Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 's-Hertogenbosch
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 190421 / KG ZA 09-208
Vonnis in kort geding van 7 mei 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GLOBAL CREATIV ECONOMY B.V.,
gevestigd te Eindhoven,
eiseres,
advocaat mr. A.J. Flipse,
tegen
de stichting
STICHTING FONTYS,
gevestigd te Eindhoven,
gedaagde,
advocaat mr. W.L.H. Aerts.
Partijen zullen hierna GCE en Fontys genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Na dagvaarding heeft op 20 april 2009 een behandeling ter terechtzitting plaatsgevonden, waarbij de advocaat van GCE na vermindering van eis de vordering heeft toegelicht, mede aan de hand van de door hem overgelegde pleitnotities en producties.
1.2. De advocaat van Fontys heeft tijdens de mondelinge behandeling verweer gevoerd, mede aan de hand van de door hem overlegde pleitnotities en producties.
1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. GCE exploiteert een onderneming op het gebied van het ontwikkelen en aanbieden van producten en diensten inzake internet en internettoepassingen. In het kader van innovatieve ontwikkelingen op dat gebied biedt GCE opleidings- en begeleidingstrajecten aan, waarbij deelnemers op het gebied van internettoepassingen specifieke vaardigheden worden bijgebracht.
2.2. In het voorjaar van 2007 zijn er contacten tussen GCE en de onderwijsinstelling Fontys ontstaan om in samenwerking met elkaar een opleidings- en begeleidingsprogramma te ontwikkelen op het gebied van internettoepassingen. Het programma zou dienen voor docenten, studenten en MKB-ondernemers die hun internetactiviteiten willen versterken en/of een internetbedrijf willen opzetten.
2.3. GCE en Fontys zijn met ingang van september 2007 gestart met het programma Vierde Generatie Internet. GCE zou hierbij de inhoud leveren, het overbrengen van die inhoud naar de docenten en de werving van deelnemers. Fontys zou op haar beurt zorgdragen voor docenten, beschikbare ruimten en administratieve ondersteuning.
2.4. Voorts hebben partijen gesproken over de financiering van het beoogde programma, waarbij het programma afhankelijk zou zijn van twee inkomstenbronnen: de eigen bijdrage van de deelnemers en de verzilvering van innovatievouchers.
2.5. Vervolgens is de samenwerking tussen GCE en Fontys van start gegaan en daadwerkelijk uitgevoerd. Er hebben zich een groot aantal deelnemers ingeschreven. Afgesproken is dat de samenwerking een termijn van drie jaar zou belopen. In november 2007 heeft Fontys een conceptraamovereenkomst aan GCE toegezonden om de hoofdlijnen van de tussen partijen gemaakte afspraken vast te leggen. De raamovereenkomst is niet door partijen ondertekend.
2.6. In een artikel in het blad Sprout werd omstreeks 5 februari 2009 gesuggereerd dat door Fontys ten onrechte subsidies zouden zijn gevraagd en verkregen ten behoeve van het bekostigen van het programma dat onder meer door GCE werd ingevuld.
2.7. Fontys heeft op 5 februari 2009 in reactie op het hiervoor genoemde persartikel op haar website twee berichten geplaatst waarin zij heeft gemeld dat zij naar aanleiding van de persberichten een externe accountant (Deloitte) heeft ingeschakeld om te onderzoeken of het innovatietraject dat gestart is in 2007 binnen de regels en de geest van de regeling heeft plaatsgevonden.
2.8. Naar aanleiding van de voorlopige bevindingen van het onderzoek van de accountant, heeft Fontys op 12 februari 2009 een tweede bericht op haar website geplaatst en de deelnemers van het programma aangeschreven.
2.9. Op 19 of 20 februari 2009 heeft Fontys de overeenkomst met GCE opgezegd. Per brief van 20 februari 2009 is die opzegging bevestigd. Daarin staat onder meer het volgende vermeld:
(…)
Op basis van de eerste bevindingen uit het onafhankelijk onderzoek van Deloitte is Fontys van oordeel dat bovengenoemd traject niet in aanmerking komt voor subsidieverstrekking, en mitsdien ook niet voor subsidie in aanmerking gebracht had kunnen en mogen worden.
Voorts is Fontys van mening dat het traject qua aanpak, acquisitie en reclame door GCE niet voldoen aan de normen die Fontys als onderwijsinstelling hanteert.
Voor Fontys zijn beide genoemde punten reden om niet alleen het lopende cohort binnen het traject niet te vervolgen, doch ook de relatie met GCE per direct op te zeggen.
Zoals vanochtend ook aangegeven biedt Fontys GCE wel alle ruimte om het traject zelfstandig en voor eigen rekening en risico voort te zetten.
(…)
Een finale afwikkeling(en de condities waaronder) van de relatie tussen Fontys en GCE kan ons inziens eerst ter hand genomen worden na afronding van het accountantsonderzoek door Deloitte, op grond waarvan een meer totaal beeld kan ontstaan van de contractrelaties, verplichtingen, verantwoordelijkheden en verhoudingen daarbinnen.
(…).
3. Het geschil
3.1. GCE vordert na vermindering van eis - samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
3.1.1 Fontys te veroordelen om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis haar lokaliteiten en faciliteiten in het kader van het uitvoeren van het programma Vierde Generatie Internet voor het seizoen 2008-2009 weer aan GCE en de deelnemers ter beschikking te stellen conform het aan de dagvaarding als productie 3 gehechte programma, zulks op straffe van het verbeuren van een dwangsom aan GCE van
€ 5.000,-- voor elke dag of een gedeelte van een dag, dat niet aan de veroordeling wordt voldaan;
3.1.2 Fontys te veroordelen om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis de coaches die betrokken zijn bij de uitvoering van het programma Vierde generatie Internet voor het seizoen 2008-2009 conform de aan de dagvaarding als productie 10 gehechte lijst, weer ter beschikking te stellen voor het uitvoeren van de door hen te verrichten programmaonderdelen, zulks op straffe van het verbeuren van een dwangsom aan GCE van € 5.000,-- voor elke dag of een gedeelte van een dat niet aan de veroordeling wordt voldaan;
3.1.3 Fontys te veroordelen om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis de berichten d.d. 5 februari 2009 en 12 februari 2009 te verwijderen en verwijderd te houden van de website van Fontys genaamd www.fontys.nl en gelijktijdig op voornoemde website een rectificatie te plaatsen en gedurende de periode van ten minste een maand geplaatst te houden op voornoemde website met de inhoud conform de tekst van de aan de dagvaarding als productie 13 gehechte tekst en onder gelijktijdige toezending van een mailbericht aan alle deelnemers en coaches van de opleiding Vierde Generatie Internet voor het seizoen 2008-2009, zulks op straffe van een dwangsom aan GCE van € 5.000,-- voor elke dag of een gedeelte van een dag, dat niet aan de veroordeling wordt voldaan.
3.2. GCE legt daaraan, samengevat, het volgende ten grondslag. Fontys heeft de bestaande contractuele relatie met GCE halverwege een lopende seizoen van 10 maanden eenzijdig opgezegd. GCE heeft in haar planning rekening gehouden met de te verrichten werkzaamheden voor seizoen 2008-2009. Het per direct opzeggen van het contract is ook gegeven die omstandigheden aan te merken als wanprestatie zijdens Fontys. Dit klemt temeer nu Fontys buiten GCE om tracht een nieuwe programma op hetzelfde terrein te organiseren, waarbij Fontys gebruik maakt van hetzelfde bedrijf dat eerder de marketing en acquisitie voor GCE verzorgde. Het merendeel van de deelnemers heeft aangegeven dat zij het programma wil afmaken, zulks ondanks de opzegging door Fontys. Daarnaast heeft GCE tijdelijk moeten uitwijken naar alternatieve locaties en zijn de coaches van Fontys deels niet meer bij het programma betrokken. Verder ontvangt GCE van Fontys, ondanks afspraken die hieromtrent zijn overeengekomen, geen enkele betaling meer ter zake het lopende programma. Daarnaast is door de berichtgeving van Fontys de suggestie gewekt dat GCE haar werkzaamheden ondeugdelijk en/of onprofessioneel zou verrichten, terwijl daarvan geen sprake is.
3.3. Fontys voert daartegen, kort en zakelijk weergegeven, de volgende verweren.
3.1.1. Onderhavige kwestie leent zich niet voor behandeling in kort geding.
3.1.2. Fontys heeft de overeenkomst van opdracht tussen Fontys en GCE beëindigd. Deze bevoegdheid om die overeenkomst te beëindigen vloeit voort uit de wet. Op grond van art. 7:408 lid 1 BW Pro mag een opdrachtgever te allen tijde opzeggen en ook zonder redengeving. Daarnaast voert Fontys aan dat de innovatievoucher zeer belangrijk is voor de dekking van de kosten van het programma en dat wanneer de inbaarheid van de innovatievouchers komt te vervallen, dat voldoende reden is om de opdracht aan GCE te beëindigen.
3.1.3. In aansluiting op voornoemd verweer heeft Fontys tijdens de mondelinge behandeling een beroep op dwaling gedaan.
3.1.4. Voorts hebben partijen geen afspraken gemaakt omtrent de afwikkeling van seizoen 2008-2009, maar GCE heeft de deelnemers van het programma gemeld dat zij doorgaat met het programma. Derhalve acht Fontys het niet aan haar om lokaliteiten en faciliteiten beschikbaar te stellen.
3.1.5. Nu GCE gebruikmaakt van andere locaties geldt dat de vorderingen niet spoedeisend zijn.
3.1.6. Ten aanzien van de vordering voor het beschikbaar stellen van coaches herhaalt Fontys voornoemde verweren. Daarnaast stelt Fontys dat zij nimmer verplicht is geweest tot het beschikbaar stellen van coaches. Het staat GCE vrij de coaches zelf te benaderen.
3.1.7. Fontys heeft voorts aangevoerd dat er onvoldoende aanleiding is om haar te veroordelen tot het verwijderen en rectificeren van berichten op haar website. GCE heeft immers zelf – in de persoon van de heer Essink – de informatie aan het blad Sprout verschaft en hiermee de landelijke aandacht vanuit de media en politiek op Fontys en GCE gevestigd. Voorts heeft Fontys de stelling dat GCE haar goede naam en faam heeft beschadigd niet of nauwelijks onderbouwd en derhalve niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Niettemin is Fontys van oordeel dat zij als publieke instelling de vrijheid dient te hebben om publiekelijk te reageren om de mogelijke fraudekwestie.
4. De beoordeling
4.1. Omdat Fontys met onmiddellijke ingang het contract met GCE heeft beëindigd en haar aandeel in de samenwerking eveneens met onmiddellijke ingang heeft gestaakt en GCE da activiteiten wil voortzetten, heeft GCE spoedeisend belang bij de door haar gevorderde voorzieningen in kort geding.
4.2. De voorzieningenrechter ziet niet in waarom het geschil, zeker na de vermindering van eis, niet geschikt zou zijn voor beoordeling in kort geding.
4.3. Aan Fontys valt toe te geven dat er bij de rechtsverhouding tussen partijen vragen te stellen zijn over de exacte inhoud van, zoals Fontys zelf aangeeft in haar brief van 20 februari 2009 “de contractrelaties, verplichtingen, verantwoordelijkheden en verhoudingen daarbinnen”, waarover zij “een meer totaal beeld” verwacht van de accountant. Dat neemt niet weg dat er wel degelijk een overeenkomst met GCE gesloten is dat Fontys aan die overeenkomst gehouden kan worden en dat dat in elk geval inhoudt datgene wat tot voor februari 2009 door Fontys werd verricht.
4.4. Hoe de overeenkomst juridisch is te duiden, is evenmin geheel duidelijk, maar het valt niet in te zien waarom die zo bijzonder zou zijn dat die krachtens wetsduiding vatbaar zou zijn voor onmiddellijke opzegging, ongeacht de reden daarvoor. Dat de overeenkomst als een opdracht in de zin van artikel 400 van Pro Boek 7 BW moet worden aangemerkt, is niet aannemelijk. Eerder lijkt het te gaan om een samenwerkingovereenkomst, die als zodanig niet in de wetgeregeld is. Hoewel de conceptraamovereenkomst niet door partijen is ondertekend, is toch aannemelijk dat die tekst weergeeft wat partijen voor ogen heeft gestaan. Dat is ook niet als zodanig gemotiveerd weersproken.
4.5. In het concept staan de ingangsdatum, looptijd en einde van de overeenkomst omschreven. De overeenkomst werd aangegaan voor drie jaren. Tussentijdse opzegging zou uitsluitend mogelijk zijn indien dat schriftelijk gebeurt en met redenen omkleed. Opzegging met onmiddellijke ingang is alleen mogelijk in drie bijzondere gevallen, te weten bij ernstig tekortschieten van de wederpartij, bij betalingsonmacht en bij overmacht indien die situatie langer dan een maand heeft geduurd. Blijkens de brief van 20 februari 2009 heeft Fontys op geen van deze bijzondere redenen een beroep gedaan.
4.6. Het valt dan ook niet goed in te zien dat Fontys op grond van een rechtens te rechtvaardigen grond de overeenkomst met onmiddellijke ingang heeft opgezegd. Fontys heeft gewezen op het artikel in Sprout en op de omstandigheid dat er Kamervragen zijn gesteld en - inhoudelijk - dat het project niet voor subsidie in aanmerking komt, doch het had op haar weg gelegen daarover in de eerste plaats met GCE overleg te voeren. (In plaats daarvan heeft Fontys kennelijk geheel eenzijdig stappen genomen en berichten gepubliceerd). Of de reden voor de opzegging daadwerkelijk steun vindt in de feiten, is niet bekend. Het gaat immers om een voorlopig rapport van Deloitte, waarvan de inhoud niet aan GCE bekend is gemaakt en die ook in dit kort geding geheim is gebleven. Vooralsnog kan de voorzieningenrechter er daarom niet vanuit gaan dat die grond juist is. Daarbij valt het op dat zelfs Senter Novem geen uitspraak over de juistheid van de stelling dat het project zich niet voor subsidie leent, heeft gedaan en eerst een grondig onderzoek gaat instellen.
4.7. Voor zover juist zou zijn dat GCE niet aan bepaalde eisen (qua aanpak, acquisitie en reclame) voldoet, welke de overeenkomst aan GCE stelt of welke Fontys thans aan GCE redelijkerwijs kan stellen, geldt dat daarover eerst overleg had behoren te volgen en zonodig een ingebrekestelling, hetgeen niet heeft plaatsgevonden. Reden voor opzegging met onmiddellijke ingang kan dat niet zijn.
4.8. Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat het er in dit kort geding voor moet worden gehouden dat de opzegging door de rechter in de hoofdzaak ondeugdelijk geacht zal worden en dat een voorziening die er toe strekt dat Fontys voorlopig haar aandeel in de samenwerking gestand blijft doen thans geboden is.
4.9. Het valt ook niet in te zien dat een belangen afweging zich tegen een dergelijke voorziening verzet. Fontys heeft geheel eigenstandig besloten voor eigen rekening en risico niet om uitbetaling van de subsidies voor de nog lopende trajecten te vragen (Brief van 20 februari 2009). GCE heeft aangevoerd dat zij thans onder moeilijke omstandigheden met provisorische oplossingen het project voortzet, hetgeen Fontys niet gemotiveerd heeft weersproken. Zo zijn de lokalen waarvan zij thans gebruikmaakt niet ingericht met de voor het programma benodigde faciliteiten, zoals een vaste aansluiting op internet.
4.10. Dat Fontys ter terechtzitting een beroep heeft gedaan op dwaling, kan haar in dit stadium niet baten. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit beroep niet althans onvoldoende is toegelicht en onderbouwd en bovendien, indien al terecht gedaan, nog niet meebrengt dat Fontys ineens zich van alles kan terug trekken.
4.11. Uit het bovenstaande volgt dat de voorzieningen zoals onder 3.1.1. en 3.1.2. vermeld, zullen worden gegeven.
4.12. Hieraan doet niet af dat Fontys heeft gesteld dat zij nimmer verplicht is geweest coaches ter beschikking te stellen. Fontys spreekt zichzelf hierin tegen, omdat zij ter zitting heeft gesteld dat het tot de inhoud van de overeenkomst geldt dat zij zou zorg dragen voor de docenten. In elk geval zal Fontys de betrokken coaches moeten duidelijk maken dat het samenwerken met GCE niet tot nadelige gevolgen voor hen zal leiden.
4.13. Nog vóór de opzegging heeft Fontys de berichten van 5 februari 2009 en 12 februari 2009 op internet geplaatst. De strekking daarvan is negatief ten opzichte van GCE. Op dit moment is op geen enkel manier aannemelijk gemaakt dat dit terecht zou zijn. De vordering om Fontys te veroordelen die berichten verwijderen en een rectificatie plaatsen zal daarom worden toegewezen. De voorzieningenrechter zal de inhoud van de rectificatie zelf vaststellen zoals hem geraden voorkomt.
4.14. De gevorderde dwangsom zal worden toegewezen, met die verstande dat daaraan een matigingsbevoegdheid en een maximum zal worden verbonden.
4.15. Fontys zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van GCE worden begroot op:
- dagvaarding € 72,25
- vast recht 262,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.150,25
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. veroordeelt Fontys om de lokaliteiten en faciliteiten aan GCE voor het lopende seizoen conform het aan de dagvaarding als productie 3 gehechte programma ter beschikking stellen;
5.2. bepaalt dat Fontys voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij, na twee dagen na betekening van dit vonnis, in strijd handelt met het onder 5.1. bepaalde, aan GCE een dwangsom verbeurt van € 2.000,00, tot een maximum van € 100.000,00;
5.3. veroordeelt Fontys de coaches conform de aan de dagvaarding als productie 10 gehechte lijst, ter beschikking te stellen, en de betrokken personen mede te delen dat zij van het optreden als coach in het project geen negatieve gevolgen van de zijde van Fontys te duchten hebben;
5.4. bepaalt dat Fontys voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij in strijd handelt met het onder 5.3. bepaalde, aan GCE een dwangsom verbeurt van € 2.000,00, tot een maximum van € 100.000,00;
5.5. veroordeelt Fontys de berichten d.d. 5 februari 2009 en 12 februari 2009 te verwijderen en verwijderd te houden van de website van Fontys genaamd www.fontys.nl;
5.6. bepaalt dat Fontys voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij in strijd handelt met het onder 5.5. bepaalde, aan GCE een dwangsom verbeurt van € 1.000,00;
5.7. veroordeelt Fontys om op voornoemde website een rectificatie te plaatsen onder gelijktijdige toezending van een mailbericht aan alle deelnemers en coaches van de opleiding Vierde Generatie Internet voor het seizoen 2008-2009 en gedurende de periode van ten minste een maand op die website geplaatst te houden, welke rectificatie uitsluitend de volgende inhoud heeft:
Op last van de voorzieningenrechter van de rechtbank te ’s-Hertogenbosch plaatsen wij het volgende bericht.
In onze berichten op de website van Fontys Hogescholen van 5 februari 2009 en 12 februari 2009 hebben wij mededeling gedaan over beslissingen van Fontys inzake het terugstorten van subsidiegelden in het kader van een internetprogramma dat mede verzorgd werd door Global Creative Economy B.V.. In dit bericht, dat wij waarschijnlijk voorbarig hebben gedaan, hebben wij mogelijk een indruk gewekt waardoor de reputatie van genoemde onderneming zouden kunnen worden beschadigd. Dat is dan onterecht gebeurd.
Verder benadrukken wij dat het feit dat een part-time docent van Fontys tevens mede-eigenaar is van genoemde onderneming voor ons van begin af aan duidelijk was. Ook door de mededelingen daaromtrent kan schade zijn toegebracht aan de reputatie van Global Creative Economy B.V., hetgeen eveneens onterecht zou zijn.
5.8. bepaalt dat Fontys voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij in strijd handelt met het onder 5.7. bepaalde, aan GCE een dwangsom verbeurt van € 2.000,00, tot een maximum van € 100.000,00;
5.9. bepaalt dat deze dwangsommen vatbaar zullen zijn voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, in aanmerking genomen de mate waarin aan het vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding;
5.10. veroordeelt Fontys in de proceskosten, aan de zijde van G.C.E. tot op heden begroot op € 1.150,25, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vierde dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
5.11. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.12. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.F.M. Strijbos en in het openbaar uitgesproken op 7 mei 2009.