Uitspraak
RECHTBANK ’s-HERTOGENBOSCH
Sector bestuursrecht
Zaaknummer: AWB 08/719
Uitspraak van de meervoudige kamer van 3 september 2009
inzake
[eiseres],
te [plaats],
eiseres,
gemachtigde mr. drs. M. Reijrink,
tegen
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
verweerder,
gemachtigde mr. S. Smit.
Procesverloop
Bij besluit van 30 maart 2007 heeft verweerder eiseres ter zake van overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav) een boete opgelegd van € 88.000,00.
Verzoeker heeft hiertegen bij verweerder bezwaar gemaakt. Een bij de voorzieningenrechter van de rechtbank ingediend verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is bij uitspraak van 19 juli 2007 afgewezen (reg. nr. AWB 07/1957).
Verweerder heeft het bezwaar vervolgens bij besluit van 1 februari 2008 ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen dat besluit bij de rechtbank beroep ingesteld.
Het beroep is behandeld ter zitting van 23 juli 2009, waar eiseres is verschenen bij de gemachtigde. Voorts is namens eiseres verschenen [...].
Verweerder is verschenen bij de gemachtigde.
Overwegingen
1. Aan de orde is de vraag of verweerders besluit van 1 februari 2008, waarbij de opgelegde bestuurlijke boete van € 88.000,00 is gehandhaafd, in stand kan blijven.
Relevante feiten
2. Eiseres is een bouwonderneming die zich onder andere richt op het verrichten van be- en ontkistingswerkzaamheden volgens een gepatenteerde methodiek. In plaats van houten bekistingen worden bij deze methodiek metalen “vellen” gebruikt, die met de voor deze methodiek ontwikkelde gereedschappen moeten worden geplaatst en verwijderd.
Bij een ingesteld administratief onderzoek bij [...], Belastingadviseurs en Accountants te [plaats] is uit daarbij ter beschikking gestelde facturen van de ondernemingen [onderneming A] en van [onderneming B] gebleken dat deze ondernemingen, met vreemdelingen als vennoot of eigenaar, gedurende de periode van 1 januari 2005 tot en met 23 mei 2006 werkzaamheden – bestaande uit het ontkisten van funderingen hebben verricht voor eiseres.
Gebleken is dat de identiteit van de vreemdelingen door eiseres niet was vastgesteld en/of dat er geen afschriften van geldige identiteitsdocumenten waren ontvangen of in de administratie waren opgenomen. Voorts is gebleken dat een standaardbrief beschikbaar was voor de onderaannemers voor wat betreft de aanneming van het ontkisten van funderingen en dat er geen contracten aanwezig waren tussen eiseres en de ondernemingen met betrekking tot de aanneming van het ontkisten van funderingen. Bij de controle is vervolgens nog geconstateerd dat de vennoten van de genoemde ondernemingen allen Poolse vreemdeling bleken te zijn en dat ten behoeve van deze vreemdelingen vereiste tewerkstellingsvergunningen niet waren verstrekt. Bij brief van 15 januari 2007 heeft verweerder eiseres over het voornemen geïnformeerd een bestuurlijke boete op te leggen. Vervolgens heeft verweerder de in geding zijnde bestuurlijke boete opgelegd.
Standpunten van partijen
3. Verweerder neemt het standpunt in dat de vreemdelingen niet uitsluitend in de hoedanigheid van zelfstandige werkzaam zijn geweest. Daartoe stelt verweerder dat geen sprake was van aanneming van werk en dat de vreemdelingen aanwijzingen kregen van eiseres over wat er gedaan moest worden. Niet kan worden aangenomen, aldus verweerder, dat de vreemdelingen als zelfstandigen hebben gewerkt nu er sprake was van leiding, toezicht en aansturing en de werkzaamheden derhalve niet onder eigen verantwoordelijkheid van de vreemdelingen werden uitgevoerd. Er was sprake van de situatie dat de vreemdelingen hebben samengewerkt met andere werknemers van eiseres hetgeen volgens verweerder impliceert dat de omstandigheden waaronder de vreemdelingen hebben gewerkt overeenkomen met de omstandigheden waaronder vast personeel werkt. Volgens verweerder deed zich de situatie van het aanwenden van eigen materiaal of gereedschap niet voor. In voorkomende gevallen was wel sprake van het uitlenen door eiseres van een werkbusje aan de vreemdelingen. Daardoor kan een beperkte mate van het onder eigen verantwoordelijkheid uitvoeren van aangenomen werk worden aangenomen. Tot slot geeft verweerder nog aan dat het feit dat de betrokken V.O.F.’s in de betreffende periode meer opdrachtgevers hadden, zij waren ingeschreven bij de Kamer van Koophandel en aan de fiscale verplichtingen hebben voldaan niet van doorslaggevend belang is voor de beantwoording van de vraag of iemand werkzaam is in een zelfstandige bedrijfs- of beroepsuitoefening. In het kader van de Wav, zo stelt verweerder tenslotte, zijn voor de beoordeling van de zelfstandigheid slechts van belang de feiten en omstandigheden in het specifieke geval waaronder de werkzaamheden daadwerkelijk worden verricht.
4. Eiseres neemt het standpunt in dat de vreemdelingen in de betreffende periode uitsluitend als zelfstandige hebben gewerkt. Dat de gepatenteerde werkzaamheden van eiseres meebrengen dat uitsluitend eigen personeel van eiseres vooraf de maatvoering en bekisting van de fundering zelf verrichtte, dat vervolgens de ontkisting werd uitbesteed aan de vreemdelingen (in de hoedanigheid van zelfstandig onderaannemer) en dat van een gezagsverhouding geen sprake is. Eiseres stelt dat de betrokken vreemdelingen als zelfstandige eigen materialen en eigen vervoer hebben en dat enkel gebruik werd gemaakt van materialen van eiseres indien dit noodzakelijk is voor het correct uitvoeren van de (gepatenteerde) werkzaamheden. Eiseres geeft aan dat de betrokken vreemdelingen als zelfstandige (onder-)aannemers bij de Kamer van Koophandel en de Belastingdienst zijn gecontroleerd, dat zij meer opdrachtgevers hadden en dat ook op basis van de overige feiten en omstandigheden de conclusie dient te worden gevolgd dat de betrokken onderaannemers als zelfstandige de werkzaamheden hebben verricht. Meer algemeen geeft eiseres tot slot nog aan dat verweerder stelt dat de beoordeling van de zelfstandigheid van de betrokkenen steeds plaats dient te vinden aan de hand van de feiten en omstandigheden verband houdend met de feitelijke tewerkstelling, doch dat aan de daartoe door eiseres aangereikte relevante feiten en omstandigheden telkens wordt voorbijgegaan.
Oordeel van de rechtbank .
5. Het partijen in dit geding verdeeld houdend geschilpunt betreft de vraag of de bij eiseres verrichtte werkzaamheden door de Poolse vreemdelingen nu wel of niet in de hoedanigheid van zelfstandigen zijn uitgevoerd.
6. De rechtbank verwijst in dit verband naar de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen ( hierna: het HvJ EG).
7. Het HvJ EG heeft in het arrest van 15 december 2005 in de zaken nrs. C 151/04 en C-152/04 I-11203) onder verwijzing naar het arrest van het HvJ EG van 20 november 2001 in zaak nr. C- 268/99 (AB 2001, 413) in rechtsoverweging 31 overwogen:
8. “Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG Pro-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG Pro-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak).”
9. Gelet hierop is voor de beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdelingen in de hoedanigheid van zelfstandige zijn uitgevoerd, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de feitelijke situatie van belang is.
10. Uit de gedingstukken en met name het verhandelde ter terechtzitting kan worden vastgesteld dat eiseres een speciaal procedé voor het maken van bekistingen ten behoeve van het aanbrengen van funderingen heeft ontwikkeld c.q. uitgevonden en daar ook een patent op heeft gevestigd bij het Rijksoctrooibureau.
In plaats van houten bekistingen worden metalen vellen gebruikt die de tijd welke benodigd is voor het vervaardigen van betonconstructies aanmerkelijk bekorten.
Door dit procedé dienen volgens een bepaalde methode de bekistingwerkzaamheden te worden verricht; bij dit procedé c.q. bekistingsysteem worden de volgende fasen onderscheiden:
1. - maatvoeringwerkzaamheden: nauwkeurig opmeten van de te realiseren betonconstructies en uittekenen daarvan op de plaats van realisatie;
2. - bekistingwerkzaamheden: aanbrengen van de bekisting van de metalen vellen met speciaal gereedschap;
3. - ontkistingswerkzaamheden: na opdrogen van het gestorte beton, bekisting verwijderen met speciaal gereedschap en opbergen in daarvoor speciaal bestemde pallets.
11. De werkzaamheden ad 1 en 2 worden door de eigenaren en het personeel van eiseres uitgevoerd. De werkzaamheden ad 3 worden door eiseres uitbesteed aan onderaannemers.
12. De rechtbank stelt voorop dat het in de bouwwereld niet ongebruikelijk is dat voor werkzaamheden zoals hiervoor ad 3 beschreven gebruik wordt gemaakt van onderaannemers.
Gelet op de in de jurisprudentie van het HvJ EG ontwikkelde criteria is de rechtbank tot de slotsom gekomen dat de Poolse vreemdelingen in dit geval als zelfstandigen voor eiseres werkzaam waren en overweegt hiertoe het navolgende.
13. De vreemdelingen verrichtten een afgebakende taak waarvoor te voren een prijs werd bepaald. Blijkens de gedingstukken en het verhandelde ter zitting werd aan de hand van de werktekening namelijk op basis van de te ontkisten “strekkende meters” een prijsafspraak gemaakt. Het feit dat met het oog op de in de bouw verplichte urenverantwoording richting hoofdaannemer de aanneemsom door eiseres werd teruggerekend naar het aantal verrichtte uren doet hier niet aan af. De vreemdelingen waren voorts niet strikt gebonden aan een door een werkgever opgedragen indeling van de werktijd. Zij waren in belangrijke mate vrij hun arbeidsomstandigheden te bepalen. Tevens komt uit de gedingstukken en het verhandelde ter terechtzitting naar voren dat eiseres niet doorlopend toezicht hield op de werkzaamheden. Vanwege het eenvoudige procedé was nader toezicht ook niet nodig. Eerst na afloop van de werkzaamheden werd controle uitgeoefend. Indien het werk niet naar behoren was uitgevoerd werd een tevoren bepaald bedrag in mindering gebracht op de afgesproken aanneemsom. De omstandigheid dat eiseres de vreemdelingen aan het begin van de te verrichten werkzaamheden enige instructies en aanwijzingen gaf met betrekking tot de wijze waarop die dienden te worden uitgevoerd, maakt niet dat hoe dan ook van een werkgever-werknemer relatie kan worden gesproken. Dergelijke instructies en aanwijzingen zijn allereerst niet ongebruikelijk in de bouwwereld, maar konden gegeven het eenvoudige procedé van de uit te voeren ontkistingswerkzaamheden ook zeer summier zijn. Het vorengaande in aanmerking genomen is de rechtbank van oordeel dat er geen sprake was van een gezagsverhouding tussen eiser en de vreemdelingen.
14. Ten aanzien van de vraag of de Poolse vreemdelingen onder eigen verantwoordelijkheid werkten overweegt de rechtbank als volgt. Eiseres heeft de vreemdelingen weliswaar bij aanvang van de werkzaamheden enige instructie gegeven maar zoals de rechtbank hiervoor heeft overwogen, waren die instructies inherent aan het eenvoudige procedé van de werkzaamheden en niet van invloed op de eigen verantwoordelijkheid van de vreemdelingen bij de uitvoering van de ontkistingswerkzaamheden. De omstandigheid dat de vreemdelingen geen eigen gereedschap inbrachten voert de rechtbank - anders dan verweerder - niet tot het oordeel dat zij niet onder eigen verantwoordelijkheid werkten. Naar eiseres ter terechtzitting heeft uiteengezet kunnen de werkzaamheden slechts correct worden uitgevoerd met bij het (gepatenteerde) procedé behorend gereedschap. Voorts acht de rechtbank in dit verband van belang dat de aanneemsom uit een vastgesteld bedrag bestond, ongeacht het aantal vennoten dat feitelijk aan het werk was.
15. Ten aanzien van het beloningsaspect is hiervoor reeds vastgesteld hoe en op welke wijze de aanneemsom werd overeengekomen en dat de vreemdelingen niet per gewerkt uur werden betaald.
16. Onder al deze omstandigheden ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat in deze sprake is geweest van een ongeoorloofde schijnconstructie.
17. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder ten onrechte heeft aangenomen dat de betrokken Poolse vreemdelingen niet als zelfstandige voor eiseres werkzaam waren. Zij moeten worden beschouwd als zelfstandigen die zich in Nederland hebben gevestigd voor het verrichten van werkzaamheden anders dan in loondienst als bedoeld in artikel 43 van Pro het EG-verdrag. Gelet op artikel 43 EG Pro-Verdrag in verbinding met de bepalingen uit Bijlage XIV bij de Toetredingsakte en artikel 3 lid Pro 1, aanhef en onder a, van de Wav, moet derhalve met eiseres worden geconcludeerd dat verweerder niet bevoegd was over te gaan tot boeteoplegging.
18. Het beroep zal gegrond worden verklaard. Het bestreden besluit zal worden vernietigd en het besluit in primo zal worden herroepen onder toepassing van het bepaalde in artikel 8:72, vierde lid, van de Awb. De rechtbank ziet hiertoe voldoende gronden nu verweerder niet bevoegd was tot het opleggen van onderhavige boete.
19. De rechtbank acht termen aanwezig verweerder te veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten zijn met in achtneming van het besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage begroot op in totaal € 644,00 voor kosten van de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand:
. 1 punt voor het indienen van een (aanvullend) beroepschrift;
. 1 punt voor het verschijnen ter zitting;
. waarde per punt € 322,00;
. wegingsfactor 1.
20. Tevens zal de rechtbank bepalen dat verweerder aan eiser het door hem gestorte griffierecht ad € 285,00 dient vergoeden.
21. Beslist wordt als volgt.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit van 1 februari 2008;
- herroept het besluit van 30 maart 2007 met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb;
- gelast de verweerder aan eiseres het door haar gestorte griffierecht ten bedrage van € 285,00 te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten vastgesteld op € 644,00.
Aldus gedaan door mr. P.H.C.M. Schoemaker als voorzitter en mr. A.H.N. Kruijer en mr. H.F.M.W. van Rijswick als leden in tegenwoordigheid van A.J.H. van der Donk als griffier en in het openbaar uitgesproken op 3 september 2009.
<i>Partijen kunnen tegen deze uitspraak binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.</i>
Afschriften verzonden: