Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 157642 / HA ZA 07-756
Vonnis van 23 december 2009
in de zaak van
GERARDUS THEODORUS CORNELIS VAN DER BILT
in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid DAIREX HOLLAND TRADING B.V., DAIREX HOLLAND MILK PRODUCTS B.V. en COBEX TRADING B.V.,
kantoorhoudende te Eindhoven,
eiser,
advocaat mr. O.F.J. Moorman van Kappen te Eindhoven,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. Ph.C.M. van der Ven te ‘s-Hertogenbosch.
Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] genoemd worden. De failliete B.V.’s worden tezamen aangeduid als “Dairex”. De B.V.’s worden afzonderlijk aangeduid als respectievelijk DHT, DHM en Cobex.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de akte in het geding brengen producties
- de conclusie van antwoord
- de conclusie van repliek, tevens houdende wijziging van eis
- de antwoord akte wijziging van eis
- de conclusie van dupliek.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De vaststaande feiten
2.1. [gedaagde] is bestuurder van Stichting Administratiekantoor Bloesem. Stichting Administratiekantoor Bloesem is directrice en enig aandeelhoudster van Cobex.
Cobex is directrice en enig aandeelhoudster van DHT. Cobex is voorts algemeen directrice van DHM. [gedaagde] had de algehele leiding van Dairex en was geheel verantwoordelijk voor de gang van zaken binnen Dairex.
2.2. Dairex hield zich bezig met de (groot)handel, waaronder im- en export, in zuivel(meng)producten.
2.3. Dairex heeft in de periode van 30 augustus 2000 tot en met 15 december 2004 bij het Productschap voor de Zuivel (hierna: het Productschap) regelmatig zogenaamde restitutie (in feite exportsubsidie) aangevraagd en verkregen voor door haar uitgevoerde melkpoederproducten. Dit betreft restitutie ingevolge EG-Verordening 800/1999, Pb EG 17 april 1999, nr. L 102 (hierna: de Verordening). In de Verordening is bepaald dat restituties niet worden verleend indien de producten op de dag waarop de aangifte ten uitvoer wordt gedaan niet van gezonde handelskwaliteit zijn.
2.4. De FIOD is in 2001 een onderzoek gestart naar strafbare feiten, die zouden zijn gepleegd door Cobex, DHT en [gedaagde].
2.5. Bij brief van 27 november 2001 schrijft het Ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij het volgende aan de FIOD:
“Hierbij zend ik u een (groot) aantal documenten betreffende het bedrijf Dairex.
Algemeen In de meeste gevallen is sprake van verzending van een lagere kwaliteit dan contractueel was overeengekomen en die door de douane werden geweigerd (o.m. Saoedi-Arabië) of na invoer ongeschikt voor menselijke consumptie werden bevonden (Filippijnen, Saoedi-Arabië, Senegal, Taiwan en Zuid-Afrika). …
Werkwijze Dairex
De belangrijkste elementen lijken de volgende te zijn:
a. Ergens worden goedkoop oude of kwalitatief minder goede partijen melkpoeder gekocht. Deze worden bijgemengd met goede partijen, waardoor zij – conform de Europese regelgeving – een “nieuw” product zijn. Bij exportcertificering wordt als productiedatum de bijmengingsdatum vermeld, zodat de importeur denkt een fris product te ontvangen.
b. Om te laten zien dat de melkpoeder van EU-oorsprong is worden certificaten van oorsprong bij de Kamer van Koophandel aangevraagd. De KvK voert (ondanks meerdere waarschuwingen) alleen een papieren controle uit en verklaart in alle gevallen dat het product van EU-oorsprong is.
c. Om te laten zien dat het product van goede kwaliteit is wordt een laboratorium ingeschakeld dat een monster melkpoeder analyseert. Het ontgaat de koper vaak dat in kleine lettertjes wordt vermeld dat het om een door Dairex aangeboden monster gaat en dat het laboratorium niet kan bevestigen dat de gehele partij aan dezelfde kwaliteit als het monster voldoet. In de praktijk blijkt dit dan ook (uit tegen-analyses) veelal niet het geval te zijn. Dit is bv. het geval t.a.v. de hoogte van het vetgehalte.
d. Vervolgens wordt een RVV/COKZ-certificaat aangevraagd.
e. De RVV geeft een certificaat af wanneer aan de veterinaire eisen is voldaan.
f. Het COKZ (de door de Nederlandse overheid officieel aangewezen autoriteit die zich bezig houdt met de afgifte van gezondheidscertificaten, rb.) geeft een kwaliteitscertificaat af, waarin echter niet precies behoeft te worden omschreven wat de precieze aard van het product is. Zelfs als het COKZ meent dat de kwaliteit zo slecht is dat geen redelijk iemand dit zou willen kopen, kan een certificaat niet geweigerd worden, omdat het COKZ hiertoe nog niet bevoegd is.
g. Tenslotte wordt pas na betaling geëxporteerd. Wanneer de importeur ontdekt dat het product niet aan de afgesproken eisen voldoet, heeft Dairex het geld al binnen. Bij klachten verdedigt Dairex zich met de door de RVV, het COKZ en de Kamer van Koophandel afgegeven certificaten. Ook stelt Dairex meestal dat er tijdens het transport of bij aankomst met de partij zou zijn geknoeid of dat de partij is verwisseld.…”
2.6. In januari 2002 heeft het Productschap Diervoeder een besluit genomen, waarbij het de ondernemer is verboden melkproducten uit de Oekraïne, Polen en Wit-Rusland en melkproducten, waarvan de herkomst onbekend is, te verwerken in diervoeders of bestemd om te worden verwerkt in diervoeders in het verkeer te brengen, tenzij uit analyseresultaten is gebleken dat deze niet verontreinigd zijn met chlooramfenicol. Dit besluit is door de Vereniging van Groothandelaren in Melkprodukten bekend gemaakt aan haar leden.
2.7. In maart en april 2002 heeft DHT een aantal uit Vilnius, Litouwen, afkomstige partijen melkpoeder ingekocht bij Nexus Sales L.C. (hierna: Nexus), via de contactpersoon Darius Eigminas. In één van deze partijen is bij aankomst in Nederland chlooramfenicol (CAP) aangetroffen.
2.8. Bij faxbericht van 20 april 2002 aan Vitava Corp (een in Vilnius gevestigd bedrijf), t.a.v. van mr. Darius bericht [gedaagde] het volgende: “Re – Chloranphenicol Pls note the situation got worse as I explained since the state that they found even CAP in the russian smp which you delivered us. Now due to this we must act as fllws: we will not transport further qtts to Holland for the moment, we will stock in your warehouse and ship from Klaipeda if needed. …”
2.9. In april 2002 heeft DHT via de tussenpersoon Citicorp Intl. Trading Co. Inc. (hierna: Citicorp) twee partijen magere melkpoederproduct verkocht aan Nestlé. DHT heeft deze partijen laten bereiden met uit Rusland afkomstige, door Nexus geleverde producten en vanuit Klaipeda, Litouwen, verscheept naar Chili. De partijen hebben Chili niet bereikt, maar zijn opgehouden in Peru.
2.10. Bij brief van 2 januari 2003 laat Citicorp aan DHT weten dat bedoelde twee partijen niet in Chili worden toegelaten, omdat het door Westland Independent Laboratories B.V. afgegeven gezondheidscertificaat is geweigerd door de Chileense Landbouwdienst. Voorts deelt Citicorp mee dat Nestlé in de haven van Callao, Peru, monsters heeft genomen in het bijzijn van een Peruaanse notaris en SGS en dat het onderzoek van deze monsters heeft uitgewezen dat de melk was vervuild met chlooramfenicol, een verboden antibioticum in de Europese Gemeenschap en in Chili. Volgens Citicorp is de melk niet geschikt voor menselijke consumptie, niet van de overeengekomen kwaliteit en niet overeenkomstig het door DHT afgegeven gezondheidscertificaat. Citicorp ontbindt de overeenkomsten met betrekking tot de twee partijen, vordert terugbetaling van de reeds door haar betaalde US
$ 3.441.650,00 en deelt mee dat de melk naar Antwerpen zal worden verscheept.
2.11. [gedaagde] deelt bij faxbericht van 8 januari 2003 aan Citicorp mee, dat zij er rekening mee dient te houden dat, als de goederen inderdaad chlooramfenicol bevatten, dergelijke goederen onmiddellijk in beslag genomen en vernietigd zullen worden en dat daarmee de mogelijkheid om geld van Nestlé te vorderen vervalt. [gedaagde] waarschuwt Citicorp dat zij volledig verantwoordelijk is richting Nestlé.
2.12. De partijen melkpoederproduct zijn terugvervoerd naar Antwerpen. In Antwerpen zijn monsters genomen en geanalyseerd door Rikilt. Rikilt heeft in de monsters chlooramfenicol aangetroffen.
2.13. Op 9 april 2003 hebben de FIOD en de ECD een doorzoeking gedaan op het vestigingsadres van DHT en DHM aan de Vestdijk 9 te Eindhoven.
2.14. Op 30 juni 2004 zijn DHT en DHM op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator als zodanig. Op 30 november 2005 is Cobex, ook op eigen aangifte, in staat van faillissement verklaard, eveneens met benoeming van de curator als zodanig.
2.15. Bij brief van 21 december 2004 heeft het Productschap het volgende aan de curator meegedeeld: “De … AID heeft het productschap geïnformeerd over de door deze dienst verrichte controles in het kader van Verordening EEG nr. 4045/89 bij bovengenoemde onderneming (DHM, rb.) . De controles betreffen de periode 16 oktober 2000 tot en met 15 oktober 2001.
Volgens informatie van de AID is het niet of nauwelijks mogelijk een controle uit te oefenen gezien de slechte toegankelijkheid van de administratie van de onderneming. Diverse keren zijn afspraken om ontbrekende stukken te overleggen niet nagekomen. Hierdoor zijn de controles ernstig vertraagd.
Ingevolge de jurisprudentie van het College van Beroep voor het bedrijfsleven kan bij het ontbreken van een toegankelijke administratie betreffende exporttransacties waarvoor restitutie is aangevraagd een schatting worden gemaakt op basis van een analyse van de beschikbare gegevens en met gebruikmaking van beredeneerde aannames van de hoeveelheden product waarvoor recht op restitutie bestaat. Daarbij is van belang of een exporteur een verwijt treft dat hij bewijsstukken heeft achtergehouden of dat het niet bijhouden van een administratie berust op een miskenning van zijn verplichting ter zake.
Indien de administratie van [DHM] niet op korte termijn op een voor de AID controleerbare wijze ter beschikking wordt gesteld, zal het productschap op basis van de voorhanden zijnde gegevens een schatting maken van de over de periode 16 oktober 2000 tot en met 15 oktober 2001 ten onrechte betaalde restitutie. Daarbij zal onder meer rekening worden gehouden met de vele klachten betreffende door de onderneming uitgevoerde producten, alsmede het feit dat er inmiddels terugvorderingen hebben plaatsgevonden van restitutie wegens het niet voldoen aan het vereiste van gezonde handelskwaliteit. Tevens zal de wijze waarop medewerking wordt verleend aan het inzichtelijk maken van de administratie bij onze besluitvorming worden betrokken. Voor zover de constateringen van de AID eveneens gelden voor de nog te controleren jaren, geldt het hiervoor gestelde eveneens.”
2.16. Bij brief van 22 december 2004 heeft de curator, onder verwijzing naar de brief van het Productschap van 21 december 2004, aan [gedaagde] meegedeeld dat hij [gedaagde] gelet op zijn weigerachtige houding nadere informatie te geven, dan wel behulpzaam te zijn bij inzage van de boekhouding, aansprakelijk houdt voor de schade die de boedel oploopt door zijn houding en erop gewezen dat [gedaagde] gelet op artikel 105/106 Faillissementswet een inlichtingenplicht heeft.
2.17. [gedaagde] heeft diverse malen, schriftelijk en mondeling, te kennen gegeven niet actief te zullen meewerken aan de controle van de administratie.
2.18. De AID Zuid Nederland heeft in opdracht van de Controle Coördinatie Unit bij Dairex een verificatie uitgevoerd aangaande de rechtmatigheid van verrekende exportrestituties op grond van de In- en uitvoerwet over de periode van 15 oktober 2000 t/m 15 december 2004. Hieromtrent is door ambtenaar van de Algemene Inspectiedienst Jan-Rein Leinenga (hierna: Leinenga) op 15 mei 2005 (bovenaan het proces-verbaal is kennelijk abusievelijk vermeld: “15-03-2005, rb.) een akte opgemaakt, genummerd 0176/05/0016. In deze akte verklaart Leinenga onder meer het volgende.
“Op 4 oktober 2004 hebben ambtenaar van de Algemene Inspectiedienst [V] en ambtenaar van de Douane Peters voornoemde administratie in het inspectiekantoor van de Algemene Inspectiedienst te Eindhoven ter voornoemde verificatie doorgenomen. Beiden komen, na onderzoek, tot de conclusie dat er met name geen verband is te leggen tussen verkoop en inkoop, waardoor een deugdelijke verificatie aangaande verkregen landbouwrestitutiegelden niet mogelijk is (bijlage 4). Om een behoorlijk inzicht in de administratie te verkrijgen is de actieve medewerking van [gedaagde] noodzakelijk, echter deze blijkt, gelet op eerdere ervaringen, niet daadwerkelijk mee te willen werken.”
2.19. [V], ambtenaar bij de Algemene Inspectiedienst (hierna: [V]), heeft op 17 mei 2005 een ambtsedig proces-verbaal opgemaakt omtrent de administratie van DHT en DHM. Hij verklaart daarin onder meer het volgende: “Van doos 4 met kenmerk 3.7 is archiefdoos 29/20002 beoordeeld. Deze archiefdoos 29/2002 bestond uit een 13-tal mapjes.De mapjes zijn individueel beoordeeld …
Van doos 5 met kenmerk 36B zijn alle 7 ordners beoordeeld. In deze ordners bevonden zich … inkomende facturen van zuivelproducten … van diverse leveranciers. … Er was geen kenmerk opgenomen waarmee een direct verband met een verkoop te leggen is.
Op basis van de beoordeelde administratie is geen verband te leggen tussen een inkoop en een verkoop. In de administratie is ook geen verband te leggen tussen geclaimde exportrestitutie … en een verkoop. … Uit de inventarisatie en beoordeling is gebleken dat er geen enkele relatie kan worden gelegd tussen de diverse aangetroffen bescheiden en facturen. Het blijkt niet mogelijk te zijn om, aan de hand van de administratie, een grondige boekhoudkundige controle in te stellen op de rechtmatigheid van de ontvangen restituties. Derhalve kan er geen uitspraak worden gedaan omtrent de rechtmatigheid van de verrekende bedragen.”
2.20. Het Productschap heeft op 1 december 2003, 5 oktober 2004 en 16 november 2005 in totaal vier besluiten tot terugvordering van restituties van DHT, DHM en Cobex genomen.
2.21. Het Productschap heeft bij de curator vorderingen ingediend voor de terugbetaling van volgens het Productschap ten onrechte uitgekeerde restituties. De vordering van het Productschap tegen Cobex bedraagt EUR 983.869,--, die tegen DHT EUR 20.193,47 en die tegen DHM EUR 1.879.287,62.
2.22. De officier van justitie heeft bij brief van 23 mei 2007 aan de raadsman van [gedaagde] doen weten dat [gedaagde] niet zal worden vervolgd in de zogenaamde Chilizaak.
3. Het geschil
3.1. De curator vordert, na wijziging van eis, samengevat
primair
een verklaring voor recht dat [gedaagde] zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement, een en ander ingevolge artikel 2:248 BW, met veroordeling van [gedaagde] tot betaling van een bedrag, op te maken bij staat,
subsidiair
een verklaring voor recht dat [gedaagde] in strijd heeft gehandeld met zijn verplichtingen ex artikel 2:9, 2:10 BW en 6:162 BW, hebbende [gedaagde] zijn taak ten opzichte van de failliete onderneming onbehoorlijk vervuld, zijn administratieverplichting onvoldoende nagekomen en onrechtmatig gehandeld jegens de crediteuren van Dairex, met veroordeling van [gedaagde] tot betaling van een bedrag, op te maken bij staat,
zowel primair als subsidiair [gedaagde] te veroordelen tot betaling van een voorschot van EUR 50.000,--
met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
3.2. [gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, worden ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Gelet op het feit dat [gedaagde] de feitelijke leiding van Dairex had en geheel verantwoordelijk was voor de gang van zaken binnen Dairex, moet ervan worden uitgegaan dat is voldaan is aan artikel 2: 248 lid 7 BW, zodat [gedaagde] voor de toepassing van artikel 2:248 BW wordt gelijkgesteld met een bestuurder.
4.2. [gedaagde] maakt bezwaar tegen het feit dat de curator de drie faillissementen gezamenlijk behandelt. De curator voert daartegen aan dat niet valt na te gaan welke vennootschap zich met welk onderdeel van de transacties bezig hield. Ook de administraties van de vennootschappen vormen een onlosmakelijk geheel. Onderscheid maken tussen de verschillende faillissementen is daarom niet mogelijk, aldus de curator. [gedaagde] heeft niet bestreden dat de vennootschappen in belangrijke mate met elkaar verweven waren en illustreert dat ook in onder meer punt 14 van de conclusie van antwoord. Onder die omstandigheden acht de rechtbank het niet onjuist dat bij de vraag of sprake is van onbehoorlijk bestuur van [gedaagde] van de feitelijke verwevenheid van de drie vennootschappen wordt uitgegaan. Gesteld noch gebleken is dat bij de vraag of sprake is van onbehoorlijk bestuur juist het onderscheid tussen de vennootschappen van belang is. De rechtbank zal daarom hierna de drie faillissementen als één geheel behandelen.
Is sprake van onbehoorlijk bestuur?
4.3. De rechtbank zal als eerste het verwijt van de curator bespreken dat [gedaagde] in strijd heeft gehandeld met zijn verplichtingen ex artikel 2:10 BW. Indien dit verwijt terecht is, staat op grond van artikel 2:248 lid 2 BW vast dat sprake is van onbehoorlijk bestuur en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van de faillissementen. Gelet op artikel 2:248, de leden 1, 2 en 7 BW is de primair gevorderde verklaring voor recht dan toewijsbaar, tenzij [gedaagde] dat vermoeden weet te ontzenuwen.
4.3.1. Volgens de curator is artikel 2:10 BW geschonden aangezien de administratie niet is afgestemd op de eisen die de (aard van de) werkzaamheden van de onderneming daaraan stellen, waarbij de toepasselijke regelgeving in aanmerking moet worden genomen. Volgens de curator is administratief niet voldaan aan de verplichtingen die het Productschap stelt en/of die in de (overige) toepasselijke regelgeving gesteld worden om restitutie te kunnen verkrijgen en om de juistheid van de verstrekte restituties te kunnen controleren, in welk verband de curator tevens verwijst naar een uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 26 juni 1997. De curator voert in dit verband in paragraaf 115 van de dagvaarding het navolgende aan:
“De administratie moet zo zijn ingericht dat onder meer met betrekking tot iedere restitutie de goederenstroom van bron tot eind gevolgd moet kunnen worden. Met andere woorden: aan iedere verkoop van melkpoeder waarvoor restitutie wordt aangevraagd, moet de corresponderende inkoop in de administratie gekoppeld worden. Bij controle moet het productschap per restitutie de beschikking krijgen over het desbetreffende verkoopdossier, waarin de inkoopgegevens zijn opgenomen.”
Verwijzende naar het bedrijfscontrolerapport van de AID van 15 mei 2005 met bijlagen (productie 86) stelt de curator zich op het standpunt dat hieraan niet is voldaan. De curator stelt dat de AID niet zonder meer op grond van de administratie haar controlewerkzaamheden kan uitvoeren en dat [gedaagde] iedere medewerking weigert c.q. heeft geweigerd.
4.3.2. [gedaagde] verweert zich door te stellen dat zijn verplichting ex artikel 2:10 BW een geheel andere is dan zijn verplichtingen op grond van de Faillissementswet, de Verordening en het In- en uitvoerbesluit. De Verordening 4045/89 (de Controleverordening) ziet op de controle van handelsdocumenten en de bewaring daarvan en dergelijke door partijen die een beroep hebben gedaan op de exportrestitutieregelingen. Dat heeft niets te maken met het op orde hebben van de administratie of het bewaren van administratie in het kader van Boek 2 BW. Na de faillissementen was de administratie in handen van de curator en diende de AID zich te verstaan met de curator, een en ander aldus [gedaagde].
Verder stelt hij dat de AID impliciet heeft ingestemd met de wijze waarop werd geadministreerd, omdat bij eerdere controles telkens goedkeuring van de AID is verkregen (blz. 34 cva) en dat de AID nimmer enig punt van kritiek heeft geuit tegen de wijze van boekhouden. [gedaagde] voert tenslotte aan dat men maar een klein deel van de administratie heeft ingezien, nimmer de (Exact) financiële administratie heeft bekeken, dat die financiële administratie keurig op orde was en dat ook een zogenaamde “partij-administratie” werd gevoerd. [gedaagde] stelt omtrent het standpunt van de curator in paragraaf 115, voor zover hiervoor aangehaald, dat de beschrijving die de curator geeft juist is en hij voert aan dat de administratie daaraan ook voldeed (hetgeen hij uiteenzet op pagina 209 en 210 van de conclusie van antwoord). In dit verband verwijst [gedaagde] tevens naar productie W5, een verslag van de AID d.d. 9 november 2004, onder meer inhoudende:
“Het bedrijf werkt administratief met kostenplaatsen. In de boekhouding is een kostenplaats uit te draaien van de verkoop. Het nummer van de kostenplaats is gelijk aan de laatste 3 cijfers van het nummer van de verkooporder.
Op de kostenplaats staan de kosten en de opbrengsten geboekt. Op de kostenuitdraai staan verwijzingen naar boekstuknummers er is geen directe verwijzing naar een inkooppartij. Op de kostenplaats wordt een kostprijs goederen op grootboekrekening 7000 geboekt met referentie naar een boekstuknummer. Een uitdraai van dit boekstuk nummer laat een overzicht zien van de inkoopkostenplaatsen die hiervoor aangewend zijn, met de exacte hoeveelheden. Een print van de inkoopcontracten heeft verwijzingen naar de boekstuknummers van de inkoop en leidt dan vervolgens tot een daadwerkelijke factuur van de leverancier.
Het nummer van de verkooporder staat vermeld op het uitvoerformulier onder vak 7a referentie.
Op het uitvoerformulier staat in vak 44 tevens het lotnr. van de partij vermeld.”
Volgens [gedaagde] heeft de AID ten onrechte maar 5 van de 60 dozen van de administratie bekeken en gewoonweg niet de moeite genomen de totale administratie door te nemen (productie W6 en productie W7). [gedaagde] beschrijft vervolgens op pagina 209 van de conclusie van antwoord een voorbeeld, inhoudende dat via de zogenaamde “kostenplaats”, waarop de opbrengst van een partij staat minus de kosten, een koppeling te maken is aan een voorraadlijst waarin te zien is wat de herkomst van de partij is die is verkocht. “Telkens is te zien uit welke inkoop hoeveel product is gebruikt om het eindproduct samen te stellen”, zo stelt [gedaagde]. Hij verwijst in dit verband ook naar het bedrijfscontrolerapport van 28 juni 2004 van de AID (productie W5).
4.3.3. Artikel 2:10 BW schrijft voor dat van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op een zodanige wijze een administratie dient te worden gevoerd dat daaruit te allen tijde de rechten en de verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is daaraan voldaan als de boekhouding op enig moment snel inzicht verschaft in de debiteuren en crediteuren positie en indien deze (samen met de liquiditeitspositie), gezien de aard en de omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geeft in de vermogenspositie. De eisen waaraan de administratie moet voldoen worden (mede) bepaald door de omstandigheden van de betrokken vennootschap. Verder moet rekening worden gehouden met de vraag of de administratie is ingericht op een wijze die in vergelijkbare bedrijven gebruikelijk is.
Onder de eisen die voortvloeien uit de werkzaamheden van Dairex vallen de eisen die van overheidswege worden gesteld aan het door haar uitgeoefende bedrijf. Nu de werkzaamheden van Dairex mede bestonden in de uitvoer van melkpoederproducten, waarvoor zij in de periode vanaf 30 augustus 2000 tot het faillissement regelmatig bij het Productschap restitutie heeft aangevraagd en verkregen, diende zij te derhalve te voldoen aan de administratieve eisen die daaraan werden gesteld. Daarvoor gold in de betreffende periode in het bijzonder artikel 12 van het In- en uitvoerbesluit landbouwgoederen 1980 (dat op 1 augustus 2008 met de inwerkingtreding van de Algemene douanewet is ingetrokken). Dit artikel bepaalt dat hij, die een goed ten aanzien waarvan krachtens artikel 8 (dat handelt over de restitutie ingevolge de Verordening, rb.) … van dat besluit regelen zijn gesteld, in de uitoefening van zijn bedrijf uitvoert of doet uitvoeren, de door hem met betrekking tot die uitvoer en met betrekking tot het uitgevoerde goed verrichte handelingen, de vervaardiging van het goed daaronder begrepen, op de in zijn beroep of bedrijfstak gebruikelijke wijze in zijn administratie dient te verantwoorden. Deze verplichting van artikel 12 houdt in -zie de beslissing van het College van Beroep voor het bedrijfsleven d.d. 26 juni 1997, productie 88 bij dagvaarding- dat een zodanige administratieve verantwoording inzake afname, opslag en verwerking van partijen dient te worden bijgehouden, dat de aard en samenstelling van het product waarvoor restitutie is aangevraagd, aan de hand van die partijadministratie achteraf met voldoende zekerheid kan worden nagegaan.
4.3.4. Voor het antwoord op de vraag of de boekhouding van Dairex aan de daaraan te stellen eisen voldeed, is dus bij de beoordeling van het onderhavige geschil van wezenlijk belang of zodanige administratieve verantwoording inzake afname, opslag en verwerking van partijen is bijgehouden, dat men snel inzicht kan krijgen in de aard en samenstelling van het product waarvoor restitutie is aangevraagd, althans dat de administratie zodanig systematisch is ingericht dat met de nodige moeite het benodigde inzicht kan worden verkregen. De rechtbank concludeert dat daarvan in casu geen sprake is, waartoe allereerst wordt verwezen naar de hiervoor onder 2.15, 2.18 en 2.19 aangehaalde stukken. Daaruit komt naar voren dat er geen verband te leggen is tussen verkoop en inkoop, hetgeen essentieel is voor de zogenaamde partijadministratie. Anders dan [gedaagde] kennelijk meent is niet aan artikel 2:10 BW voldaan indien de noodzakelijke gegevens op de een of andere manier in de administratie zijn verwerkt en daarin terug te vinden moeten zijn. Zijn verwijzing naar de producties W5 kan hem in dit verband niet baten, aangezien daaruit nu juist naar voren komt dat geen sprake is van een partij-administratie in de hiervoor aangegeven zin en kennelijk slechts na het moeizaam combineren van allerlei gegevens de noodzakelijke informatie zou kunnen worden teruggevonden. Zoals gezegd heeft [gedaagde] niet bestreden dat aan iedere verkoop van melkpoeder de daarmee corresponderende inko(o)p(en) in de administratie gekoppeld moeten kunnen worden en kennelijk was in het geheel geen sprake van een partijadministratie waarin verkopen snel dan wel na enige moeite gekoppeld konden worden aan de inkoop of (in geval van vermenging van stoffen) inkopen. In dit verband is illustratief dat [gedaagde] het opzoeken van gegevens door hem in de administratie als een “monsterklus” aanduidt.
Heeft [gedaagde] het wettelijk vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van de faillissementen weten te ontzenuwen?
4.4. Om het in artikel 2:248 lid 2 BW neergelegde vermoeden te ontzenuwen, zal [gedaagde] aannemelijk moeten maken dat andere feiten of omstandigheden dan onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van de faillissementen zijn geweest.
4.4.1. Volgens [gedaagde] is de oorzaak van de faillissementen van DHT en DHM en vervolgens dat van Cobex gelegen in het feit dat, naar aanleiding van de FIOD-inval op 8 april 2003, zijn huisbankier alle kredieten van de Dairex-groep heeft opgezegd en een aantal zekerheden heeft uitgewonnen, waardoor DHT en DHM en later Cobex niet meer aan hun verplichtingen konden voldoen. Met name de zaak “Chili” heeft volgens [gedaagde] de aanleiding gevormd voor de bank om de kredieten op te zeggen en zekerheden uit te winnen. Nu de Officier van Justitie inmiddels heeft laten weten [gedaagde] niet verder te zullen vervolgen inzake de Chilizaak, staat vast dat de verdenking terzake ongegrond was en de FIOD-inval onterecht, aldus [gedaagde].
4.4.2. De curator heeft gesteld dat hij [gedaagde] zal volgen in zijn betoog dat naar aanleiding “van het Fiod-bezoek”- waarmee kennelijk wordt gedoeld op de doorzoeking die op 8 april 2003 heeft plaatsgevonden bij de Dairex vennootschappen- de bankier de kredieten heeft opgezegd en een aantal zekerheden heeft uitgewonnen, waardoor DHT en DHM niet meer aan hun verplichtingen konden voldoen.
4.4.3. Aldus staat tussen partijen vast dat het Fiod-onderzoek en meer in het bijzonder de doorzoekingen op 8 april 2003 de directe aanleiding hebben gevormd voor het faillissement van DHT en DHM en vervolgens ook voor Cobex. Normaal gesproken kan een strafrechtelijk onderzoek tegen een bestuurder in verband met de wijze van uitoefening van het bedrijf niet een omstandigheid zijn waaruit voortvloeit dat aannemelijk is dat andere feiten of omstandigheden dan onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van de faillissementen zijn geweest. Immers: het begaan van strafbare feiten in en samenhangend met de dagelijkse bedrijfsuitoefening is a priori een vorm van onbehoorlijk bestuur. Dat betekent dat in dit specifieke geval op [gedaagde] de last rust aannemelijk te maken dat de verdenkingen die jegens hem zijn gerezen geen dan wel onvoldoende grond hadden. Het sepot van de Chili-zaak is in dit verband uiteraard een factor van belang in de beoordeling, doch dit enkele feit is niet beslissend.
4.4.4. De rechtbank overweegt met betrekking tot de Chili-kwestie het volgende. EEG-Verordening 2377/90 stelt maximumwaarden vast voor residuen van geneesmiddelen voor diergeneeskundig gebruik in levensmiddelen van dierlijke oorsprong. In deze Verordening wordt overwogen dat het aan voedselproducerende dieren toedienen van geneesmiddelen voor diergeneeskundig gebruik in van behandelde dieren afkomstige levensmiddelen residuen kan nalaten en dat ter bescherming van de volksgezondheid maximumwaarden voor residuen moeten worden vastgesteld in overeenstemming met de algemeen erkende beginselen op het gebied van de beoordeling van de veiligheid. In artikel 5 van EEG-Verordening 2377/90 is het volgende bepaald: “Indien blijkt dat er voor een farmacologisch werkzame substantie die wordt gebruikt in geneesmiddelen voor diergeneeskundig gebruik, geen maximumwaarde voor residuen kan worden vastgesteld, omdat residuen van de betrokken substanties in levensmiddelen van dierlijke oorsprong, ongeacht de maximumhoeveelheid ervan, gevaar opleveren voor de gezondheid van de verbruiker, wordt die substantie opgenomen in een lijst in bijlage IV bij deze verordening. … Het is in de hele Gemeenschap verboden de in bijlage IV vermelde substanties aan voedselproducerende dieren toe te dienen.” Chlooramfenicol is sinds 4 maart 1999 opgenomen in deze bijlage IV. Met andere woorden mag in de EU in levensmiddelen van dierlijke oorsprong, zoals voor menselijke consumptie bedoelde melkpoederproducten, geen enkel residu van chlooramfenicol aanwezig zijn.
De rechtbank stelt vast dat [gedaagde] erkent dat in de leveranties ten behoeve van Nestlé bij onderzoek daarvan in Antwerpen chlooramfenicol is aangetroffen. Mede bezien in het licht van de hiervoor weergegeven fax van 20 april 2002 en de omstandigheid dat [gedaagde] zelf nauw betrokken was bij deze transactie, kan de rechtbank niet anders concluderen dan dat [gedaagde] wist of redelijkerwijs kon weten dat er in die tijd een aanzienlijk risico bestond dat leveranties van Nexus chlooramfenicol bevatten, een stof die niet alleen in Nederland maar blijkens de brief van Citicorp (die op dit punt niet is bestreden door [gedaagde]) ook in Chili verboden was.
[gedaagde] stelt wel dat hij heeft afgesproken met Nexus dat Nexus verdere zendingen op chlooramfenicol zou doen testen in Litouwen, doch hij onderbouwt dit niet met bescheiden en gaat ook helemaal niet in op de vraag hoe het kan dat ondanks die beweerde afspraak die stof of resten daarvan toch in de leverantie ten behoeve van Nestlé werd aangetroffen.
Nu door [gedaagde] rechtstreeks een relatie wordt gelegd tussen deze zaak en het opheffen van kredieten en uitwinnen van zekerheden door de huisbankier van Dairex, waardoor de faillissementen zijn veroorzaakt, heeft [gedaagde] dan ook in zoverre geenszins het vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van de faillissementen weten te ontzenuwen.
4.4.5. De rechtbank gaat tevens in op de zaak Libanon, die blijkens het rapport van de FIOD d.d. 15 april 2002 -productie 6 bij repliek- het begin vormde van het strafrechtelijke FIOD-onderzoek. Deze zaak maakte ook deel uit van het gerechtelijk vooronderzoek en was mede aanleiding om dwangmiddelen toe te passen, waaronder de doorzoekingen op 8 april 2003. (zie in dit verband het overzichtsproces-verbaal d.d. 5 april 2004, productie 7 bij conclusie van repliek).
De rechtbank is er zich van bewust dat de vordering door de curator slechts kan worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement en dat deze Libanon-zaak van voor die periode dateert. De rechtbank bespreekt deze zaak echter niet om vast te stellen dat sprake was van onbehoorlijk bestuur, maar in het kader van de vraag of andere feiten of omstandigheden dan onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van de faillissementen zijn geweest.
Het gaat in deze zaak om de levering van een partij melkpoeder aan een afnemer in Beiroet. Aan deze afnemer is geoffreerd (“subject to our final cfmation the fllwg products of:) “Milk powder spray, extra grade” alsmede “full cream, appr. 26% butterfat” tegen een prijs van “USD 1945,=/mt”. Overeengekomen is “Product of: “full cream milkpowder spray, extra grade…appr. 26% butterfat” tegen een prijs van “USD 1900,=/mt”.
Volgens de curator is “Full Milk Powder Spray” in de handel een gebruikelijke benaming voor een product dat enkel bestaat uit volle melkpoeder en tenminste 26% vet bevat en heeft [gedaagde] jegens de afnemer minstgenomen gesuggereerd dat daarvan in casu sprake was. De curator wijst er op dat de analyse van het COKZ d.d. 4 december 2000 -productie 15 bij dagvaarding- heeft uitgewezen dat er geen sprake is van full cream milk powder en dat het vetgehalte maar ongeveer 20% bedraagt. De curator heeft er in dit verband tevens op gewezen dat op de exportdocumenten -die van belang zijn bij de aanvraag om restitutie- een vetgehalte van 20,5% werd vermeld..
De afnemer heeft bij schrijven van 29 september 2000 kenbaar gemaakt dat het product niet geschikt is voor de toepassingen die hij voor ogen had. (productie 13 bij dagvaarding). De afnemer heeft de leverantie teruggestuurd, doch Dairex heeft dit niet terug willen nemen en ook de koopprijs niet gerestitueerd.
Hetgeen [gedaagde] hier tegenover stelt komt er op neer dat er met de afnemer in Beiroet overeengekomen is een product van melkpoeder, dus een zuivel(meng)product en dat het correcte vetgehalte weliswaar 20,5% was, doch dat dat valt binnen de marge van ongeveer 26% die op de overeenkomst staat vermeld en dat dit laatste een kwestie is van contractsuitleg.
De rechtbank oordeelt als volgt. Geenszins is door [gedaagde] aannemelijk gemaakt dat de verdenkingen/verwijten jegens hem op dit punt -valsheid in geschrifte en oplichting- geen dan wel onvoldoende grond hebben. Allereerst kan de rechtbank [gedaagde] niet zonder meer volgen in zijn stelling dat het werkelijke vetgehalte van 20,5% binnen de marge van het afgesproken vetgehalte -ongeveer 26%- valt. Daarvoor is het verschil simpelweg te groot en [gedaagde] heeft niets gesteld waaruit kan volgen dat dergelijke marges gebruikelijk waren. Verder heeft [gedaagde] niet bestreden dat een volle melkpoeder tenminste 26% vet heeft en dat zo zijnde acht de rechtbank door hem niet ontzenuwd dat de combinatie van het noemen van een (onjuist) vetpercentage van ongeveer 26% en het benoemen van het te leveren product als “full Milk Powder Spray” met de daaraan voorafgaande aanduiding “product of” misleidend is. Hierbij neemt de rechtbank tevens in aanmerking dat het COKZ in haar brief van 4 december 2000 heeft opgemerkt dat dit suggereert dat het product alleen bestaat uit volle melkpoeder. Nu verder ook de afnemer te kennen heeft gegeven dat hij met het geleverde niet kan doen wat hem voor ogen stond en de partij heeft teruggestuurd, is [gedaagde] er dan ook niet in geslaagd aannemelijk te maken dat de verdenkingen jegens hem -oplichting en valsheid in geschrifte- goede en/of voldoende grond missen.
4.4.6. Uit het voorafgaande vloeit voort dat [gedaagde] er niet in is geslaagd aannemelijk te maken dat de verdenkingen bij de start van het FIOD-onderzoek, de zaak Libanon, in werkelijkheid geen dan wel onvoldoende grond hadden en evenmin dat de verdenkingen tegen hem bij de Chili-zaak -die volgens [gedaagde] in rechtstreeks verband staat met de faillissementen- geen dan wel onvoldoende grond hadden. Dat zo zijnde kunnen de overige dossiers uit het FIOD-onderzoek onbesproken blijven.
4.5. De rechtbank komt op basis van het voorgaande tot de conclusie dat de primair gevorderde verklaring voor recht kan worden toegewezen.
Is [gedaagde] aansprakelijk voor de boedeltekorten, voorzover deze bestaan in door het Productschap teruggevorderde restituties?
4.6. [gedaagde] stelt dat de terugvorderingsbesluiten van het Productschap onrechtmatig zijn en jegens hem niet kunnen worden ingeroepen, ook al zouden deze besluiten formele rechtskracht hebben ten opzichte van Dairex en/of de curator. Hij voert voorts aan dat de curator tegen enkele besluiten ten onrechte geen bezwaar of beroep heeft ingesteld, omdat terugvordering niet rechtmatig en/of ongegrond was.
De rechtbank stelt voorop dat bij kennelijk onbehoorlijk bestuur -als hier aangenomen- de bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is “voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan”. De bestuurder is derhalve aansprakelijk voor het boedeltekort. De wet kent in dat verband geen bepaling die rechtstreeks inhoudt dat de rechter de (on)gegrondheid van in het faillissement ingediende vorderingen dient te beoordelen. Wel biedt lid 4 van artikel 2: 248 BW de rechter de mogelijkheid het bedrag waarvoor de bestuurder aansprakelijk is te verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement, alsmede de wijze waarop dat is afgewikkeld. De rechtbank beschouwt het beroep van [gedaagde] op de onrechtmatigheid van terugvorderingbesluiten en/of de ongegrondheid daarvan als een beroep op deze matigingsbevoegdheid.
4.6.1. De rechtbank acht geen grond aanwezig voor matiging ten aanzien van het besluit van 1 december 2003, aangezien het bezwaar daartegen van Cobex ongegrond is verklaard en Cobex daartegen geen beroep heeft ingesteld. Hetzelfde geldt voor het besluit van 5 oktober 2004.
4.6.2. Ten aanzien van het besluit van 16 november 2005 -derhalve 14 dagen voor het faillissement van Cobex- van het Productschap Zuivel betreffende Cobex waarbij
€ 808.054,44 is teruggevorderd is van belang dat Cobex hiertegen op 17 november 2005 bezwaar heeft gemaakt. Dat bezwaar is bij beslissing van 15 februari 2006 ongegrond verklaard. Blijkens die beslissing heeft de curator geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid het bezwaarschrift mondeling toe te lichten en de curator heeft evenmin beroep ingesteld tegen de beslissing op bezwaar. Het besluit is genomen en het bezwaar is ongegrond verklaard, omdat -kort gezegd- de administratie van de vennootschap onvoldoende toegankelijk was en [gedaagde] niet dan wel onvoldoende medewerking heeft gegeven aan controle door het AID. Daaromtrent staat in de beslissing op het bezwaar onder meer het navolgende: “Blijkens het rapport van de AID van 15 maart 2005 (dit moet zijn: 15 mei 2005, rb., zie hiervoor onder 2.18.) heeft de heer [gedaagde] er op geen enkele wijze aan meegewerkt om de administratie voor de AID controleerbaar te maken en heeft hij zelfs de AID bij zijn controleactiviteiten tegengewerkt”.
Op grond van dit rapport heeft het Productschap op 16 november 2005 het bestreden besluit genomen. Daarbij is op basis van de ter beschikking staande gegevens een schatting gemaakt van de ten onrechte door Cobex verkregen restitutie, rekening houdend met het feit dat er door het Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit vele klachten zijn ontvangen over de kwaliteit van de door Cobex uitgevoerde producten. Voorts is rekening gehouden met het feit dat het productschap reeds eerder restituties heeft ingetrokken wegens het niet voldoen aan het vereiste van gezonde handelskwaliteit.
Het productschap heeft in dit verband tevens aangegeven dat het uitgaat van de kwade trouw van de begunstigde Cobex en dat daarom de 4-jaars termijn van artikel 52, lid 4 sub b van Verordening (EG) nr. 800/1999 niet van toepassing is.
De rechtbank heeft hiervoor al vastgesteld dat niet voldaan is aan de administratieplicht ex artikel 2: 10 BW. Verder heeft [gedaagde] toegegeven dat hij na datum faillissement geen enkele actieve medewerking heeft willen geven aan onderzoek van de administratie door of vanwege de AID en/of door of vanwege de curator. Dat zo zijnde kan [gedaagde] naar het oordeel van de rechtbank de curator niet verwijten dat hij dit besluit niet heeft bestreden. Onder al deze omstandigheden kan dan niet worden aanvaard dat er enige grond is voor matiging.
4.6.3. Dan resteert het besluit van 16 november 2005 van het Productschap Zuivel betreffende DHM en DHT, waarbij € 1.899.481,09 is teruggevorderd. Hiertegen is door de curator geen bezwaar gemaakt. Dit besluit houdt onder meer in:
“Blijkens het als bijlage 1 bijgevoegde rapport van de AID nr. 0176/05/0016 d.d. 15 maart 2005 (dit moet zijn: 15 mei 2005, rb., zie hiervoor onder 2.18.) heeft de directeur van de vennootschap, [gedaagde] er op geen enkele wijze aan meegewerkt om de administratie voor de AID controleerbaar te maken en heeft hij zelfs de AID bij zijn controleactiviteiten tegengewerkt”
en
“Zoals vermeld in de hiervoor bedoelde brief van het productschap, zijn er vele klachten door het Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit ontvangen over de kwaliteit van door genoemde ondernemingen uitgevoerde producten. Bovendien heeft het productschap reeds eerder aan de ondernemingen betaalde restituties ingetrokken wegens het niet voldoen aan het vereiste van gezonde handelskwaliteit als bedoeld in artikel 21 van Verordening (EG) nr. 800/1999.”
Ook hiervoor geldt dat de rechtbank heeft vastgesteld dat niet voldaan is aan de administratieplicht ex artikel 2: 10 BW. Verder heeft [gedaagde] toegegeven dat hij na datum faillissement geen enkele actieve medewerking heeft willen geven aan onderzoek van de administratie door of vanwege de AID en/of door of vanwege de curator. Dat zo zijnde kan [gedaagde] naar het oordeel van de rechtbank de curator niet verwijten dat hij dit besluit niet heeft bestreden. Onder al deze omstandigheden kan dan ook niet worden aanvaard dat er enige grond is voor matiging.
Schadestaatprocedure?
4.7. Nu inmiddels geruime tijd is verstreken, bestaat de mogelijkheid dat de omvang van de boedeltekorten inmiddels bekend is. De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen, teneinde de curator in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de omvang van de boedeltekorten.
4.8. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van woensdag 20 januari 2010 voor het nemen van een akte door de curator over hetgeen is vermeld onder 4.7., waarna de wederpartij op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen,
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. Bik en in het openbaar uitgesproken op 23 december 2009.