolgd en door de rechtbank ’s-Hertogenbosch veroordeeld. In hoger beroep werd Genuva door het hof ’s Hertogenbosch vrijgesproken, omdat de overdracht van het suikerwater door Genuva aan Genubo niet kon worden aangemerkt als een overdracht aan derden. Het hof veroordeelde Porker Foods voor het in het verkeer brengen van met MPA besmet voormengsel door dat aan Welvaarts BV te leveren. Het hof veroordeelde [gedaagde sub 5] voor het daaraan feitelijk leiding geven. Beide arresten werden echter door de Hoge Raad vernietigd wegens overschrijding van de absolute verjaringstermijn van vier jaar volgens het op 1 januari 2006 in werking getreden art. 72 lid 2 Sr.
4. Het geschil
in de hoofdzaak in conventie
4.1. Welvaarts BV vordert samengevat – te verklaren voor recht dat Porker Foods c.s. hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade van Welvaarts BV als gevolg van de leverantie van met MPA verontreinigd veevoeder en Porker Foods c.s. hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van € 1.287.336, en verdere schade op te maken bij staat, vermeerderd met rente en kosten.
4.2. Welvaarts BV legt aan de vorderingen tegen Porker Foods ten grondslag dat Porker Foods wanprestatie heeft gepleegd althans onrechtmatig heeft gehandeld door de levering van met MPA verontreinigd veevoeder. Zij legt aan haar vorderingen tegen Genuva en Genubo ten grondslag dat deze vennootschappen onrechtmatig hebben gehandeld door mee te werken aan het in het verkeer brengen van gecontamineerd veevoeder. Welvaarts BV verwijt Genuva dat zij als koper heeft opgetreden, dat zij het suikerwater bij Bioland heeft opgehaald en dat zij het suikerwater – al dan niet via Genubo – bij Porker Foods heeft afgeleverd. Welvaarts BV verwijt Genubo dat zij een deel van het suikerwater heeft afgenomen en aan Porker Foods heeft doorgeleverd. Aan de vorderingen tegen Genuva Holding en [gedaagde sub 5] legt Welvaarts BV ten grondslag dat zij leiding hebben gegeven aan de wanprestatie van Porker Foods en het onrechtmatig handelen van Genuva en Genubo. Welvaarts BV meent dat [gedaagde sub 5] een persoonlijk verwijt treft, omdat hij heeft getracht zich persoonlijk te verrijken door een goedkope grondstof in het voormengsel te versnijden en onjuiste documenten heeft laten opmaken om het doen voorkomen alsof het suikerwater door Genuva en niet door Porker Foods werd afgenomen van Bioland, een bedrijf waarvan [gedaagde sub 5] wist dat het niet GMP-waardig was. Daarnaast verwijt zij [gedaagde sub 5] dat hij heeft verzuimd een monster van het suikerwater te laten onderzoeken. Welvaarts BV meent dat [gedaagde sub 5] heeft gehandeld met voorwaardelijk opzet, in die zin dat hij de aanmerkelijke kans op de koop toe heeft genomen dat ondeugdelijke grondstoffen werden verwerkt in het voormengsel, dat tot schade bij de afnemers zou kunnen leiden.
De door Welvaarts BV gevorderde schade betreft zowel haar eigen schade als de schade van de maatschap Welvaarts, waarvoor Welvaarts BV aansprakelijk is gesteld omdat zij aan de maatschap Welvaarts met MPA besmet veevoer heeft geleverd.
4.3. Porker Foods c.s. voert verweer. Zij betwist dat het door haar aan Welvaarts BV geleverde voormengsel met MPA besmet was; het MPA moet hebben gezeten in andere ingrediënten die Welvaarts BV bij de bereiding van het natte brijvoer in haar mengkeuken heeft gebruikt. Porker Foods c.s. betwist dat Porker Foods de werkelijke afnemer van het van Bioland afkomstige suikerwater was; dat suikerwater is niet door Porker Foods verwerkt in producten die bestemd waren voor derden, maar is alleen geleverd aan Genuva en aan Genubo, die in het haar eigen mengkeuken heeft verwerkt. Porker Foods c.s. betwist dat het van Bioland afgenomen suikerwater met MPA besmet was, althans dat Porker Foods c.s. van die besmetting op de hoogte was. Porker Foods c.s. betwist de opgevoerde schade. Zij meent dat Welvaarts BV de schade van de maatschap Welvaarts niet kan vorderen en zij beroept zich op de cessie van de vorderingen van Welvaarts BV en de maatschap Welvaarts op Porker Foods c.s. aan het Productschap voor Vee en Vlees (hierna PVV).
4.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in de hoofdzaak in reconventie
4.5. Porker Foods vordert in de hoofdzaak in reconventie dat Welvaarts BV wordt veroordeeld tot betaling aan Porker Foods van een bedrag van € 23.311,19, vermeerderd met de wettelijke handelsrente en met proceskosten.
4.6. Porker Foods legt aan die vordering ten grondslag dat Welvaarts BV toerekenbaar tekort is gekomen met de betaling van de door Porker Foods verzonden facturen voor de leveringen van voormengsel in het eerste en tweede kwartaal van 2002.
4.7. Welvaarts BV voert als verweer dat zij bij brief van 5 juli 2002 (prod. 14 Welvaarts BV) de betaling heeft opgeschort en de koopovereenkomst voor zover betrekking hebbend op deze levering heeft ontbonden, waardoor de verplichting tot betaling van de koopprijs vervallen is. Voor zover nodig doet zij een beroep op verrekening met de schade waarvan in conventie vergoeding gevorderd wordt. Welvaarts BV meent dat Porker Foods geen aanspraak kan maken op handelsrente.
in de vrijwaringszaak
4.8. Porker Foods c.s. vordert - samengevat - dat Delta Lloyd wordt veroordeeld om aan Porker Foods c.s. te betalen al hetgeen waartoe Porker Foods c.s. in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, inclusief de proceskosten van de hoofdzaak, met veroordeling van Delta Lloyd in de kosten van de vrijwaring. De vordering van Porker Foods c.s. bevat tevens een voorziening in verband met de procedure die gevoerd wordt bij de rechtbank Amsterdam.
4.9. Porker Foods c.s. legt aan haar vorderingen ten grondslag dat Delta Lloyd dekking moet verlenen voor de aanspraken van Welvaarts BV op grond van vier verzekeringspolissen.
4.10. Delta Lloyd voert verweer.
4.11. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling
in de hoofdzaak in conventie
De vordering tegen Porker Foods.
5.1. Het geschil tussen Welvaarts BV en Porker Foods concentreert zich op de vraag of in het door Porker Foods aan Welvaarts BV geleverde voormengsel al dan niet MPA aanwezig was. Indien dat voormengsel inderdaad met MPA besmet was, zoals Welvaarts BV stelt, dan heeft Porker Foods wanprestatie jegens Welvaarts BV gepleegd, of zij nu wist van de verontreiniging met MPA of niet. De rechtbank laat hierbij in het midden of MPA al dan niet schade toebrengt aan varkens. Hoe dan ook beperkt de aanwezigheid van MPA in varkens de commerciële mogelijkheden voor varkenshouders. De verkoop en levering aan een varkensbedrijf van varkensvoer of een ingrediënt dat bestemd is voor verwerking in varkensvoer, voldoet daarom niet aan de conformiteitseis indien het besmet blijkt met MPA. Aan de subsidiaire grondslag van onrechtmatig handelen komt de rechtbank hoe dan ook niet toe.
5.2. Volgens de hoofdregel rust op Welvaarts BV de bewijslast van haar stelling dat het door Porker Foods geleverde voormengsel besmet was met MPA. De strafrechtelijke veroordelingen leveren geen dwingend bewijs van die stelling op, omdat die in hogere instantie zijn vernietigd. De in de strafzaken gebruikte bewijsmiddelen kunnen echter in deze civiele zaak wel vrij bewijs opleveren.
5.3. Porker Foods c.s. betwist dat het van Bioland afgenomen suikerwater met MPA besmet was, waartoe zij erop wijst dat zij al eerder niet besmet suikerwater van Bioland had afgenomen. Deze betwisting moet als onvoldoende onderbouwd worden verworpen, nu eerdere leveringen van niet besmet suikerwater niets zeggen over de mogelijkheid van een latere levering van wel besmet suikerwater. Porker Foods c.s. heeft niet serieus weersproken dat bij het door de Nederlandse en Ierse autoriteiten uitgevoerde onderzoek is vastgesteld dat de onderhavige door Bioland aan de [XXX-groep] geleverde partij suikerwater met MPA besmet was. Dat verklaart ook waarom de varkens van Genubo en Genuva later met MPA besmet bleken; die varkens hebben immers volgens de eigen stellingen van Porker Foods c.s. het door Bioland geleverde suikerwater in hun voer gekregen.
5.4. Daarnaast staat met de uitslag van het onderzoek van de genomen monsters genoegzaam vast dat de varkens van Welvaarts BV en de maatschap Welvaarts besmet zijn geraakt met MPA door de toediening van met MPA besmet nat brijvoer. De enige vraag die dan nog resteert is of het MPA in het door Welvaarts BV geproduceerde natte brijvoer afkomstig was uit het voormengsel dat door Porker Foods aan Welvaarts BV geleverd was, of uit een ander ingrediënt.
5.5. Het incident van 26 april 2002 levert geen bewijs op voor de stelling van Welvaarts BV. Volgens de uitleg van Porker Foods c.s. is het immers niet mogelijk dat bij dat incident (een deel van het) met MPA besmette suikerwater vermengd is geraakt met het aan Welvaarts BV geleverde voormengsel of daarvoor bestemde bestanddelen. Welvaarts BV heeft geen bewijs aangedragen waaruit volgt dat bij dit incident wel degelijk met MPA besmet suikerwater (of bestanddelen waarin dat suikerwater was verwerkt) bij Porker Foods is achtergebleven.
5.6. Het bewijs voor de “missing link” wordt echter wel geleverd door de monsters die op 2 juli 2002 door de AID zijn genomen uit de opslagsilo’s van Porker Foods. Indien het juist zou zijn dat, zoals Porker Foods c.s. stelt, het door Bioland geleverde suikerwater alleen op de bedrijven van Genubo en Genuva terecht is gekomen en niet op het bedrijf van Porker Foods c.s., zou immers de aanwezigheid van MPA in deze monsters niet mogelijk zijn.
5.7. Porker Foods c.s. geeft voor de aanwezigheid van MPA in de op 2 juli 2002 bij Porker Foods genomen monsters slechts als verklaring dat “heel Nederland toen besmet was”. Die verklaring is niet genoegzaam. Porker Foods c.s. heeft niet gesteld dat zij na het suikerwater van Bioland nog andere producten heeft afgenomen die met MPA besmet waren, laat staan dat zij die producten heeft verkregen op een zodanig laat tijdstip dat die onmogelijk het aan Welvaarts BV geleverd voormengsel kunnen hebben besmet. Een dergelijke stelling had Porker Foods c.s. kunnen baseren op het door de autoriteiten uitgevoerde sporenonderzoek naar de bestemming van het suikerwater van Bioland.
5.8. Porker Foods c.s. verwijst naar het rapport van een expert van haar verzekeraar Delta Lloyd (prod. 22 Porker Foods c.s.), waaruit zou blijken dat het van Bioland gekochte suikerwater volledig is opgevoerd aan de eigen varkens van de groep. Dat is echter niet uitdrukkelijk in dat rapport vermeld, laat staan dat is vermeld waarop die conclusie gebaseerd zou zijn. De rechtbank stelt vast dat nergens in dit rapport melding is gemaakt van de drie in juli 2002 op het bedrijf van Porker Foods genomen monsters die met MPA besmet zijn gebleken.
5.9. Porker Foods c.s. verwijst naar de verklaring van de heer [G], administrateur van Porker Foods (prod. 8 Porker Foods c.s.), die heeft verklaard dat in de administratie van zowel Porker Foods als Genuva niets is te vinden omtrent enige levering door Genuva aan Porker Foods . Het ontbreken van een administratief spoor wil echter nog niet zeggen dat er feitelijk geen door Bioland aan Genuva geleverd suikerwater bij Porker Foods terecht kan zijn gekomen.
5.10. Porker Foods c.s. wijst er verder nog op dat in de bij Porker Foods genomen monsters maar een kleine hoeveelheid MPA is aangetroffen, terwijl zij uit de verklaring van de deskundige R.W. [S] in de strafzaken (prod. 32 Welvaarts BV) afleidt dat de varkens van Welvaarts BV een enorme hoeveelheid MPA binnen hebben gekregen. Inderdaad heeft [S] verklaard dat de fokvarkens die duidelijke afwijkingen vertoonden, een veel hogere dosering MPA (tot een factor 1000 hoger) toegediend hebben gekregen dan in de mengvoeders voor de slachtvarkens is geconstateerd. De verklaring van [S] betreft echter niet specifiek de fokvarkens van Welvaarts BV en/of het door Porker Foods voor de mestvarkens van de [XXX-groep] geproduceerde voer. Aan het rapport van de deskundige [L] (prod. 4 Welvaarts BV) ontleent de rechtbank dat in spoor 1 inderdaad soms enorme hoeveelheden MPA – tot enkele miljoenen PPB’s - in het voer zijn aangetroffen, dat alleen in spoor 1 (het aan Genuva geleverde suikerwater en het aan Zeeland Voeders geleverde suikerwater voor zover verwerkt in nat brijvoer) MPA is aangetroffen in het niervet van varkens en dat in spoor 2 (via Zeeland Voeders en een tussenhandelaar aan één mengvoederfabrikant geleverd suikerwater) en spoor 3 (via Zeeland Voeders en een tussenhandelaar aan een melassehandelaar geleverd suikerwater) geen MPA in het niervet van varkens kon worden aangetoond (een hoeveelheid MPA van minder dan 1 PPB kan niet door laboratoriumonderzoek worden aangetoond). Verder ontleent de rechtbank aan dit rapport van [L] dat de concentratie van MPA in niervet ruwweg een factor 1.000 lager ligt dan de concentratie van MPA in het voer, indien dat voer gedurende langere tijd aan het varken gevoerd is.
5.11. Aan de eerder genoemde producties over de diverse monsters ontleent de rechtbank dat in het niervet van de zeugen van Welvaarts BV een gehalte MPA is aangetroffen van 2,50 tot 8,0 PPB. Vermenigvuldigd met de door [L] genoemde factor 1.000 levert dat een gehalte MPA van het aan die zeugen gegeven voer op van 2.500 tot 8.000 PPB. Dat is bij lange na niet het gehalte van enkele miljoenen PPB dat door [L] wordt gemeld en waarop [S] waarschijnlijk heeft gedoeld. De in de zeugen van Welvaarts BV aangetroffen hoeveelheid past wel bij de hoeveelheid van 1.900 PPB die in het door Welvaarts BV geproduceerde voer is aangetroffen en bij de hoeveelheid van 4.244 PPB die in het bij Porker Foods genomen monster “porkermix” is aangetroffen, en overigens ook bij de hoeveelheden van 1,60 tot 28,10 PPB die in de varkens van Genubo en Genuva zijn aangetroffen. De verklaring van [S] doet daarom niet af aan de bewijskracht van de bij Porker Foods genomen monsters.
5.12. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Welvaarts BV voldoende bewijs heeft geleverd voor haar stelling, dat het door Porker Foods geleverde voormengsel met MPA besmet was. Het is derhalve aan Porker Foods c.s. om tegenbewijs te leveren, door ofwel de bewijswaarde van de drie bij Porker Foods genomen monsters alsnog te ontkrachten ofwel aan te tonen dat Welvaarts BV van een derde suikerwater of een ander product heeft afgenomen dat met MPA besmet was.
5.13. De verwijzing naar de brief van het Productschap Diervoeder aan Welvaarts BV van 2 juli 2002 (prod. 3 Porker Foods c.s.) is onvoldoende. In deze brief is inderdaad vermeld dat bij Welvaarts BV suikerwater (en tarwezetmeel) was opgeslagen. Dit productschap baseert die bewering echter niet op eigen waarneming, maar op informatie van de AID. De AID zelf heeft nimmer melding gemaakt van bij Welvaarts BV aangetroffen suikerwater, zodat het hier naar alle waarschijnlijkheid om een communicatiefout gaat (zoals ook ing. [K] veronderstellenderwijs aanneemt op pagina 4 van zijn eerste rapport, prod. 34 Porker Foods c.s.). Maar zelfs al zou op basis van deze brief moeten worden aangenomen dat Welvaarts BV in het bezit was van suikerwater dat met MPA besmet zou kunnen zijn, dan nog zou op basis van de brief eveneens moeten worden aangenomen dat dit suikerwater geleverd was door Porker Foods, zoals ook in de brief is vermeld. Er blijft dan sprake van de levering door Porker Foods van een ondeugdelijk ingrediënt voor varkensvoer.
5.14. Porker Foods c.s. wijst op de verklaring in de strafzaken van [H], servicemonteur van brijvoedermachines (prod. 27 Porker Foods c.s.). [H] heeft verklaard dat hij na aanvang van de problemen op het bedrijf van Welvaarts BV is geweest om te controleren of de brijvoedermachine juist was ingesteld, en dat hij toen in de machine een roze gekleurd mengsel heeft aangetroffen, terwijl normaal gesproken een “net niet wit” tarwezetmeel als stuurmedium in de leidingen werd gebruikt. Porker Foods c.s. stelt dat het bedrijf Rined Fourages door haar van Zeeland Voeders afgenomen - roodkleurig - suikerwater heeft geleverd aan [B] en [S], en dat bij beide varkenshouders sprake was van een roze mengsel van tarwetzetmeel en suikerwater. Porker Foods c.s. oppert de mogelijkheid dat de “verloren vracht” van Rined Fourages bij Welvaarts BV terecht is gekomen. Met die verloren vracht doelt zij kennelijk op de enige partij suikerwater die de autoriteiten niet hebben kunnen traceren , een partij die aan Rined Fourages was geleverd (aldus de raadsman van Delta Lloyd op de comparitie).
5.15. Welvaarts BV betwist dat [H] bij haar een roze mengsel kan hebben gezien. Zij stelt dat uit een factuur blijkt dat er pas op 31 mei 2002 iemand van Van Zelderen (het bedrijf waarvoor [H] werkte) bij Welvaarts BV is geweest en dat Welvaarts BV toen geen nat brijvoer meer aan haar varkens voerde en van tarwetzetmeel naar water was overgeschakeld als stuurmedium. Gelet op deze gemotiveerde betwisting kan de verklaring van [H] (waarin niet is vermeld op welke datum hij de brijvoedermachine van Welvaarts BV heeft gecontroleerd) vooralsnog niet dienen als tegenbewijs.
5.16. Porker Foods c.s. wijst nog op andere leveringen van suikerwater door Zeeland Veevoeders, op het zgn. limonadespoor (waarmee Porker Foods c.s. kennelijk doelt op spoor 3b van in de alcoholindustrie gebruikte melasse die na afkeuring van het product aan mengvoederbedrijven is geleverd) en op een partij hagelslag met dubieuze afkomst die door Welvaarts BV zou zijn gekocht. Deze stellingen zijn echter te vaag en bewijs hiervan ontbreekt.
5.17. De conclusie uit het voorgaande is dat Porker Foods c.s. vooralsnog geen tegenbewijs heeft geleverd. Porker Foods c.s. biedt aan dat tegenbewijs alsnog te leveren. De rechtbank zal Porker Foods c.s. tot dat tegenbewijs toelaten.
De vorderingen tegen de overige gedaagden
5.18. De vorderingen tegen de overige gedaagden zijn niet toewijsbaar, ook niet indien het juist is dat, zoals Welvaarts BV stelt maar Porker Foods c.s. betwist, hier sprake is geweest van het opzettelijk omzeilen van de voor Porker Foods geldende GMP-regeling. Dat levert ook los van de MPA-besmetting wanprestatie op van Porker Foods jegens Welvaarts BV, maar het daaraan meewerken door Genuva en Genubo en het daaraan leiding geven door Genuva Holding en [gedaagde sub 5] als bestuurders van de betrokken vennootschappen is niet zonder meer onrechtmatig jegens Welvaarts BV. Uit niets blijkt dat de [XXX-groep] op de hoogte was van de besmetting van het suikerwater met MPA, dan wel wist of had moeten beseffen dat er een reële kans was dat door Bioland geleverd suikerwater met MPA besmet zou kunnen zijn. Integendeel had Bioland in het verleden regelmatig niet besmet suikerwater voor verwerking in varkensvoer geleverd. Het relaas van Welvaarts BV over voorwaardelijk opzet van [gedaagde sub 5] baat haar niet, omdat het civiele recht deze strafrechtelijke term niet kent. [gedaagde sub 5] kan als bestuurder alleen civielrechtelijk aansprakelijk worden geacht, indien hem een ernstig persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. De omstandigheid dat Bioland als leverancier niet voldeed aan de GMP-regels die Porker Foods in acht moest nemen, is daarvoor onvoldoende.
5.19. Om proceseconomische redenen zal de rechtbank de afwijzing in het dictum van de vorderingen tegen Genuva, Genubo, Genuva Holding en [gedaagde sub 5] uitstellen totdat ook jegens Porker Foods een eindbeslissing kan worden genomen.
De schade
5.20. De rechtbank zal om proceseconomische redenen al direct ingaan op de hoogte van de schade.
5.21. Indien Porker Foods aansprakelijk blijkt voor de schade van Welvaarts BV, dan behoort ook de schade van de maatschap Welvaarts tot de door Welvaarts BV geleden gevolgschade. De door Porker Foods c.s. verlangde cessie door de maatschap Welvaarts aan Welvaarts BV is niet nodig. Welvaarts BV heeft immers op haar beurt wanprestatie jegens de maatschap Welvaarts gepleegd door met MPA besmet varkensvoer aan de maatschap Welvaarts te leveren, zodat zij aansprakelijk is voor de schade van de maatschap Welvaarts. Die schade kan worden toegerekend aan de gestelde wanprestatie van Porker Foods. Het is niet van belang of Welvaarts BV al daadwerkelijk enige schadevergoeding aan de maatschap Welvaarts heeft betaald. Ook zonder betaling lijdt Welvaarts BV schade in de vorm van vermindering van haar vermogen, omdat zij een schuld aan de maatschap Welvaarts heeft.
5.22. De rechtbank verwerpt het standpunt van Porker Foods c.s., dat Welvaarts BV niet heeft voldaan aan haar verplichting tot schadebeperking door geen bezwaar te maken tegen de ondertoezichtplaatsing of daarvan opheffing te vorderen. Daarbij laat de rechtbank in het midden of het juist is dat, zoals Porker Foods c.s. stelt, de verplichting tot ruiming van de met MPA besmette varkens was gebaseerd op handelspolitieke redenen en niet op een gevaar voor de volksgezondheid. Ook indien dat juist is, viel het niet onder de schadebeperkingsplicht van Welvaarts BV en de maatschap Welvaarts om zich te verzetten tegen Europese regelgeving. Porker Foods c.s. kan dat in redelijkheid niet van Welvaarts BV verlangen, temeer niet omdat de varkensbedrijven van de [XXX-groep] zich zelf evenmin tegen deze regels hebben verzet en de ruiming hebben geaccepteerd.
5.23. Evenmin valt aan Welvaarts BV te verwijten dat zij geen civiele procedure aanhangig heeft gemaakt om van de Staat der Nederlanden een schadevergoeding te verkrijgen. De rechtbank laat in het midden of Welvaarts BV al dan niet een dergelijke vordering tot schadevergoeding op de Staat toekomt. Indien de Staat aansprakelijk zou zijn voor de schade als gevolg van de ruimingen bij Welvaarts BV en de maatschap Welvaarts, dan is de Staat daarmee aansprakelijk voor dezelfde schade als de schade waarvoor Porker Foods aansprakelijk zal zijn indien zij het van haar verlangde tegenbewijs niet kan leveren, zodat Porker Foods en de Staat dan hoofdelijk aansprakelijk zijn. Een schuldeiser die zijn schade op meerdere hoofdelijke schuldenaren kan verhalen, heeft het recht om uit die schuldenaren te kiezen en kan niet door de gekozen schuldenaar gedwongen worden om (ook) de andere schuldenaren aan te spreken. Indien Porker Foods aansprakelijk blijkt voor de schade van Welvaarts BV, staat het haar vrij om een vordering tegen de Staat in te stellen op grond van de onderlinge bijdrageplicht van hoofdelijke schuldenaren.
5.24. Porker Foods c.s. heeft inmiddels de twee rapporten van de door Delta Lloyd ingeschakelde deskundige ing. [K] van GAB Robins Takkenberg BV, waaraan zij zich op de comparitie heeft geconformeerd, ook in de hoofdzaak in het geding gebracht (prods. 34 en 35 Porker Foods c.s.). In die rapporten heeft [K] de eigen schade van Welvaarts BV begroot op € 1.001.228,20 en de schade van de maatschap Welvaarts op € 462.300,24.
5.25. Welvaarts BV heeft een rapport van haar deskundige ing. J.J.M. [YZ] van Bureau Exitus van 6 april 2009 overgelegd (prod. 49 Welvaarts BV), waarin [YZ] reageert op de rapporten van [K]. [YZ] heeft op twee punten kritiek: 1) [K] heeft de schade na ruiming gebaseerd op een te laag aantal te verwachten biggen, waardoor de door [K] berekende eigen schade van Welvaarts BV € 173.153, te laag uitvalt, en 2) [K] heeft voor Welvaarts BV een te lage vergoeding van het PVV gehanteerd en daarmee ook een € 59.289, te lage waarde van de geruimde dieren gehanteerd.
5.26. Welvaarts BV heeft zich in haar akte van 8 april 2009 bereid verklaard zich eveneens aan de schadebegroting door [K] te conformeren, indien wordt uitgegaan van de juiste waarde van de dieren en de door [K] begrote eigen schade van € 1.001.228,20 derhalve wordt verhoogd met € 59.289, tot € 1.060.517, . De veroordeling tot vergoeding van schade op te maken bij staat is niet meer nodig, omdat de schade van maatschap Welvaarts inmiddels kan worden begroot op € 462.300, . De totale schade van Welvaarts BV zou daarmee uitkomen op € 1.522.817, .
5.27. Porker Foods c.s. heeft op haar beurt een rapport van [K] van 4 mei 2009 overgelegd (prod. 36 Porker Foods c.s.), waarin [K] het eerste punt van kritiek van [YZ] verwerpt en naar aanleiding van het tweede punt van kritiek de eigen schade van Welvaarts BV begroot op € 1.038.727,30. [K] hanteert thans niet meer de door het PVV uitgekeerde bedragen als waarde van de geruimde dieren, maar de op 6 augustus 2002 in opdracht van het PVV door de heren W. van Hedel en P. Bens van de Dienst Landbouwvoorlichting getaxeerde waarde van € 528.022,15. De rechtbank constateert dat [K] in zijn eerste rapport op pagina 10 had vermeld dat de heren Van Hedel en Bens de waarde van de geruimde varkens hadden getaxeerd op (€ 464.840,15 + € 35.827,88 = € 500.668,03 + € 63.182, =) € 563.850,03, meer dan het uiteindelijk door het PVV vergoede bedrag van € 549.871,69. In zijn rapport van 4 mei 2009 heeft [K] het bedrag van € 35.827,88 zonder nadere toelichting weggelaten.
5.28. De rechtbank zal Porker Foods c.s. in de gelegenheid stellen toe te lichten waarom [K] het bedrag van € 35.827,88 niet meer meetelt en te reageren op het voorstel van Welvaarts BV om de schade te begroten op € 1.522.817, . Indien Porker Foods c.s. dat voorstel niet accepteert, zal Welvaarts BV moeten opgeven of zij een nader voorstel doet dat rekening houdt met het laatste rapport van [K], dan wel beide kritiekpunten van [YZ] ter beslissing aan de rechtbank wil voorleggen. In het laatste geval zullen partijen hun standpunten omtrent die kritiekpunten moeten toelichten.
De cessie aan het PVV
5.29. Uit de inmiddels overgelegde stukken (prods. 34 t/m 48 Welvaarts BV) blijkt dat Welvaarts BV van het PVV op 30 augustus 2002 een vergoeding van € 437.738,31 heeft ontvangen en op 23 september 2002 een vergoeding van € 112.133,28, totaal € 549.871,59. De maatschap Welvaarts heeft van het PVV op 4 september 2002 een vergoeding van € 203.469,47 ontvangen en op 23 september 2002 een vergoeding van € 47.689,57, totaal € 251.159,04.
5.30. Uit prod. 34 Welvaarts BV blijkt dat sprake was van koopovereenkomsten tussen het PVV en de getroffen varkenshouders. Die varkenshouders hebben zich jegens het PVV verplicht (zie zowel het deelnameformulier als de “Algemene voorwaarden tijdelijke noodmaatregel overname varkens wegens MPA-verontreiniging PVV 2002”) om de vermoedelijke veroorzaker van de schade aan te spreken en zonodig in rechte te betrekken teneinde een financiële vergoeding te verkrijgen. Volgens art. 9 lid 1 van de algemene voorwaarden is de varkenshouder verplicht om die eventueel door hem te ontvangen financiële vergoeding aan het PVV te restitueren. In art. 9 lid 2 van die voorwaarden behoudt het PVV zich het recht voor om zich te voegen in een procedure die door de varkenshouder aanhangig is gemaakt tegen de vermoedelijke veroorzaker van de schade. Ten slotte hebben de varkenshouders zich zowel in het deelnameformulier als in de algemene voorwaarden verplicht om hun rechten op de mogelijk van de vermoedelijke veroorzaker te verkrijgen financiële vergoeding met betrekking tot de directe schade over te dragen aan het PVV middels een daartoe ondertekende akte van cessie, met dien verstande dat het bedrag dat dient te worden gerestitueerd niet meer bedraagt dan de som die krachtens de Algemene Voorwaarden is ontvangen.
5.31. Welvaarts BV en de maatschap Welvaarts hebben bij cessie-akten van 20 augustus 2002 (prods. 34 en 40) hun recht op de financiële vergoeding van de directe schade door de vermoedelijke veroorzaker overgedragen aan het PVV, voor zover die schade niet meer beliep dan het bedrag opgenomen in bijlage II (de rechtbank begrijpt dat dit de bedragen van
€ 437.738,31 en € 203.469,47 betreft die in eerste instantie door het PVV aan respectievelijk Welvaarts BV en de maatschap Welvaarts zijn vergoed).
5.32. Bij cessie-akten van 23 en 24 september 2004 (prods. 39 en 48) hebben Welvaarts BV en de maatschap Welvaarts hun vorderingen op Wyeth en Cara overgedragen aan het PVV tot de totaal door het PVV vergoede bedragen van - volgens de akte - € 553.765.10 aan Welvaarts BV en € 251.159,04 aan de maatschap Welvaarts. In deze akten is vermeld dat het PVV zich op het standpunt stelt dat de geconstateerde MPA-verontreiniging op onrechtmatige wijze is veroorzaakt door Wyeth en Cara en dat het PVV de door hem in het kader van de opkoop gemaakte kosten (zelf) op Wyeth en Cara wenst te verhalen.
5.33. Uit deze stukken blijkt dat aan Welvaarts BV in ieder geval nog steeds een vordering op Porker Foods c.s. toekomt voor de schade die uitstijgt boven de door het PVV vergoede bedragen. De rechtbank verwerpt het standpunt van Porker Foods c.s., dat Welvaarts BV en de maatschap Welvaarts in de cessie-akten van september 2004 hun vorderingen voor de totale schade hebben overgedragen en niet alleen voor de door het PVV uitbetaalde vergoeding. Dat standpunt berust kennelijk op een verkeerde lezing van deze cessie-akten.
5.34. Volgens Porker Foods c.s. betrof de cessie van eind september 2002 geen echte cessie. De rechtbank sluit zich bij dat standpunt aan. Uit het deelnameformulier en de algemene voorwaarden blijkt duidelijk dat het niet de bedoeling van het PVV was om zelf te gaan procederen, maar dat de varkenshouders dat moesten doen en de eventueel van de vermoedelijke veroorzaker ontvangen schadevergoeding daarna aan het PVV moesten doorbetalen. De cessie had bij die opzet geen enkel doel en is kennelijk alleen bij wijze van zekerheid opgenomen. Bovendien is gesteld noch gebleken dat de cessie aan Porker Foods is medegedeeld, zodat hoe dan ook geen sprake kan zijn van een goederenrechtelijk voltooide overdracht. Overigens heeft Welvaarts BV nog niet de gelegenheid gehad zich over deze cessie uit te laten. De rechtbank ziet geen reden om Welvaarts BV daartoe alsnog in de gelegenheid te stellen, omdat uit de stellingname van Welvaarts BV al volgt dat zij meent dat haar volledige vordering op Porker Foods aan haar toekomt en niet deels aan het PVV is gecedeerd.
5.35. Uit het voorgaande volgt dat het feit, dat Welvaarts BV en de maatschap Welvaarts een vergoeding van het PVV hebben ontvangen, niet betekent dat hun schade met het bedrag van de vergoeding moet worden verminderd. De vergoeding heeft immers een subsidiair karakter, in die zin dat de vergoeding aan het PVV moet worden gerestitueerd indien Welvaarts BV en/of de maatschap Welvaarts de schade op derden kan verhalen. Uit de brief van de Productschappen Vee, Vlees en Eieren van 2002 (prod. 41) blijkt dat het PVV met ‘de vermoedelijke veroorzaker’ niet alleen doelde op degene die het MPA besmet suikerwater met veilig suikerwater had vermengd en/of het mengsel voor het eerst in het verkeer had gebracht, maar ook op veevoederleveranciers die vervuild voeder hadden geleverd en op producenten van vervuild veevoeder of bestanddelen daarvan, zoals Porker Foods.
5.36. Porker Foods c.s. wijst erop dat, indien de door het PVV bij de rechtbank Haarlem ingestelde vordering tegen Wyeth en/of Cara wordt toegewezen, de schade van Welvaarts BV is vergoed, zodat Welvaarts BV tweemaal een vergoeding zou ontvangen indien ook Porker Foods tot vergoeding van die schade zou worden veroordeeld. Porker Foods c.s. meent dat Welvaarts BV daarom niet-ontvankelijk moet worden verklaard. De rechtbank verwerpt dat standpunt. Indien zowel Porker Foods als Wyeth en/of Cara aansprakelijk blijken, dan geldt wat ook zou gelden als Welvaarts BV in de onderhavige hoofdzaak naast Porker Foods ook Wyeth en/of Cara zou hebben gedagvaard: indien één van de jegens Welvaarts BV hoofdelijk aansprakelijke partijen de schade van Welvaarts BV volledig vergoedt, dan kan Welvaarts BV van de andere aansprakelijke partij(en) geen verdere schadevergoeding meer verlangen en kan de aansprakelijke partij die betaald heeft, naar Nederlands recht de andere aansprakelijke partij(en) aanspreken op de onderlinge bijdrageplicht van hoofdelijk aansprakelijke schuldenaren.
5.37. Complicerende factor is dat in de Ierse procedure ook Ierse vennootschappen zijn gedagvaard. De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over het recht dat van toepassing is op de hoofdelijke aansprakelijkheid en de onderlinge bijdrageplicht van een Nederlandse vennootschap wegens in Nederland gepleegde wanprestatie en een Ierse vennootschap wegens in Ierland gepleegd onrechtmatig handelen jegens een Nederlandse vennootschap die in Nederland schade lijdt als gevolg van deze wanprestatie en onrechtmatige daad. Indien partijen menen dat Iers recht van toepassing is, zullen zij zich ook moeten uitlaten over de inhoud van het Ierse recht over hoofdelijke aansprakelijkheid en de onderlinge bijdrageplicht van hoofdelijk aansprakelijke schuldenaren.
5.38. Ten slotte heeft Porker Foods c.s. gesteld dat de Productschappen Vee, Vlees en Eieren inmiddels aan [gedaagde sub 5] bekend hebben gemaakt dat alle deelnemers aan de opkoopregelingen (en dus ook Welvaarts BV en de maatschap Welvaarts) niet meer hoeven te voldoen aan hun restitutieplicht bij verhaal op de vermoedelijke veroorzaker. Porker Foods c.s. biedt daarvan ook bewijs aan. De rechtbank zal Welvaarts BV eerst in de gelegenheid stellen om op deze stelling te reageren.
5.39. Indien Welvaarts BV de stelling van Porker Foods c.s. betwist, geeft de rechtbank Welvaarts BV nog in overweging om zelf overleg te plegen met het PVV. Voor Welvaarts BV is het lood om oud ijzer of haar schade tot de door het PVV vergoede bedragen nu worden verhaald op Porkers Food dan wel op Wyeth en/of Cara. Welvaarts BV en de maatschap Welvaarts hebben dat deel van hun schade immers al van het PVV vergoed gekregen, zodat Welvaarts BV een eventueel van Porker Foods te ontvangen vergoeding voor dat deel van de schade direct aan het PVV zou moeten doorbetalen. Welvaarts BV geeft in haar akte van 8 april 2009 als enige belang op dat niet vaststaat dat de in het kader van de opkoopregeling van het PVV ontvangen bedragen niet aan het PVV hoeven te worden afgedragen. Het PVV procedeert bij de rechtbank Haarlem echter niet alleen over de aan Welvaarts BV en de maatschap Welvaarts vergoede bedragen, maar ook over de aan alle andere varkenshouders vergoede bedragen. Een veroordeling van Porker Foods c.s. tot volledige schadevergoeding zal daarom niet betekenen dat de procedure in Haarlem kan worden gestaakt. Dan is het wellicht praktischer dat het PVV eerst tracht de door haar vergoede bedragen op Wyeth en/of Cara te verhalen en dat Welvaarts BV haar poging tot verhaal van dit deel van haar schade op Porker Foods uitstelt totdat het resultaat van de poging tot verhaal op Wyeth en/of Cara bekend is. Indien Welvaarts BV na overleg met het PVV voor een dergelijk uitstel kiest, kan de rechtbank – indien Porker Foods aansprakelijk blijkt - een deelvonnis wijzen waarbij de beslissing over de door het PVV vergoede schade wordt aangehouden en waarbij de overige schade van Welvaarts BV wordt toegewezen.
conclusie
5.40. De rechtbank zal eerst Porker Foods c.s. toelaten tot tegenbewijs. Bij gelegenheid van de getuigenverhoren dienen partijen op te geven of zij de nog van hen verlangde informatie willen verschaffen op een na afloop van die getuigenverhoren te bevelen en eventueel aansluitend te houden comparitie, in akten waartoe de hoofdzaak na afloop van de getuigenverhoren naar de rol zal worden verwezen, of nadat de rechtbank heeft beslist of Porker Foods c.s. het van haar verlangde tegenbewijs heeft geleverd.
5.41. De rechtbank zal in het eindvonnis beslissen over het verzoek van Porker Foods c.s. om het vonnis niet uitvoerbaar te verklaren (punt 148 antwoord).
in de hoofdzaak in reconventie
5.42. Het door Welvaarts BV gevoerde verweer tegen de door Porker Foods in reconventie ingestelde vordering is gebaseerd op de grondslag van de vordering in conventie. Dat betekent dat hetgeen in conventie is beslist ook geldt voor de reconventie en dat Porker Foods ook in reconventie tegenbewijs zal moeten leveren.
5.43. Uit de toelichting van de raadsman van Welvaarts BV op de comparitie blijkt dat de ontbinding van de tussen partijen gesloten overeenkomst tot levering van voormengsel alleen betrekking heeft op de leveringen van 8 mei 2002 en 24 mei 2002. De facturen van Porker Foods hebben ook betrekking op eerdere leveringen in het eerste en tweede kwartaal van 2002. Dat betekent dat de verplichting tot betaling van die eerdere leveringen hoe dan ook niet door de ontbinding is vervallen, zodat het wat betreft de betaling van die eerdere leveringen aankomt op het door Welvaarts BV gedane beroep op verrekening. Dat beroep op verrekening betekent praktisch gezien dat in conventie de eventueel door Porker Foods te betalen schadevergoeding moet worden verminderd met de koopprijs van de eerdere leveringen.
in de vrijwaringszaak
5.44. De rechtbank gaat niet in op het verweer dat Delta Lloyd in de vrijwaringszaak heeft gevoerd tegen de door Welvaarts BV in de hoofdzaak ingestelde vorderingen. Om dat verweer te kunnen voeren had Delta Lloyd zich in de hoofdzaak aan de zijde van Porker Foods c.s. moeten voegen. Op de comparitie heeft Delta Lloyd toegelicht dat zij dit verweer alleen heeft opgenomen om Porker Foods c.s. te ondersteunen bij het voeren van verweer in de hoofdzaak. Porker Foods c.s. heeft op de comparitie daadwerkelijk een deel van het verweer van Delta Lloyd in de hoofdzaak overgenomen. De rechtbank heeft in de hoofdzaak op dat verweer beslist. In de vrijwaringszaak valt derhalve niets te beslissen in verband met dit verweer van Delta Lloyd.
5.45. Uit de beslissing in de hoofdzaak vloeit voort dat in de vrijwaringszaak tussen Porker Foods c.s. en Delta Lloyd alleen nog aan de orde is of de aansprakelijkheid van Porker Foods is gedekt door de verzekeringspolissen waarop Porker Foods c.s. zich beroept. Over de dekking voor aansprakelijkheid van Genuva, Genuva Holding, Genubo en [gedaagde sub 5] hoeft niet te worden beslist omdat die personen in de hoofdzaak niet aansprakelijk zijn geacht.
5.46. Voor de dekking van de aansprakelijkheid van Porker Foods is alleen nog van belang de verzekeringspolis met nummer 730-7054838 (prod. 5 Porker Foods c.s.). De overige polissen waarop Porker Foods c.s. zich in de dagvaarding heeft beroepen, hebben geen enkele relatie met Porker Foods, haar bedrijfsgebouwen of haar bedrijfsactiviteiten.
5.47. Partijen zijn het er inmiddels over eens dat op deze polis de algemene voorwaarden van Delta Lloyd van toepassing zijn, zoals die golden op het moment van het ontstaan van de schade (prod. 8 Delta Lloyd), en niet de latere voorwaarden van Delta Lloyd zoals ingegaan op 5 juli 2002.
5.48. De rechtbank zal niet beslissen over de discussie in verband met de toepasselijkheid van clausule L600. Ten eerste omdat over de toepasselijkheid van die clausule alleen een geschil bestond in verband met de polissen op naam Genuva en Genuva Holding (op de polis met nummer 730-7054838 op naam van Genubo werd al in 1998 naar clausule L600 verwezen). Ten tweede omdat in de hoofdzaak alleen Porker Foods mogelijk aansprakelijk is te achten, zodat de onderlinge verhoudingen tussen Porker Foods, Genuva, Genuva Holding, Genubo en [gedaagde sub 5] (waarop clausule L600 betrekking heeft) hoe dan ook in deze vrijwaringszaak niet aan de orde zijn.
5.49. Porker Foods c.s. stelt zich op het standpunt dat, indien Porker Foods in de hoofdzaak aansprakelijk zal worden geacht, die aansprakelijkheid wordt gedekt door de aansprakelijkheidsverzekering met polisnummer 730-7054838. Deze verzekeringspolis staat op naam van Genubo op onder meer de adressen Eerste Groeneweg 10 t/m 22 te Middelharnis, waaronder derhalve ook de bedrijfsgebouwen van Porker Foods op het adres [adres]. Porker Foods c.s. meent dat de vermelding van haar adres voldoende is voor dekking van haar aansprakelijkheid. Delta Lloyd stelt zich op het standpunt dat deze polis geen dekking biedt voor de aansprakelijkheid van Porker Foods, omdat de naam van Porker Foods noch haar bedrijfsactiviteiten op de polis zijn vermeld. Delta Lloyd wijst erop dat onder de verzekerde hoedanigheid slechts “Vleesvarkenshouder/Akkerbouwer” is vermeld, zodat aansprakelijkheid in verband met handel in veevoerproducten niet is gedekt. Porker Foods c.s. meent dat het handelen in voer of voerbestanddelen een activiteit is die onder de hoedanigheid van vleesvarkenshouder valt. Zij stelt dat Delta Lloyd op de hoogte was van de bedrijfsactiviteiten van Porker Foods.
5.50. Delta Lloyd verwijst nog naar de correspondentie in verband met het bezoek dat B. de Man (inspecteur van Delta Lloyd) op 20 juni 2002 aan [gedaagde sub 5] bracht (prod. 9 antw.). [gedaagde sub 5] heeft bij die gelegenheid geïnformeerd naar de omvang van de dekking onder verzekeringspolis met nummer 730-7054838. De Man heeft in een interne notitie van 20 juni 2002 voorgesteld om de tenaamstelling van de polis te wijzigen in “Genubo BV en/of Porker Foods BV”. Bij brief van 25 juni 2002 heeft Delta Lloyd die op dat moment nog niet op de hoogte was van de MPA-problematiek - aan de voor de [XXX-groep] optredende tussenpersoon medegedeeld dat alleen Genubo in de hoedanigheid van vleesvarkenshouder en akkerbouwer verzekerd was, dat het inkopen en verwerken van bijproducten (anders dan voor het eigen bedrijf) niet verzekerd was, en dat Delta Lloyd de activiteiten van Porker Foods niet kon meeverzekeren.
5.51. De polis die is opgemaakt van een verzekeringsovereenkomst dient te worden uitgelegd overeenkomstig de zogeheten Haviltex-maatstaf. Het komt derhalve aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de polis mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
5.52. Hierbij moet voorop worden gesteld dat de polis op naam van Genubo stond, zodat uitgangspunt moet zijn dat het ging om een verzekeringsovereenkomst waarmee beoogd werd de aansprakelijkheid van Genubo te dekken en niet de aansprakelijkheid van derden zoals Porker Foods. De omstandigheid dat ook het bedrijfsadres van Porker Foods op de polis is vermeld, betekent niet dat Porker Foods c.s. er in redelijkheid vanuit mocht gaan dat ook de aansprakelijkheid van Porker Foods in verband met haar activiteiten op dat adres gedekt zou zijn. Die activiteiten van Porker Foods behoorden immers niet tot de activiteiten van de “Vleesvarkenshouder / Akkerbouwer” die bij de verzekerde hoedanigheid is vermeld. Het produceren van voer mag tot de normale activiteiten van een varkenshouder worden gerekend, maar alleen voor zover dat voer is bestemd voor diens eigen varkens. Het produceren van voer en voerbestanddelen ten behoeve van derden en het leveren daarvan aan derden behoren niet tot de normale activiteiten van een varkenshouder, maar tot de activiteiten van een voerproducent en -leverancier.
5.53. Ook de omstandigheid dat, zoals Porker Foods c.s. stelt, Delta Lloyd op de hoogte was van de bedrijfsactiviteiten van Porker Foods op de [adres], is onvoldoende voor de verwachting van Porker Foods dat haar aansprakelijkheid in verband met die activiteiten verzekerd was. Porker Foods c.s. heeft niets gesteld waaruit zou kunnen blijken dat zij aan Delta Lloyd kenbaar heeft gemaakt dat het haar bedoeling was dat ook de bedrijfsactiviteiten van Porker Foods meeverzekerd zouden worden, dan wel dat Delta Lloyd tegenover Porker Foods c.s. uitlatingen heeft gedaan op grond waarvan Porker Foods c.s. redelijkerwijs mocht verwachten dat ook de aansprakelijkheid van Porker Foods voor de levering van voerbestanddelen aan derden meeverzekerd zou zijn. Integendeel kan uit de overgelegde correspondentie van eind juni 2002 worden afgeleid dat het verzekeren van de aansprakelijkheid van Porker Foods toen pas voor het eerst ter sprake is gekomen.
5.54. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat, indien Porker Foods in de hoofdzaak aansprakelijk zal worden geacht jegens Welvaarts BV, die aansprakelijkheid niet door Delta Lloyd is gedekt ingevolge de aansprakelijkheidsverzekering met polisnummer 730-7054838. De vordering in de vrijwaringszaak is daarom niet toewijsbaar.
5.55. Om proceseconomische redenen zal de rechtbank de afwijzing van de vordering van Porker Foods c.s. in het dictum en de beslissing over de proceskosten uitstellen totdat ook in de hoofdzaak eindvonnis kan worden gewezen.
6. De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak
in conventie en in reconventie
6.1. draagt Porker Foods op tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling van Welvaarts BV, dat het door Porker Foods geleverde voormengsel met MPA besmet was,
6.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 2 september 2009 voor uitlating door Porker Foods of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
6.3. bepaalt dat Porker Foods, indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
6.4. bepaalt dat Porker Foods, indien zij getuigen willaten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden oktober tot en met december 2009 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
6.5. bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van een nog aan te wijzen rechter van deze rechtbank in het paleis van justitie te 's-Hertogenbosch aan de Leeghwaterlaan 8,
6.6. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
6.7. stelt partijen in de gelegenheid zich uit te laten als bedoeld in 5.28, 5.37, 5.38 en 5.39, en bepaalt dat partijen bij gelegenheid van de getuigenverhoren zullen moeten opgeven op welke wijze zij deze informatie willen verschaffen,
6.8. houdt iedere verdere beslissing aan,
in de zaak in vrijwaring
6.9. houdt de beslissing in deze vrijwaringszaak aan,
6.10. bepaalt dat de zaak op de rol zal komen van 2 september 2009.
Dit vonnis is gewezen door mr. W. Schoorlemmer en in het openbaar uitgesproken op 26 augustus 2009.