Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector Strafrecht
Parketnummer: 01/994073-06
Datum uitspraak: 23 juni 2009
Vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch, meervoudige economische kamer voor de behandeling van strafzaken, in de zaak tegen:
[bedrijf1],
statutair gevestigd te [vestigingsplaats], [vestigingsadres].
Dit vonnis is op tegenspraak gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting van 4 november 2008 en 9 juni 2009.
De rechtbank heeft kennisgenomen van de vordering van de officier van justitie en van hetgeen van de zijde van verdachte naar voren is gebracht.
De tenlastelegging.
De zaak is aanhangig gemaakt bij dagvaarding van 17 september 2008.
Nadat de tenlastelegging op de terechtzitting van 4 november 2008 is gewijzigd is aan verdachte tenlastegelegd dat (een kopie van de vordering tot wijziging is aangehecht):
1.
hij in of omstreeks de periode van 3 april 2003 tot en met 27 september 2004
te 's-Hertogenbosch en/of Wijchen en/of Ewijk en/of Appeltern en/of Arnhem
en/of Bergharen, en/of (elders) in Nederland (telkens) opzettelijk buiten een
besloten kring van personen bij uitgifte effecten, te weten beleggings en/of investeringsprodukten
heeft aangeboden, danwel zodanige aanbieding via advertentie en/of documenten
en/of internet en/of website, in het vooruitzicht heeft gesteld aan (onder
meer) [slachtoffer1] en/of [slachtoffer2] en/of [slachtoffer3]
en/of [slachtoffer4] en/of [slachtoffer5], in elk geval een persoon, en/of ter zake
van die effecten contracten heeft aangeboden en/of overeengekomen met (onder
meer) [slachtoffer1] en/of [slachtoffer2] en/of [slachtoffer3]
en/of [slachtoffer4] en/of [slachtoffer5], in elk geval een persoon;
immers heeft hij, verdachte, zakelijk weergegeven, aan een ieder aangeboden
en/of aan een ieder in het vooruitzicht gesteld (een) geldbedrag(en) in te
leggen in een gebruikersrecht in vakantiewoningen in Italië en/of Spanje, op
welk(e) ingelegd(e) geldbedrag(en) periodiek een rendement zou worden
uitgekeerd volgens een vast percentage van die/ dat ingelegd(e) geldbedrag(en)
en welk(e) ingelegd(e) geldbedrag(en) na afloop van een overeengekomen periode
zou(den) worden terugbetaald ; hetwelk aan een ieder is aangeboden en/of in
het vooruitzicht gesteld aan (onder meer) [slachtoffer1] en/of [slachtoffer2] en/of [slachtoffer3] en/of [slachtoffer4] en/of [slachtoffer5], in elk
geval een persoon, door middel van publicaties op internet (zie D/A1/004) en
brochures (D/G1/001, p.185 t/m p. 190, D/G2/001, p. 204 t/m p. 207; D/G3/001,
p. 211 t/m p. 230; D/G3/002, p. 237 t/m 240; D/G4/003, p. 254 t/m p. 258;
D/G5/001, p. 262 t/m p. 281 en D/G5/002, p. 288 t/m 291);
(artikel 3 Wte Pro 1995)
Subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of
zou kunnen leiden:
hij in of omstreeks de periode van 3 april 2003 tot en met 27 september 2004
te 's-Hertogenbosch en/of Wijchen en/of Ewijk en/of Appeltern en/of Arnhem
en/of Bergharen, en/of (elders) in Nederland (telkens) opzettelijk
bedrijfsmatig, al dan niet op termijn opvorderbare gelden, van het publiek
heeft aangetrokken, ter beschikking heeft gekregen en/of heeft gehad te weten
van
[slachtoffer1] en/of [slachtoffer2] en/of [slachtoffer3] en/of (slachtoffer 4) en/of [slachtoffer5], in elk geval een persoon,
danwel in enigerlei vorm heeft bemiddeld terzake van het bedrijfsmatig van het
publiek aantrekken of ter beschikking krijgen van al dan niet op termijn
opvorderbare gelden;
(artikel 82 Wet Pro toezicht Kredietwezen)
2.
hij in of omstreeks de periode van 6 oktober 2004 tot en met 9 december 2004
te 's-Hertogenbosch en/of Wijchen en/of Ewijk en/of Appeltern en/of Arnhem
en/of Bergharen en/of (elders) in Nederland, (telkens) opzettelijk als degene
tot wie de aanwijzing als bedoeld in artikel 28, tweede lid van de wet
toezicht effectenverkeer 1995 is gericht, niet heeft voldaan aan de termijn
met ingang van 6 oktober 2004, voor het voldoen aan de aanwijzing, - zakelijk
weergegeven- (zie de brief van de AFM d.d. 6 oktober 2004 (D/A1/011, p. 133) :
-het per direct stoppen met het aanbieden van dan wel met het in het
vooruitzicht stellen van deze aanbieding(en) van effecten tot het moment
waarop is voldaan aan de toepasselijke regelgeving;
-het binnen zeven werkdagen na dagtekening van de aanwijzing de participanten
(schriftelijk) op de hoogte stellen dat [bedrijf1] in strijd met de
effectenwetgeving heeft gehandeld;
-het binnen dertig werkdagen na dagtekening van de aanwijzing een prospectus
als bedoeld in artikel 2 Bte Pro 1995 algemeen verkrijgbaar te stellen;
-het binnen vijftig werkdagen na dagtekening van de aanwijzing de afschriften
van de voor de heroverweging gevoerde correspondentie met genoemde
participanten aan de AFM te overleggen;
-het binnen drie werkdagen na dagtekening van de aanwijzing schriftelijk aan
de AFM bevestigen dat voldaan zal worden aan het hierboven beschrevene,
alsmede een lijst van alle participanten in het product van [bedrijf1], inclusief adres, datum van inleg en de totale inleg per participant aan de
AFM overleggen;
(artikel 28 lid 3 Wte Pro 1995)
Voorzover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is verdachte daardoor niet in de verdediging geschaad.
De formele voorvragen.
Bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat de dagvaarding geldig is. De rechtbank is bevoegd van het tenlastegelegde kennis te nemen.
De ontvankelijkheid van de officier van justitie.
Het standpunt van de verdediging.
Ter terechtzitting heeft de verdediging aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vervolging wegens schending van het gelijkheidsbeginsel, dan wel wegens schending van de beginselen van een goede procesorde.
De verdediging heeft daartoe aangevoerd dat het openbaar ministerie door [bedrijf1] (en verdachten [verdachte1] en [verdachte2]) wèl en [bedrijf2]/ [bedrijf3]/ [directeur] (hierna: [bedrijf 2 en bedrijf 3].) niet te vervolgen het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden. De omstandigheid dat het tijdsverloop groter is geweest in de zaak tegen [bedrijf 2 en bedrijf 3]. dan in de zaak tegen verdachte kan volgens de verdediging voor die beslissing geen rechtvaardiging zijn en is bovendien te wijten aan het weinig voortvarende optreden van de FIOD-ECD in de onderhavige strafzaak.
Mocht de rechtbank van oordeel zijn dat er geen sprake is van gelijke gevallen, dan is de verdediging van oordeel dat het openbaar ministerie zich schuldig heeft gemaakt aan willekeur, omdat het aan het openbaar ministerie is te wijten dat er een verschil in tijdsverloop is ontstaan en in de zaak tegen [bedrijf 2 en bedrijf 3]. een niet zonder meer begrijpelijke sepotbeslissing is genomen, waardoor er ten nadele van verdachte tussen de zaken een onbegrijpelijk en onaanvaardbaar onderscheid wordt gemaakt.
Ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde heeft de verdediging naast het vorenstaande bovendien aangevoerd dat door het openbaar ministerie ook de beginselen van een goede procesorde zijn geschonden omdat de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) onzorgvuldig heeft gehandeld jegens verdachte en het openbaar ministerie desalniettemin tot vervolging is overgegaan. Volgens de verdediging mocht verdachte er op vertrouwen dat zolang er overleg was met de AFM er geen sprake was van een overtreding van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995) en dat er enkel bestuursrechtelijk zou worden gehandhaafd. Door niet meer op correspondentie van [bedrijf1] te reageren, maar rauwelijks aangifte te doen is door de AFM het zorgvuldigheidsbeginsel, het proportionaliteitsbeginsel en het vertrouwensbeginsel geschonden. Het openbaar ministerie
had gelet daarop, maar ook gelet op de overschrijding van de redelijke termijn, niet tot vervolging mogen overgaan.
Tenslotte is nog aangevoerd dat [bedrijf 2 en bedrijf 3]. ter zake het niet voldoen aan de aanwijzing van de AFM niet is vervolgd, noch aan haar een bestuursrechtelijke boete is opgelegd omdat zij per omgaande zou zijn gestopt met het aanbieden van het product. Dat geldt volgens de verdediging ook voor [bedrijf1] Volgens de verdediging maakt het openbaar ministerie ook om deze reden een onaanvaardbaar onderscheid door verdachte te vervolgen en [bedrijf 2 en bedrijf 3]. niet.
Het standpunt van de officier van justitie.
Het openbaar ministerie heeft ter terechtzitting gewezen op het opportuniteitsbeginsel en naar voren gebracht dat er geen sprake is van gelijke gevallen omdat de casuïstiek anders is. Het openbaar ministerie heeft haar beslissing om de zaak tegen [bedrijf 2 en bedrijf 3]. te seponeren met name gebaseerd op de omstandigheid dat het, gelet op het tijdsverloop en de toen geldende jurisprudentie met betrekking tot de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro, niet meer opportuun was tot vervolging over te gaan.
Het oordeel van de rechtbank
De rechtbank stelt voorop dat het opportuniteitsbeginsel met zich brengt dat het openbaar ministerie beslist of tot strafvervolging van een verdachte wordt overgegaan en dat de toetsing van die beslissing door de rechtbank slechts beperkt is.
De rechtbank acht ter terechtzitting aannemelijk geworden dat de strafrechtelijke feiten die aan verdachte zijn ten laste gelegd in grote mate overeenkomen met de verwijten die aan [bedrijf 2 en bedrijf 3]. hadden kunnen worden gemaakt als door het openbaar ministerie tot het instellen van strafvervolging was beslist. De AFM heeft tegen [bedrijf 2 en bedrijf 3]., net als tegen [bedrijf1], aangifte gedaan van overtreding van artikel 3 (oud), eerste lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, waarbij het ging om het aanbieden van een gelijksoortig product dat door de AFM in de onderhavige strafzaak als effect is aangemerkt.
De rechtbank is van oordeel dat het tijdsverloop dat in aanmerking dient te worden genomen voor de beoordeling van de vraag of de berechting van verdachte heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro in beide zaken wezenlijk verschilt.
Tegen [bedrijf 2 en bedrijf 3]. is door de AFM op 8 september 2004 aangifte gedaan bij het functioneel parket. Vervolgens is door de FIOD-ECD een strafrechtelijk onderzoek opgestart. Op 15 december 2004 is [directeur] in zijn hoedanigheid van feitelijk leidinggevende van de verdachten [bedrijf2] en [bedrijf3] gehoord en vanaf die dag is de redelijke termijn gaan lopen. Het eindproces-verbaal is op 18 juli 2005 op het functioneel parket binnengekomen. In maart 2008 heeft toen een beoordeling plaatsgevonden en is besloten de strafzaak tegen [bedrijf 2 en bedrijf 3]. te seponeren. Tussen het eerste verhoor en de sepotbeslissing is een termijn gelegen van ongeveer 3 jaar en 3 maanden. De berechting van [bedrijf 2 en bedrijf 3]. had, indien daartoe was besloten, toen nog moeten aanvangen.
In de onderhavige strafzaak is door de AFM op 29 juli 2005 aangifte gedaan.
[verdachte1] en [verdachte2] zijn daarna op 7 september 2006 als verdachten gehoord. Het eindproces-verbaal is op 2 oktober 2006 opgemaakt. Bij dagvaarding van 17 september 2008 is de verdachte vervolgens gedagvaard voor de terechtzitting van 4 november 2008. Na twee inhoudelijke behandelingen, wordt het onderhavige vonnis op 23 juni 2009 gewezen. Tussen het verhoor van [verdachte1] en [verdachte2] en de dagvaarding is een termijn van
ongeveer twee jaar gelegen en niet ongeveer drie jaar en drie maanden en met de berechting van verdachte is een termijn van 2 jaar en 9 maanden gemoeid.
De rechtbank is van oordeel dat het openbaar ministerie gelet op de aard en de ernst van de feiten die aan verdachte worden verweten en de belangen die worden beschermd door de Wet toezicht effectenverkeer 1995 in redelijkheid kon beslissen tegen verdachte een strafvervolging in te stellen. Het gelijkheidsbeginsel is door die twee verschillende beslissingen van het openbaar ministerie niet geschonden, nu er ter zake van het voor die beslissingen relevante tijdsverloop een groot verschil bestaat tussen de twee zaken.
Dat dit verschil in tijdsverloop door het toedoen van het openbaar ministerie is vergroot is voor die beoordeling, behoudens bijzondere omstandigheden waarvan in de onderhavige strafzaak niet is gebleken, niet van belang. Van willekeur is geen sprake. De rechtbank wijst er in dit verband nog op dat door [bedrijf 2 en bedrijf 3]., in tegenstelling tot verdachte, tegen de aanwijzing van de AFM een inhoudelijke bestuursrechtelijke procedure is opgestart, waarin de vraag of de Wet toezicht effectenverkeer 1995 door [bedrijf 2 en bedrijf 3]. met het aanbieden van het product werd overtreden en de daarop gegegeven aanwijzing van de AFM, centraal stonden. Deze procedure heeft geduurd tot 30 januari 2007, op welke dag het College van beroep voor het bedrijfsleven in hoogste instantie uitspraak heeft gedaan.
De rechtbank is voorts van oordeel dat het beweerdelijk onzorgvuldige handelen van de AFM in beginsel niet aan het openbaar ministerie kan worden tegengeworpen. De AFM is een toezichthoudende autoriteit voor wiens handelen het openbaar ministerie niet verantwoordelijk is. In de onderhavige strafzaak zijn door de verdediging geen bijzondere omstandigheden aangevoerd die tot een ander oordeel zouden moeten leiden.
De rechtbank merkt bovendien op dat de ter terechtzitting naar voren gekomen feiten en omstandigheden geenszins het oordeel rechtvaardigen dat de AFM onzorgvuldig, disproportioneel of in strijd met het vertrouwensbeginsel zou hebben gehandeld. Anders dan de raadsman stelt, was er al vanaf 15 juli 2003 contact tussen de AFM en [bedrijf1] over het mogelijk handelen in strijd met de bepalingen van de Wet toezicht effectenverkeer 1995. Vanaf dat moment heeft een briefwisseling plaatsgevonden waarin aan [bedrijf1] gelegenheid is geboden inlichtingen te verstrekken en haar zienswijze naar voren te brengen. Uit die briefwisseling volgt tevens dat de AFM een ander oordeel had dan verdachte. Uiteindelijk heeft dit ertoe geleid dat de AFM op 6 oktober 2004 aan [bedrijf1] een aanwijzing heeft gegeven, in welke aanwijzing zij heeft berust. De stelling dat verdachte erop mocht vertrouwen dat er enkel bestuursrechtelijk zou worden opgetreden is met geen enkele omstandigheid onderbouwd. Uit het aanzeggen van bestuursrechtelijke dwangsom kan dat vertrouwen in elk geval niet worden ontleend. Van rauwelijks aangifte doen door de AFM is geen sprake.
Het opleggen van een bestuursrechtelijke dwangsom is voorbehouden aan de AFM en valt buiten de verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie. Het opleggen van een bestuursrechtelijke dwangsom is een bestuursrechtelijk instrument dat kan worden toegepast naast een strafrechtelijke vervolging. Ter terechtzitting is niet gebleken dat aan [bedrijf 2 en bedrijf 3]., noch aan [bedrijf1] een bestuursrechtelijke dwangsom is opgelegd. Van een onderscheid op dit punt is derhalve geen sprake. Voorts is in beide zaken gekozen voor een strafrechtelijk traject en niet voor een bestuursrechtelijk traject. Ook daarin is geen onderscheid gemaakt. Dat uiteindelijk het openbaar ministerie heeft beslist tegen [bedrijf 2 en bedrijf 3]. geen strafvervolging in te stellen en later tegen verdachte wel is hierboven reeds besproken.
De rechtbank wijst er in dit verband nog op dat door [bedrijf 2 en bedrijf 3]. tegen de aanwijzing van de AFM een bestuursrechtelijke procedure is opgestart en een voorlopige voorziening is gevraagd. De voorlopige voorzieningenrechter heeft op 5 april 2005 geoordeeld dat [bedrijf 2 en bedrijf 3]. zich moest houden aan de aanwijzing van de AFM, inhoudende kort gezegd dat zij per ommegaande moest stoppen met het aanbieden van effecten en dat zij een lijst van participanten moest overleggen. Hieraan heeft [bedrijf 2 en bedrijf 3]. kennelijk voldaan. Ten aanzien van andere onderdelen van de aanwijzing heeft de voorzieningenrechter beslist dat deze werden geschorst totdat uitspraak was gedaan in het beroep. Een dergelijke procedure tegen de aanwijzing van de AFM is door [bedrijf1] niet gevolgd, zodat die aanwijzing voor haar onverkort gold.
Gelet op hetgeen hierboven is overwogen verwerpt de rechtbank het niet-ontvankelijkheidsverweer en is de rechtbank van oordeel dat de officier van justitie in haar vervolging kan worden ontvangen.
Ook overigens zijn geen omstandigheden gebleken, die aan de ontvankelijkheid van de officier van justitie in de weg staan. Voorts zijn er geen gronden gebleken voor schorsing van de vervolging.
De bewijsmiddelen en de beoordeling daarvan.
Vaststaande feiten.
[bedrijf1] is opgericht op 3 juli 2003. Bestuurders van deze vennootschap zijn [bedrijf van verdachte1] en [bedrijf van verdachte2]. [bedrijf van verdachte1] wordt bestuurd door [verdachte1]. [bedrijf van verdachte2] wordt bestuurd door [verdachte2].1
Op 29 juli 2005 heeft de AFM aangifte2 gedaan van mogelijke overtreding van artikelen 3 (oud) lid 1 en 28 (oud) lid 3 Wte 1995 door [bedrijf1] en haar middellijke bestuurders, [verdachte1] en [verdachte2], als feitelijk leidinggevenden aan de verboden gedraging van [bedrijf1]
[bedrijf1] heeft in de periode van 3 juli 2003 tot en met 27 september 2004 te ’s-Hertogenbosch, Wijchen, Ewijk, Appeltern, Arnhem en Bergharen buiten een besloten kring van personen gebruiksrechten aangeboden aan [slachtoffer1]3, [slachtoffer2]4, [slachtoffer3]5, [slachtoffer4]6 en [slachtoffer5]7 door middel van haar website op internet en ter hand gestelde brochures. Deze personen zijn als getuigen gehoord door de FIOD-ECD. Tussen [bedrijf1] en deze getuigen zijn overeenkomsten tot stand gekomen waarbij de getuigen ieder van [bedrijf1] één of meer gebruiksrechten in een vakantiewoning in Italië hebben gekocht ten bedrage van € 5.000,-- . Eén
gebruiksrecht geeft de deelnemer gedurende 10 jaar het recht op bewoning van een woning gedurende één week per kalenderjaar. [bedrijf1] behoudt zich het recht voor
om op ieder gewenst moment een woning te verkopen zonder toestemming van de verkrijger, en de verkrijger een andere woning toe te wijzen. Na vijf jaar kan de deelnemer zijn gebruiksrechten aan [bedrijf1] terugverkopen voor 100% van de inleg. [bedrijf1] zal het gebruiksrecht met voorrang verkopen aan de eerstvolgende nieuwe verkrijger. Indien de deelnemer de gebruiksrechten binnen een periode van 5 jaar terugverkoopt, ontvangt hij 75% van zijn inleg, indien [bedrijf1] deze gebruiksrechten heeft verkocht aan een derde. De gebruiksrechten zijn voor de deelnemer niet overdraagbaar aan derden.
Tegelijkertijd is een huurovereenkomst tot stand gekomen, waarbij de deelnemer aan [bedrijf1] de opdracht geeft om zijn gebruiksrechten te verhuren aan derden. De deelnemer ontvangt hiervoor van [bedrijf1] een gegarandeerde opbrengst van 10% dan wel 9% per jaar (€ 500,-- dan wel € 450,-- per gebruiksrecht). De uitbetaling van de opbrengst vindt in maandelijkse termijnen plaats. Daarnaast is in de huurovereenkomst opgenomen dat de verhuurder gedurende de looptijd ( 60 maanden met daarna steeds stilzwijgende verlenging van 12 maanden) van de huurovereenkomst geen gebruik zal maken van de gebruiksrechten.8 De bij de FIOD-ECD gehoorde getuigen hebben verklaard dat het hen om de opbrengst ging.
Op 6 oktober 2004 heeft de AFM [bedrijf1] een aanwijzing9 gegeven om de daarin vermelde gedragslijn binnen de daarin gestelde termijnen op te volgen. Bij brief10 van 22 november 2004 heeft de AFM de raadsman van [bedrijf1] laten weten dat de aangevoerde praktische bezwaren geen geldige reden vormen om de aanwijzing niet binnen de gestelde termijn op te volgen. In de brief van 9 december 200411 heeft de AFM aan [bedrijf1] medegedeeld dat de toegezonden conceptbrief en brochure niet voldoen aan de daarvoor wettelijk gestelde eisen. [bedrijf1] is blijkens een brief van 12 oktober 200412 per direct gestopt met het aanbieden van de producten. Verdachte heeft ter terechtzitting erkend aan de overige inhoud van de aanwijzing niet te hebben voldaan.13
Het standpunt van de officier van justitie.
De officier van justitie acht de onder 1 primair en onder 2 tenlastegelegde feiten wettig en overtuigend bewezen. De officier van justitie stelt zicht op het standpunt dat het door [bedrijf1] aangeboden product lijkt op een obligatie en valt onder het begrip “effect” en daarmee onder de werking van art. 3 Wte Pro 1995. Sinds de invoering van de Wet financieel toezicht (hierna: Wft) per 1 januari 2007 kwalificeert het door [bedrijf1] aangeboden product als een “beleggingsobject” in de zin van artikel 1:1 Wft Pro. Er is geen sprake van een gewijzigd inzicht van de wetgever met betrekking tot de strafwaardigheid van deze gedraging. [bedrijf1] heeft deze effecten opzettelijk
aangeboden. Gezien de gedragingen door verdachten [verdachte1] en [verdachte2], die toe te rekenen zijn aan [bedrijf1], concludeert de officier van justitie dat zij minimaal
voorwaardelijk opzet hebben gehad op het plegen van het onder 1 primair tenlastegelegde feit. Zij hebben door hun handelen het risico aanvaard dat sprake is van het aanbieden van effecten. Vanaf 26 maart 2004, toen de AFM concludeerde in haar brief dat [bedrijf1] artikel 3 Wte Pro 1995 overtrad, is zonder meer sprake van opzet. [bedrijf1] heeft de effecten buiten een besloten kring, namelijk via haar website en via een callcenter aan een ieder, aangeboden.
Daarnaast heeft [bedrijf1] opzettelijk niet voldaan aan de aanwijzing van de AFM van 6 oktober 2004.
Het standpunt van de verdediging.
De verdediging heeft ter terechtzitting van 4 november 2008 en 9 juni 2009 bepleit dat de tenlastegelegde feiten niet wettig en overtuigend kunnen worden bewezen. De verdediging stelt zich primair - kort gezegd - op het standpunt dat de door [bedrijf1] aangeboden producten geen effecten zijn in de zin van art. 3 Wte Pro 1995, maar dat er sprake is van timesharing. [bedrijf1] heeft gebruiksrechten van vakantiewoningen in Italië verkocht en die gebruiksrechten in opdracht van de kopers verhuurd. Deze overeenkomsten kunnen niet worden aangemerkt als effect in de zin van de Wte 1995, met name niet nu de overeenkomsten los van elkaar moeten worden gezien, er geen sprake is van rendement maar van huurinkomsten, de gekochte gebruiksrechten specifiek (en dus niet standaard) zijn, de looptijd niet vast staat en de gebruiksrechten niet verhandelbaar zijn.
Subsidiair dient verdachte op grond van artikel 1 lid 2 Sr Pro ten aanzien van onder 1 primair tenlastegelegde feit te worden ontslagen van rechtsvervolging wegens een gewijzigd inzicht van de wetgever waardoor het onder 1 primair tenlastegelegde feit onder de huidige wetgeving geen strafbaar feit oplevert. Dit verweer zal worden besproken onder het kopje “strafbaarheid van het feit”. Ook van feit 1 subsidiair dient verdachte vrijgesproken te worden nu de afgesloten overeenkomsten niet gekwalificeerd kunnen worden als het aantrekken van al dan niet op termijn opvorderbare gelden.
Verdachte stelt zich voorts meer subsidiair op het standpunt dat voor zowel feit 1 primair en subsidiair als feit 2 geldt dat niet bewezen kan worden dat zij de Wte 1995 opzettelijk heeft overtreden en dat de overtredingsvarianten zijn verjaard. Verdachte ging er ten aanzien van feit 1 primair en subsidiair van uit en mocht er van uit gaan dat zij handelde conform de Nederlandse wetgeving en Europese richtlijnen voor timesharing. De rechtbank begrijpt dit verweer aldus dat verdachte in de eerste plaats bestrijdt dat zij opzettelijk heeft gehandeld en ten tweede dat zij stelt dat zij dwaalde omtrent het recht, nu verdachte op grond van de informatie die [verdachte1] en [verdachte2] vergaarden tijdens hun werk voor [bedrijf2] en gelet op het advies van mr. Boersma er vanuit mocht gaan dat zij steeds handelde conform de wet. Deze verweren worden door de rechtbank besproken onder het kopje “opzet” en “strafbaarheid van verdachte”. Ten aanzien van feit 2 heeft de verdediging aangevoerd dat verdachte niet wist dat het niet voldoen aan de aanwijzing van de AFM binnen de daarin gestelde termijnen een nieuw economisch delict oplevert. De rechtbank verstaat ook dit verweer aldus dat verdachte zich beroept op rechtsdwaling. Ook dit verweer zal worden besproken onder het kopje “strafbaarheid van verdachte”.
Het oordeel van de rechtbank.
Effect.
Met betrekking tot de vraag of de door [bedrijf1] aangeboden producten effecten zijn in de zin van artikel 3 (oud) lid 1 Wte 1995 overweegt de rechtbank het volgende.
Op grond van artikel 1 aanhef Pro en onder a, sub 1 van de Wte 1995 wordt onder effecten onder meer verstaan aandeelbewijzen, schuldbrieven, winst- en oprichtersbewijzen, optiebewijzen, warrants en soortgelijke waardepapieren.
Bij de beantwoording van de vraag of het door [bedrijf1] aangeboden product een effect is in de zin van artikel 3 (oud) lid 1 van de Wte 1995 kent de rechtbank een beslissende betekenis toe aan de mate van standaardisatie en het oogmerk van de betrokken partijen.
Standaardisatie.
De rechtbank is van oordeel dat de combinatie van de verkoop van gebruiksrechten en de (ver)huur van de gebruiksrechten als één product dient te worden beschouwd. Dat er sprake is van twee afzonderlijke overeenkomsten doet daar niet aan af, nu [bedrijf1] de koop van het gebruiksrecht en de (ver)huur van het gebruiksrecht als combinatie aanbood op haar website en in haar brochure. Bovendien hebben de getuigen ook deze combinatie afgenomen en zijn de koopovereenkomst van het gebruiksrecht en de huurovereenkomst op dezelfde datum ondertekend. Volgens [verdachte1] hebben alle 22 afnemers van het product daarvoor gekozen. Alle getuigen hebben gebruiksrechten gekocht voor dezelfde prijs, te weten € 5.000,-- per gebruiksrecht en zij hebben voor het verhuren van de gebruiksrechten een gegarandeerde opbrengst gekregen van € 500,-- dan wel € 450,-- per jaar per gebruiksrecht. De gebruiksrechten hebben betrekking op verschillende woningen, maar de verschillen in vakantiewoningen hebben geen gevolgen voor de participatiegrootte en de opbrengst en zijn ook niet van invloed op de terugkoopprijs. Ook de looptijd van de koop- en verhuurovereenkomsten is voor alle getuigen gelijk en door [bedrijf1] wordt terugbetaling van de inleg gegarandeerd. De looptijd van de koopovereenkomst bedraagt 10 jaar. Gelet op de bijzondere voorwaarden bij de koopovereenkomst van de gebruiksrechten is terugbetaling van de inleg bij beëindiging van de overeenkomst na 5 tot 10 jaar – na verkoop van de gebruiksrechten – gegarandeerd, ook indien [bedrijf1] het gebruiksrecht voor een lager bedrag verkoopt. Het gebruiksrecht behoudt dus zijn waarde tot het einde van de looptijd. Dat de teruggave van de inleg afhankelijk is van de verkoop van de gebruiksrechten doet daar niet aan af.
De rechtbank is, gelet op de hiervoor genoemde participatiegrootte, het rendement, de looptijd van de overeenkomsten en de gegarandeerde ontvangst van het ingelegde geld, van oordeel dat het door [bedrijf1] aangeboden product in sterke mate is gestandaardiseerd. Dat de door [bedrijf1] aangeboden producten niet verhandelbaar zijn, doet daar niet aan af, gezien het arrest van de Hoge Raad op 5 juni 2001, LJN: AB1944 (Spotforex). De Hoge Raad heeft in dat arrest bepaald dat verhandelbaarheid geen vereiste is waaraan moet worden voldaan om het product als effect te kunnen aanmerken.
Beleggingsoogmerk.
Uit de bewijsmiddelen blijkt naar het oordeel van de rechtbank voorts dat de kopers van het gebruiksrecht een beleggingsoogmerk hadden. Bovengenoemde getuigen hebben verklaard dat zij geen gebruik maakten of zouden maken van de gebruiksrechten, maar het product als
een belegging zagen en dat het hen om het rendement ging. Ook op de website van [bedrijf1] is vermeld dat het niet de bedoeling is dat de deelnemer zelf gebruik gaat maken van de vakantiewoning.14
De rechtbank is van oordeel dat het door [bedrijf1] aangeboden product is gestandaardiseerd en dat partijen een beleggingsoogmerk hadden. Het aangeboden product komt grotendeels overeen met een obligatie of een schuldbrief en dient daarom aangemerkt te worden als een soortgelijk waardepapier en effect als bedoeld in artikel 1 (oud), aanhef en onder a, 1? Wte 1995.
Opzet.
Het verweer dat verdachte niet opzettelijk heeft gehandeld wordt door de rechtbank verworpen. Het door de officier van justitie gemaakte strafrechtelijk verwijt dat de verdachte opzettelijk heeft gehandeld betekent namelijk niet dat zij welbewust – met boos
opzet – de wet heeft overtreden. (Ook) ten aanzien van economische delicten volstaat het zogenaamde kleurloos opzet. Het opzet hoeft niet gericht te zijn op het overtreden van de wet doch slechts op de in de delictsomschrijving omschreven gedragingen. Ten aanzien van het onder 1 primair tenlastegelegde feit is de rechtbank van oordeel dat het opzet van verdachte was gericht op het aanbieden van de producten. Ten aanzien van feit 2 overweegt de rechtbank dat het opzet van verdachte (met uitzondering van het stoppen van het aanbieden van het product) gericht was op het niet voldoen aan de aanwijzing van de AFM. De rechtbank is daarom van oordeel dat verdachte de onder 1 primair en 2 tenlastegelegde feiten opzettelijk heeft gepleegd.
Slotsom.
De rechtbank acht, gelet op de hierboven genoemde bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang bezien, wettig en overtuigend bewezen dat [bedrijf1] opzettelijk buiten een besloten kring van personen bij uitgifte effecten heeft aangeboden (feit 1 primair) en opzettelijk niet heeft voldaan aan de aanwijzing van de AFM van 6 oktober 2004 (feit 2).
De bewezenverklaring.
Op grond van de feiten en omstandigheden die zijn vervat in bovenstaande bewijsmiddelen, komt de rechtbank tot het oordeel dat wettig en overtuigend bewezen is dat verdachte
1.
in de periode van 3 juli 2003 tot en met 27 september 2004 te 's-Hertogenbosch en Wijchen en Ewijk en Appeltern en Arnhem en Bergharen, opzettelijk buiten een besloten kring van personen bij uitgifte effecten, te weten beleggings en/of investeringsproducten heeft aangeboden aan [slachtoffer1] en [slachtoffer2] en [slachtoffer3] en [slachtoffer4] en [slachtoffer5],
immers heeft zij, verdachte, zakelijk weergegeven, aan een ieder aangeboden geldbedragen in te leggen in een gebruikersrecht in vakantiewoningen in Italië, op welke ingelegde geldbedragen periodiek een rendement zou worden uitgekeerd volgens een vast percentage van die ingelegde geldbedragen en welke ingelegde geldbedragen na afloop van een overeengekomen periode zouden worden terugbetaald; hetwelk aan een ieder is aangeboden door middel van internet en brochures;
2.
in de periode van 6 oktober 2004 tot en met 9 december 2004 te 's-Hertogenbosch en Wijchen en Ewijk en Appeltern en Arnhem en Bergharen en(elders) in Nederland, opzettelijk als degene tot wie de aanwijzing als bedoeld in artikel 28, tweede lid van de wet
toezicht effectenverkeer 1995 is gericht, niet heeft voldaan aan de termijn met ingang van 6 oktober 2004, voor het voldoen aan de aanwijzing, - zakelijk weergegeven- (zie de brief van de AFM d.d. 6 oktober 2004 (D/A1/011, p. 133):
-het binnen zeven werkdagen na dagtekening van de aanwijzing de participanten (schriftelijk) op de hoogte stellen dat [bedrijf1] in strijd met de
effectenwetgeving heeft gehandeld;
-het binnen dertig werkdagen na dagtekening van de aanwijzing een prospectus als bedoeld in artikel 2 Bte Pro 1995 algemeen verkrijgbaar te stellen;
-het binnen vijftig werkdagen na dagtekening van de aanwijzing de afschriften van de voor de heroverweging gevoerde correspondentie met genoemde participanten aan de AFM te overleggen;
-het binnen drie werkdagen na dagtekening van de aanwijzing schriftelijk aan de AFM bevestigen dat voldaan zal worden aan het hierboven beschrevene, alsmede een lijst van alle participanten in het product van [bedrijf1], inclusief adres, datum van inleg en de totale inleg per participant aan de AFM overleggen.
De bewijsmiddelen worden slechts gebezigd met betrekking tot het feit waarop zij in het bijzonder betrekking hebben.
Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven bewezen is verklaard, is naar het oordeel van de rechtbank niet bewezen. Verdachte zal hiervan worden vrijgesproken.
De kwalificatie.
Het bewezenverklaarde levert op de in de uitspraak vermelde strafbare feiten.
De strafbaarheid.
Strafbaarheid van het feit.
Het standpunt van de verdediging.
Voor het geval de rechtbank van oordeel mocht zijn dat het door verdachte aangeboden product een effect is in de zin van de Wte 1995 beroept verdachte zich op art. 1 lid 2 Wetboek Pro van Strafrecht. Verdachte dient te worden ontslagen van rechtsvervolging omdat het onder 1 primair tenlastegelegde feit onder de huidige wetgeving geen strafbaar feit oplevert.
Het standpunt van de officier van justitie.
Het openbaar ministerie is van oordeel dat er geen sprake is van verandering van wetgeving als bedoeld in art. 1 lid 2 Sr Pro.
Het oordeel van de rechtbank.
De rechtbank verwerpt het verweer van verdachte dat het onder 1 primair tenlastegelegde feit ten gevolge van een verandering in wetgeving geen strafbaar feit meer oplevert. Met de
verdediging en de officier van justitie is de rechtbank van oordeel dat het door verdachte aangeboden product als gevolg van de inwerkingtreding van de Wft thans niet als een effect kan worden gekwalificeerd nu het aangeboden product voor de verkrijger niet verhandelbaar is. In afwijking van het standpunt van de verdediging is de rechtbank echter van oordeel dat het aanbieden van het product (zonder vergunning) ook onder de Wft strafbaar is. Gelet op de definitiebepaling van art. 1:1 Wft Pro moet het product namelijk worden beschouwd als een beleggingsobject. Ingevolge het bepaalde in art. 2:55 Wft Pro is het aanbieden in Nederland van beleggingsobjecten niet toegestaan zonder vergunning van de AFM.
Strafbaarheid van verdachte.
Het standpunt van de verdediging.
Verdachte stelt zich voorts meer subsidiair op het standpunt dat voor zowel feit 1 primair en subsidiair als feit 2 geldt dat zij de Wte 1995 niet opzettelijk heeft overtreden, nu zij er ten aanzien van feit 1 primair van uit ging en mocht gaan dat zij handelde conform de Nederlandse wetgeving en Europese richtlijnen voor timesharing. Ten aanzien van feit 2 heeft de verdediging aangevoerd dat verdachte niet wist dat het niet voldoen aan de aanwijzing binnen de daarin gestelde termijnen een nieuw economisch delict oplevert.
Het standpunt van de officier van justitie.
Het openbaar ministerie is van oordeel dat verdachte strafbaar is.
Het oordeel van de rechtbank.
De rechtbank verwerpt het beroep op rechtsdwaling. Hoewel [bedrijf 2 en bedrijf 3]. een product verkocht dat sterk leek op het product van [verdachte1] & [verdachte2] B.V. mocht verdachte er niet zonder meer vanuit gaan dat het standpunt van de (juristen van) [bedrijf 2 en bedrijf 3] betreffende de juridische correctheid van het aangeboden product juist was. Verdachte had voordat zij het product ging aanbieden zelf onafhankelijk advies moeten inwinnen, bijvoorbeeld door het raadplegen van de AFM. Op basis van het dossier lijkt mr. (naam) eerst ingeschakeld te zijn door verdachte ten behoeve van de hoorzitting van 15 juli 2004, derhalve nadat de AFM verdachte heeft geïnformeerd dat het aan bieden van het product van verdachte vermoedelijk in strijd was met de Wte 1995.
Ten aanzien van feit 2 overweegt de rechtbank dat de aanwijzing van de AFM is gegeven door de daartoe bevoegde autoriteit en dat daarin duidelijk is aangegeven dat verdachte daaraan binnen de daarin gestelde termijnen diende te voldoen. Bovendien heeft de AFM reeds in haar brief15 van 22 november 2004 aan [bedrijf1] medegedeeld dat zij niet binnen de termijnen aan de aanwijzing heeft voldaan en daardoor handelde in strijd met artikel 28, lid 3 Wte 1995.
Aldus kan niet worden gesteld dat verdachte verontschuldigbaar heeft gedwaald ten aanzien van het recht.
Er zijn ook overigens geen feiten of omstandigheden gebleken die de strafbaarheid van de feiten of van de verdachte uitsluiten. Verdachte is daarom strafbaar voor hetgeen te haren laste bewezen is verklaard.
Toepasselijke wetsartikelen.
De beslissing is gegrond op de artikelen:
artikel 23(oud), 24, 51, 57 en 91 van het Wetboek van Strafrecht;
artikel 1(oud), 2(oud), 6(oud) en 87 van de Wet op de economische delicten;
artikel 3(oud) en 28 (oud) van de Wet toezicht effectenverkeer 1995.
Oplegging van straf en/of maatregel.
De eis van de officier van justitie.
De officier van justitie eist een geldboete van € 40.000,--. De officier van justitie heeft bij haar eis rekening gehouden met overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM Pro.
Het standpunt van de verdediging.
De verdediging heeft uiterst subsidiair gepleit om verdachte schuldig te verklaren zonder oplegging van straf. Het onaanvaardbare onderscheid om de zaken tegen [bedrijf 2 en bedrijf 3] te seponeren en [bedrijf1] wel te vervolgen rechtvaardigt volgens de verdediging op zichzelf al de toepassing van art. 9a Wetboek van Strafrecht evenals de schending van de redelijke termijn. Sinds de start van de redelijke termijn op 7 september 2006 is inmiddels 2 jaar en 9 maanden verstreken, hetgeen verdachte niet is aan te rekenen. Evenmin wordt het tijdsverloop gerechtvaardigd door de omvang van het dossier.
Het oordeel van de rechtbank.
De rechtbank acht toepassing van art. 9a van het Wetboek van Strafrecht niet aan de orde en zal verdachte een straf opleggen.
Bij de beslissing over de straf die aan verdachte dient te worden opgelegd heeft de rechtbank gelet op de aard van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, alsmede op de aard en hoedanigheid van [bedrijf1] en haar financiële draagkracht. Voorts heeft de rechtbank rekening gehouden met de ernst van de door verdachte gepleegde strafbare feiten in verhouding tot andere strafbare feiten, zoals tot uitdrukking komt in het wettelijke strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.
Bij de strafoplegging zal de rechtbank in het nadeel van verdachte rekening gehouden met het volgende.
De Wte 1995 heeft tot doel om te zorgen dat de effectenmarkten adequaat kunnen functioneren en dat de belangen van de beleggers op deze markten worden beschermd. Door het niet in acht nemen van de voorschriften van de Wte 1995 gedurende één jaar heeft verdachte de door de wet beschermde belangen geschaad. Ondernemingen die zich wel houden aan de wettelijke voorschriften zijn in verhouding tot verdachte in een nadelige positie gebracht en beleggers zijn onvoldoende geïnformeerd. Ook nadat verdachte een aanwijzing van de AFM ontving heeft zij nagelaten de beleggers terstond adequaat en volledig te informeren. Verdachte heeft gedurende een periode van één jaar de integriteit van de aanbieders van financiële producten op ernstige wijze aangetast en het in haar gestelde vertrouwen en het vertrouwen in de effectenmarkt in het algemeen geschaad.
Bij de strafoplegging zal de rechtbank in het voordeel van verdachte rekening houden met de omstandigheid dat sinds het tijdstip waarop de door haar gepleegde strafbare feiten hebben plaatsgevonden inmiddels geruime tijd verstreken, terwijl verdachte -voor zover thans bekend- in deze periode geen nieuwe strafbare feiten heeft gepleegd.
De rechtbank neemt bij de strafoplegging tevens in aanmerking dat de redelijke termijn als
bedoeld in art. 6 EVRM Pro is overschreden. Tussen het verhoor van verdachten [verdachte1] en
[verdachte2] op 7 september 2006 en de berechting ter terechtzitting is een termijn verstreken van 2
jaar en 9 maanden. De rechtbank gaat daarom bij het bepalen van de strafkorting uit van een
overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM Pro van 9 maanden.
Zonder die overschrijding had de rechtbank een geldboete van € 45.000,-- opgelegd.
De rechtbank overweegt dat, gelet op de artikelen 1 (oud) aanhef en onder 2?, 2 (oud) en artikel 6(oud), eerste lid, en onder 2? WED, voor de bewezenverklaarde feiten ten hoogste een geldboete van de vierde categorie (maximaal € 11.250,--) per feit kan worden opgelegd. De rechtbank is echter van oordeel dat de waarde van de goederen waarmee het economisch delict is begaan hoger is dan het vierde gedeelte van de maximale geldboete en dat zij verdachte daarom een geldboete van de naast hogere categorie, te weten van de vijfde categorie (maximaal € 45.000,--), per feit kan opleggen.
De rechtbank zal dezelfde straf opleggen als de door de officier van justitie gevorderde straf, nu de rechtbank van oordeel is dat de door de officier van justitie gevorderde straf in overeenstemming is met de ernst van het bewezenverklaarde.
DE UITSPRAAK
Verklaart het tenlastegelegde bewezen zoals hiervoor is omschreven.
Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hiervoor bewezen is verklaard en spreekt haar daarvan vrij.
Het bewezenverklaarde levert op de misdrijven:
T.a.v. feit 1 primair:
Overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 3, eerste lid, van de Wet
toezicht effectenverkeer 1995, opzettelijk begaan door een rechtspersoon
T.a.v. feit 2:
Overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 28, derde lid, van de Wet
toezicht effectenverkeer 1995, opzettelijk begaan door een rechtspersoon
Verklaart verdachte hiervoor strafbaar.
Legt op de volgende straf.
T.a.v. feit 1 primair, feit 2:
Geldboete van EUR 40.000,00.
Dit vonnis is gewezen door:
mr. J.G. Vos, voorzitter,
mr. M.L.W.M. Viering en mr. R.M.L. Heemskerk-Pleging, leden,
in tegenwoordigheid van mr. E. De Dooij, griffier,
en is uitgesproken op 23 juni 2009.
1 Uittreksel Kamer van Koophandel [bedrijf1] d.d. 11 oktober 2006 en 17 september 2008.
Uittreksel Kamer van Koophandel [bedrijf van verdachte1] en [bedrijf van verdachte2] d.d. 11 oktober 2006.
2 Bijlage D/A1/001a.1 t/m D/A1/001a.7, p. 64 t/m 70.
3 Verklaring getuige [slachtoffer1], G1, p. 22 t/m 25.
4 Verklaring getuige [slachtoffer2], G2, p. 26 t/m 28.
5 Verklaring getuige [slachtoffer3], G3, p. 29 t/m 32.
6 Verklaring getuige [slachtoffer4], G4, p. 33 t/m 36.
7 Verklaring getuige [slachtoffer5], G5, p. 37 t/m 40.
8 Bijlage D/G1/001 t/m D/G1/004, p. 180 t/m 198.
Bijlage D/G2/001 t/m D/G2/002, p. 199 t/m 210.
Bijlage D/G3/001 t/m D/G3/005, p. 211 t/m 245.
Bijlage D/G4/001 t/m D/G4/004, p. 246 t/m 261.
Bijlage D/G5/001 t/m D/G5/005, p. 262 t/m 297.
Verklaring verdachte [verdachte1], V4-01, p. 55 t/m 61 en verklaring ter terechtzitting d.d. 4 november 2008.
Verklaring verdachte [verdachte2], V5-01, p. 62 t/m 63 en verklaring ter terechtzitting d.d. 4 november 2008.
9 Bijlage D/A1/011.1, p. 123 t/m 134.
10 Bijlage D/A1/014.1, p. 144 en 145.
11 Bijlage D/A1/015.1 t/m D/A1/015b.1, p. 146 t/m 167.
12 Bijlage D/A1/012.1, p. 135 en 136.
13 Verklaring ter terechtzitting d.d. 4 november 2008, p. 7 en 8.
14 Bijlage D/A1/004.7, p. 84.
15 Bijlage D/A1/014.1, p. 144 en 145.
___________________________________