ECLI:NL:RBSHE:2009:BK6461

Uitspraak

RECHTBANK ’s-HERTOGENBOSCH

Sector bestuursrecht

Zaaknummers: AWB 08/153, AWB 07/2186, AWB 08/3911, AWB 08/3989, AWB 09/553

Uitspraak van de meervoudige kamer van 1 december 2009

inzake

[eiser A] te [plaats],

eiser in de zaken: AWB 08/153, AWB 07/2186, AWB 08/3911,

gemachtigde drs. A. Biharie,

[eiser B] te [plaats],

eiser in de zaken: AWB 08/3989, AWB 09/553,

gemachtigde mr. J. Schoneveld,

tegen

het college van burgemeester en wethouders van de gemeente ’s-Hertogenbosch,

verweerder in de zaken AWB 08/153, AWB 07/2186, AWB 08/3911, AWB 08/3989,

gemachtigde mr. I. de Leeuw,

de burgemeester van de gemeente ’s-Hertogenbosch,

verweerder in de zaak AWB 09/553,

gemachtigde mr. I. de Leeuw,

Aan het geding van [eiser A] heeft als partij deelgenomen [eiser B], te [plaats], derde-belanghebbende, gemachtigde mr. J. Schoneveld.

Aan het geding van [eiser B] heeft als partij deelgenomen [eiser A], te [plaats], derde-belanghebbende, gemachtigde drs. A. Biharie.

Eisers worden hierna aangeduid als ‘[eiser A]’, respectievelijk ‘[eiser B]’.

Procesverloop

AWB 07/2186:

Bij besluit van 5 april 2006 heeft verweerder het verzoek van [eiser B] tot handhavend optreden tegen illegaal gebruik van het pand aan de Westwal 21A te 's-Hertogenbosch als seksinrichting afgewezen.

Het hiertegen door [eiser B] gemaakte bezwaar is door verweerder bij besluit van 24 mei 2007 gegrond verklaard. Daarbij heeft verweerder het besluit van 5 april 2006 herroepen en aangekondigd dat een handhavingsprocedure zal worden opgestart met betrekking tot de exploitatie van een seksinrichting op Westwal 21A.

[eiser A] heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.

AWB 08/153:

Bij besluit van 20 november 2007 heeft verweerder de vergunning van [eiser A] voor de exploitatie van een seksinrichting op het adres Westwal 21 te 's-Hertogenbosch ingetrokken.

Het hiertegen door [eiser A] gemaakte bezwaar van 27 december 2007 is door verweerder aangemerkt als beroepschrift en bij brief van 9 januari 2008 doorgezonden naar deze rechtbank.

AWB 08/3911 en AWB 08/3989:

Bij besluit van 28 april 2008 heeft verweerder [eiser A] gelast het gebruik van het pand Westwal 21A te 's-Hertogenbosch als seksinrichting vóór 1 september 2008 te beëindigen en beëindigd te houden op straffe van een dwangsom ter hoogte van € 1.500,00 per (gedeelte van een) week met een maximum van € 15.000,00 bij voortzetting van dit gebruik. De exploitatie van Westwal 21 als seksinrichting valt onder de beschermende werking van het overgangsrecht en mag op grond hiervan met de daartoe verleende prostitutievergunning worden voortgezet.

Tegen dit besluit heeft [eiser B] bij brief van 3 juni 2008 bezwaar gemaakt bij verweerder. [eiser A] heeft bij brief van 5 juni 2008 bezwaar gemaakt.

Bij besluiten van 2 oktober 2008 heeft verweerder de bezwaren van [eiser A] en [eiser B] conform het advies van de commissie ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit heeft [eiser A] bij brief van 5 november 2008 beroep ingesteld bij de rechtbank. Dit beroep is geregistreerd onder zaaknummer AWB 08/3911.

[eiser B] heeft bij brief van 12 november 2008 beroep ingesteld. Dit beroep is geregistreerd onder zaaknummer AWB 08/3989.

AWB 09/553:

Bij brief van 3 juni 2009 heeft [eiser B] bezwaar gemaakt tegen het niet tijdig nemen van een besluit op het verzoek van 31 december 2007 om handhavend op te treden wegens het ontbreken van een exploitatievergunning voor het pand aan de [straat] te

's-Hertogenbosch.

Bij besluit van 5 januari 2009 heeft verweerder (de burgemeester van de gemeente ’s-Hertogenbosch) het bezwaar tegen het niet tijdig nemen van een besluit gegrond verklaard.

Tegen dit besluit heeft [eiser B] bij brief van 13 februari 2009 beroep ingesteld bij de rechtbank.

De zaken AWB 07/2186 en AWB 08/153 zijn tezamen met de zaak AWB 07/2188 behandeld op de zitting van 26 augustus 2008, alwaar het onderzoek ter zitting is geschorst en de zaken zijn verwezen naar de meervoudige kamer. Het onderzoek ter zitting is voortgezet ter zitting van de meervoudige kamer van de rechtbank van 8 september 2009, alwaar gelijktijdig de zaken met de registratienummers: AWB 08/3911, AWB 08/3989, AWB 09/553, AWB 08/2155 en AWB 08/2796 zijn behandeld en waar zowel [eiser A] en [eiser B] zijn verschenen in persoon, bijgestaan door de hierboven genoemde gemachtigden. Verweerders zijn verschenen bij gemachtigde.

Overwegingen

1. De rechtbank gaat bij de beoordeling van de onderhavige zaken uit van de volgende feiten en omstandigheden.

2. Verweerder heeft op 6 februari 2003 aan [eiser A] een vergunning verleend voor de exploitatie van een seksinrichting in het pand Westwal 21 te 's-Hertogenbosch. De derde-belanghebbende [eiser B], die het pand Westwal 22 bewoont, heeft verweerder op 5 september 2005 verzocht handhavend op te treden tegen het gebruik van Westwal 21A als seksinrichting zonder de daartoe vereiste vergunning.

3. De rechtbank overweegt als volgt.

4. Partijen zijn verdeeld over wat onder de indeling van het pand Westwal 21 en Westwal 21A moet worden verstaan. Verweerder en [eiser B] stellen zich op het standpunt dat Westwal 21 ziet op de begane grond en Westwal 21A de verdiepingen daarboven betreft. [eiser A] daarentegen is van mening dat Westwal 21 ziet op het voorhuis en Westwal 21A op het achterhuis.

De rechtbank is van oordeel dat op grond van de door verweerder overgelegde kaart uit de Gemeentelijke Basis Administratie (GBA) ervan uit moet worden gegaan dat Westwal 21A is toegekend aan de bovenverdiepingen en Westwal 21 de benedenverdieping betreft. De door [eiser A] gestelde “beleving” en diens feitelijke indeling van het pand in een voor- en achterhuis doen hieraan niet af.

AWB 07/2186:

5. Vaststaat dat verweerder bij het bestreden besluit het bezwaar van [eiser B] gegrond heeft verklaard, het primaire besluit, inhoudende de afwijzing van het verzoek tot handhaving, heeft herroepen en heeft aangekondigd dat een handhavingsprocedure zal worden opgestart. De rechtbank constateert dat verweerder daarmee geen besluit heeft genomen dat strekt tot bestuursrechtelijke handhaving, doch slechts een dergelijk besluit in het vooruitzicht heeft gesteld. Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ABRS) in de uitspraak van 2 maart 2005 (LJN: AS8404, www.rechtspraak.nl) heeft overwogen, strookt dit niet met artikel 7:11 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Ingevolge het tweede lid van dit artikel herroept het bestuursorgaan het besluit, voor zover de heroverweging daartoe aanleiding geeft en neemt het voor zover nodig in plaats daarvan een nieuw besluit. Dit artikel brengt met zich dat als het bestuursorgaan op grond van de heroverweging van een besluit tot afwijzing van een verzoek om handhaving, alsnog tot het oordeel komt dat moet worden gehandhaafd, dat besluit herroept en gelijktijdig een besluit strekkende tot handhaving neemt. Niet kan worden volstaan met het in het vooruitzicht stellen van een handhavingsbesluit.

6. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het bestreden besluit in strijd is met artikel 7:11 van de Awb. Het door verweerder ingenomen standpunt, inhoudende dat de door hem gevolgde handelwijze niet in strijd is met de wet, wordt door de rechtbank niet gevolgd. Verweerder heeft ter onderbouwing van zijn standpunt weliswaar verwezen naar de uitspraak van de Voorzitter van de ABRS van 7 augustus 1997 (LJN: AN5552), maar de rechtbank constateert dat de Voorzitter van de ABRS zich daarin niet heeft uitgelaten over de hier aan de orde zijnde kwestie.

7. De rechtbank is van oordeel dat het beroep gegrond is. Het bestreden besluit komt in aanmerking voor vernietiging wegens strijd met artikel 7:11 van de Awb.

De rechtbank acht termen aanwezig verweerder te veroordelen in de door [eiser A] gemaakte proceskosten en te bepalen dat aan [eiser A] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 143,00 moet worden vergoed. De proceskosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage begroot op in totaal € 805,00 voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand:

• 1 punt voor het indienen van een (aanvullend) beroepschrift;

• 1.5 punt voor het verschijnen ter zitting en voor het verschijnen ter nadere zitting;

• waarde per punt € 322,00;

• wegingsfactor 1.

AWB 08/153:

8. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat met het besluit van 20 november 2007, waarbij de exploitatievergunning van [eiser A] voor Westwal 21 is ingetrokken, uitvoering is gegeven aan de in het besluit op bezwaar van 24 mei 2007 aangekondigde handhavingsprocedure. Anders dan verweerder is de rechtbank evenwel van oordeel dat de intrekking van een exploitatievergunning niet kan worden gezien als een besluit tot toepassing van bestuursdwang. Zoals uit de uitspraak van de ABRS van 16 mei 2007 (LJN: BA5221) voortvloeit, heeft de intrekking van een vergunning, indien de exploitatie desondanks wordt voortgezet, uitsluitend tot gevolg dat sprake is van exploitatie zonder geldige vergunning. De redenering van verweerder snijdt derhalve geen hout.

9. Voor zover verweerder heeft betoogd dat het intrekkingsbesluit van 20 november 2007 moet worden gezien als de bij besluit op bezwaar van 24 mei 2007 aangekondigde beslissing in heroverweging, zodat het intrekkingsbesluit onderdeel uitmaakt van dat besluit op bezwaar, overweegt de rechtbank als volgt. Nu, zoals hiervoor is vastgesteld, het intrekkingsbesluit van 20 november 2007 niet kan worden gekwalificeerd als een besluit tot toepassing van bestuursdwang, kan het reeds daarom niet als samenhangend met het besluit op bezwaar van 24 mei 2007 worden gezien. Ook deze stelling van verweerder treft derhalve geen doel.

10. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het besluit van 20 november 2007 geen besluit op bezwaar, maar een primair besluit is. Daarmee staat vast dat verweerder het door [eiser A] tegen dit besluit gemaakte bezwaar van 27 december 2007 ten onrechte als beroepschrift heeft aangemerkt. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 7:1, eerste lid, van de Awb dient, alvorens beroep in te kunnen stellen, eerst een bezwaarschriftprocedure te worden gevolgd.

11. Gelet op vorenstaande zal de rechtbank zich onbevoegd verklaren om (verder) kennis te nemen van het beroep en het beroepschrift alsnog met toepassing van artikel 6:15 van de Awb doorzenden naar verweerder om als bezwaarschrift te worden behandeld.

12. De rechtbank ziet aanleiding voor een proceskostenveroordeling en te bepalen dat aan [eiser A] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 143,00 moet worden vergoed, nu [eiser A] door het onjuist te achten standpunt van verweerder in beroep is gekomen. De proceskosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage begroot op in totaal € 322,00 voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. De rechtbank overweegt voorts dat de kosten voor het verschijnen ter zitting en voor het verschijnen ter nadere zitting reeds zijn toegekend in de zaak geregistreerd onder AWB 07/2186:

• 1 punt voor het indienen van een (aanvullend) beroepschrift;

• waarde per punt € 322,00;

• wegingsfactor 1.

AWB 08/3911 en AWB 08/3989:

13. [eiser A] heeft zich - kort gezegd - op het standpunt gesteld dat het pand sinds 1981 in gebruik is als seksinrichting. De exploitatievergunning is verleend voor Westwal 21. Verweerder wist of behoorde te weten dat het pand is verdeeld in een voor- en achterhuis.

14. [eiser B] heeft zich - kort gezegd - op het standpunt gesteld dat het overgangsrecht niet van toepassing is zodat verweerder handhavend dient op te treden.

15. Verweerder heeft zich in de bestreden besluiten van 2 oktober 2008 op het standpunt gesteld dat ten aanzien van het gebruik als seksinrichting van Westwal 21 niet handhavend zal worden opgetreden omdat dit gebruik beschermd wordt door het in het bestemmingsplan opgenomen overgangsrecht. Verweerder verwijst ter onderbouwing hiervan naar informatie uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel waaruit blijkt dat sinds 1 december 1981 op het adres Westwal 21 een privé-huis is gevestigd en dat niet gebleken is dat er wordt gewoond.

16. Ter beoordeling staat of ten tijde van de peildatum 12 mei 1987 (het tijdstip dat het bestemmingsplan rechtskracht heeft verkregen) sprake was van gebruik van het pand als seksinrichting.

17. De rechtbank constateert dat de informatie uit het Handelsregister waar verweerder zijn standpunt op heeft gebaseerd, niets zegt over het feitelijk gebruik van het pand op of rond de peildatum. Gelet hierop kon verweerder zich naar het oordeel van de rechtbank niet enkel op grond van deze informatie op het standpunt stellen dat het gebruik wordt beschermd door het overgangsrecht. Daar komt bij dat blijkens het Handelsregister de onderneming als privé-huis op 13 mei 2005 is opgeheven en op 1 november 2007 weer is gevestigd op het adres Westwal 21.

18. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat verweerder zich niet zonder nader onderzoek op het standpunt heeft kunnen stellen dat op de peildatum 12 mei 1987 sprake was van gebruik als seksinrichting op het adres Westwal 21.

19. Ten aanzien van het gebruik als seksinrichting op het adres Westwal 21A overweegt de rechtbank als volgt.

20. Verweerder stelt zich op het standpunt dat op de peildatum 12 mei 1987 geen sprake was van een seksinrichting zodat er geen beschermende werking van het in het bestemmingsplan neergelegde overgangsrecht uitgaat en het pand Westwal 21A alleen voor woondoeleinden mag worden gebruikt. Verweerder onderbouwt dit standpunt door te verwijzen naar een luchtfoto uit 1987 waarop zichtbaar is dat er toen nog geen sprake was van een achterhuis en dit pas in 1988 is gebouwd.

21. Zoals de rechtbank eerder heeft overwogen ziet Westwal 21A op de bovenverdiepingen van Westwal 21. Reeds hierom kan verweerders stelling geen stand houden. Daarnaast heeft [eiser A] betoogd dat het (gehele) pand zijn eigendom is sedert 1981 en sindsdien in gebruik is als seksinrichting. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat verweerder onvoldoende heeft gemotiveerd dat er op de peildatum geen sprake was van een seksinrichting op Westwal 21A.

22. Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat het beroep van [eiser A] en [eiser B] in beide zaken gegrond is en de bestreden besluiten moeten worden vernietigd.

23. De rechtbank ziet in de zaak AWB 08/3911 aanleiding voor een proceskostenveroordeling en te bepalen dat aan [eiser A] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 143,00 moet worden vergoed, nu [eiser A] door het onjuist te achten standpunt van verweerder in beroep is gekomen. De proceskosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage begroot op in totaal € 322,00 voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. De rechtbank overweegt voorts dat de kosten voor het verschijnen ter zitting reeds zijn toegekend in de zaak geregistreerd onder AWB 07/2186:

• 1 punt voor het indienen van een (aanvullend) beroepschrift;

• waarde per punt € 322,00;

• wegingsfactor 1.

24. De rechtbank acht in de zaak AWB 08/3989 termen aanwezig verweerder te veroordelen in de door [eiser B] gemaakte proceskosten en te bepalen dat aan [eiser B] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 143,00 moet worden vergoed. De proceskosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage begroot op in totaal € 644,00 voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand:

• 1 punt voor het indienen van een (aanvullend) beroepschrift;

• 1 punt voor het verschijnen ter zitting;

• waarde per punt € 322,00;

• wegingsfactor 1.

AWB 09/553:

25. Verweerder heeft bij besluit van 5 januari 2009 het bezwaar van [eiser B], tegen het niet tijdig nemen van een besluit op zijn verzoek om handhavend op te treden wegens het ontbreken van een exploitatievergunning voor het pand aan de [straat], gegrond verklaard. In dit besluit heeft verweerder tevens gesteld dat het niet opportuun wordt geacht om thans een handhavingsbesluit te nemen wegens het ontbreken van de voor exploitatie vereiste vergunning omdat de zaak onder de rechter is en derhalve te wachten met het nemen van gepaste rechtsmaatregelen.

26. De rechtbank is van oordeel dat verweerder [eiser B's] bezwaar terecht gegrond heeft verklaard. Dat verweerder vervolgens heeft besloten om vooralsnog te wachten met het nemen van een besluit dat strekt tot bestuursechtelijke handhaving acht de rechtbank in strijd met artikel 7:11 van de Awb. Dit artikel strekt er immers toe dat voor zover de heroverweging daartoe aanleiding geeft, verweerder het bestreden besluit herroept en voor zover nodig in de plaats daarvan een nieuw besluit neemt. Derhalve kan niet worden volstaan met het wachten met het nemen van een handhavingsbesluit.

27. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat het beroep gegrond is en het bestreden besluit dient te worden vernietigd.

28. De rechtbank acht termen aanwezig verweerder te veroordelen in de door [eiser B] gemaakte proceskosten en te bepalen dat aan [eiser B] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 143,00 moet worden vergoed. De proceskosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage begroot op in totaal € 322,00 voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. De rechtbank merkt hierbij op dat de kosten voor het verschijnen ter zitting reeds zijn toegekend in de zaak geregistreerd onder AWB 08/3989:

• 1 punt voor het indienen van een (aanvullend) beroepschrift;

• waarde per punt € 322,00;

• wegingsfactor 1.

29. Beslist wordt als volgt.

Beslissing

De rechtbank,

AWB 07/2186:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- bepaalt dat verweerder een nieuw besluit dient te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;

- bepaalt dat verweerder aan [eiser A] het door hem gestorte griffierecht dient te vergoeden ten bedrage van € 143,00;

- veroordeelt verweerder in de door [eiser A] gemaakte proceskosten vastgesteld op € 805,00.

AWB 08/153:

?- verklaart zich onbevoegd;

- bepaalt dat het beroepschrift zal worden doorgezonden als bezwaarschrift naar verweerder ter verdere behandeling;

- bepaalt dat verweerder aan [eiser A] het door hem gestorte griffierecht dient te vergoeden ten bedrage van € 143,00;

- veroordeelt verweerder in de door [eiser A] gemaakte proceskosten vastgesteld op € 322,00.

AWB 08/3911:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- bepaalt dat verweerder een nieuw besluit dient te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;

- bepaalt dat verweerder aan [eiser A] het door hem gestorte griffierecht dient te vergoeden ten bedrage van € 143,00;

- veroordeelt verweerder in de door [eiser A] gemaakte proceskosten vastgesteld op € 322,00.

AWB 08/3989:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- bepaalt dat verweerder een nieuw besluit dient te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;

- bepaalt dat verweerder aan [eiser B] het door hem gestorte griffierecht dient te vergoeden ten bedrage van € 143,00;

- veroordeelt verweerder in de door [eiser B] gemaakte proceskosten vastgesteld op € 644,00.

AWB 09/553:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- bepaalt dat verweerder een nieuw besluit dient te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;

- bepaalt dat verweerder aan [eiser B] het door hem gestorte griffierecht dient te vergoeden ten bedrage van € 143,00;

- veroordeelt verweerder in de door [eiser B] gemaakte proceskosten vastgesteld op € 322,00.

Aldus gedaan door mr. M.L.P. van Cruchten als voorzitter en mr. P.H.C.M. Schoemaker en mr. F.M. Tadic als leden in tegenwoordigheid van A.J.H. van der Donk als griffier en in het openbaar uitgesproken op 1 december 2009.

Partijen kunnen tegen deze uitspraak binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.

Afschriften verzonden:

Handhaving en gebruik van pand als seksinrichting aan Westwal 21/21A te 's-Hertogenbosch

Uitspraak