Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
Vonnis in gevoegde zaken van 22 april 2009
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: [nummer] van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X] GERECHTSDEURWAARDERSKANTOOR B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
eiseres,
advocaat mr. M.M. van den Boomen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ESSENT RETAIL ENERGIE B.V.,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
gedaagde,
advocaat mr. J.E. Benner,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer [nummer] van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ESSENT RETAIL ENERGIE B.V.,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
eiseres,
advocaat mr. J.E. Benner,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X] GERECHTSDEURWAARDERSKANTOOR B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. [gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
advocaat mr. M.M. van den Boomen.
Partijen zullen hierna [X] (individueel [X] BV en de heer [X]) en Essent genoemd worden.
1. De procedure in de zaak 08-141
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 3 september 2008
- het proces-verbaal van comparitie van 8 januari 2009
- de faxbrief van mr. R. van den Berg van 28 januari 2009 met kanttekeningen bij het proces-verbaal.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De procedure in de zaak 08-358
2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 3 september 2008
- het proces-verbaal van comparitie van 8 januari 2009
- de faxbrief van mr. R. van den Berg van 28 januari 2009 met kanttekeningen bij het proces-verbaal.
2.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
3. De feiten
3.1. Essent is leverancier van energie. [X] BV exploiteert sinds 31 maart 2006 een deurwaarderskantoor. Voor die datum exploiteerde de heer [X] dat kantoor als eenmanszaak. (De rechtbank zal hierna beiden aanduiden als [X] en alleen onderscheid maken indien dat noodzakelijk is.) [X] heeft buitengerechtelijke en gerechtelijke werkzaamheden voor Essent verricht ter incasso van vorderingen van Essent op haar klanten in verband met onbetaalde energierekeningen. De gevoegde zaken betreffen de beëindiging van die samenwerking door Essent.
3.2. Medio 2004 startte Essent een project onder leiding van interim-manager Terlou. Tot die tijd probeerde Essent eerst zelf haar vorderingen te incasseren voordat ze die ter incasso uit handen gaf, maar bij de eigen incassopogingen van Essent was een grote achterstand ontstaan. Het project kwam erop neer dat Essent haar vorderingen voortaan al direct uit handen zou geven aan een beperkt aantal incasseerders, die ieder in hun eigen regio het volledige minnelijk traject en zo nodig daarna het gerechtelijk traject zouden uitvoeren. Essent verwachtte dat dit werk in de toekomst vanwege Europese regels openbaar zou moeten worden aanbesteed, maar in deze fase sloot zij overeenkomsten met gelijke inhoud met de drie deurwaarderskantoren van [X], GGN en AGC (nu Sensus). De eerste contracten met [X] werden gesloten door de heer [X] toen het deurwaarderskantoor nog een eenmanszaak was, maar partijen zijn het erover eens dat [X] BV later contractspartij is geworden.
3.3. Met de drie deurwaarderskantoren werd afgesproken dat zij in beginsel hun buitengerechtelijk werk vergoed zouden krijgen door middel van de door de klanten van Essent betaalde vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Bij deelbetalingen zouden de deurwaarders een vergoeding naar rato ontvangen. Indien het minnelijk traject geen resultaat had, zouden de deurwaarders een advies uitbrengen over de financiële verhaalbaarheid van de vordering, waarbij zij vier categorieën hanteerden. [X] zou daarna beslissen of een gerechtelijke procedure zou worden gestart. Als Essent dan zou besluiten niet te gaan procederen, hoefde zij niets aan de deurwaarders te vergoeden. Wel werd afgesproken dat Essent in zaken van de hoogste categorie van financiële verhaalbaarheid in beginsel altijd zou procederen. Partijen zijn het erover eens dat in ieder geval een uitzondering mocht worden gemaakt voor zaken waarin Essent oordeelde dat de vordering niet juridisch hard was. Als Essent besloot te procederen, zou het gerechtelijke traject worden uitgevoerd door het deurwaarderskantoor dat ook het buitengerechtelijk traject had verzorgd. Dat werk zou betaald worden met behulp van de vergoeding voor buitengerechtelijke kosten en de proceskosten waarin de klant van Essent veroordeeld zou worden. Alleen als die kosten niet op de klant verhaald konden worden, zou [X] een beperkte vergoeding aan de deurwaarderskantoren betalen.
3.4. De deurwaarderskantoren dienden voor de betalingen door de klanten van Essent een zogenaamde derdenrekening te gebruiken. In eerste instantie werd afgesproken dat de deurwaarders wekelijks met Essent zouden afrekenen. Omdat de gebruikte software (de Deurwaardersmodule) problemen gaf bij tussentijdse afdrachten, werd later afgesproken dat de deurwaarders deelbetalingen door de klanten niet tussentijds aan Essent zouden afdragen, maar pas nadat de klant de schuld aan Essent volledig betaald had dan wel verder verhaal niet mogelijk was gebleken.
3.5. De afspraken werden vastgelegd in een eerste overeenkomst die tussen [X] en Essent werd gesloten omstreeks 1 oktober 2004 en ondertekend op 22 en 28 december 2004 (prod. 1 dagvaarding [X]). Het betrof een overeenkomst voor bepaalde tijd, die inging op 1 oktober 2004 en uiterlijk op 30 september 2005 zou eindigen.
3.6. Op 23 september 2005 werd een tweede overeenkomst door Essent overeenkomst I genoemd - tussen partijen gesloten (prod. 2 dagvaarding [X]). Ook dit betrof een overeenkomst voor bepaalde tijd, die inging op 1 oktober 2005 en van rechtswege zou eindigen op 1 juni 2006. Deze tweede overeenkomst kende zoals ook de eerste overeenkomst de mogelijkheid van tussentijdse opzegging, waarvoor een opzegtermijn van twee maanden gold. In artikel 3.2 was een regeling opgenomen voor de vergoeding die Essent na beëindiging van de overeenkomst aan [X] zou moeten betalen.
3.7. Tijdens de uitvoering van deze twee overeenkomsten bleek dat veel meer vorderingen van Essent door haar klanten werden betwist dan in 2004 was verwacht. Dat leidde tot een stuwmeer van zaken bij Essent waarin het minnelijk traject was afgerond, de deurwaarders in verband met goede verhaalbaarheid hadden geadviseerd om te gaan procederen en Essent moest beslissen of zij inderdaad wilde procederen. In oktober/november 2005 startte Essent een pilot project, waarbij iedere week minstens 100 dossiers zouden worden beoordeeld op juridische hardheid. Tijdens die pilot bleek dat diverse openstaande vorderingen terecht door de klanten betwist werden, omdat bij Essent sprake was van veel administratieve fouten die verband hielden met de liberalisering van de energiebedrijven. Essent concludeerde dat zij geen algemene opdracht tot procederen aan de deurwaarders kon geven, maar alle zaken individueel zou moeten beoordelen.
3.8. Op 1 juni 2006, toen de termijn van de tweede schriftelijke overeenkomst afliep, werd geen nieuwe schriftelijke overeenkomst ondertekend, onder meer omdat verwacht werd dat de Europese aanbesteding binnen een paar maanden zou plaatsvinden. Partijen zijn het erover eens dat zij na die datum de tweede overeenkomst feitelijk hebben voortgezet. Wel werd mondeling afgesproken (zie de mail van 28 juni 2006, prod. F antwoord Essent) dat Essent voortaan voor nieuwe zaken het minnelijk traject volledig zelf zou uitvoeren en tijdens dat minnelijk traject het onderzoek op juridische hardheid van de vordering zou uitvoeren. In de nieuwe zaken die voor het gerechtelijk traject naar de deurwaarders werden gestuurd, hoefden de deurwaarders geen advies over financiële haalbaarheid meer te geven maar konden zij na een laatste sommatiebrief direct gaan procederen. De oude zaken die al bij de deurwaarders lagen, zouden op de oude manier worden afgewerkt. Essent heeft als reden voor deze wijziging opgegeven dat de incasso door een deurwaarder door haar klanten als intimiderend en klantonvriendelijk werd ervaren (zeker als sprake was van terechte betwisting) en dat zij gelet op de liberalisering van de energiemarkt niet het risico wilde lopen klanten te verliezen aan de concurrentie.
3.9. Bij e-mail van 30 augustus 2006 (prod. 4 dagvaarding [X]) deelde Essent aan [X] mee dat 921 dossiers met een hoofdsom lager dan EUR 200,--, waarin [X] vanwege goede financiële verhaalbaarheid had geadviseerd om te gaan procederen, zonder vergoeding van kosten moesten worden teruggestuurd omdat Essent in verband met de geringe hoogte had besloten niet te procederen. [X] reageerde bij e-mail van 1 september 2006 (prod. 5 dagvaarding [X]) dat hij niet aan het verzoek van kosteloze afwikkeling kon voldoen.
3.10. Omstreeks september 2006 verhuisde het deurwaarderskantoor van [X] (die diverse nieuwe werknemers in dienst had genomen om het werk voor Essent te kunnen verrichten) naar een groter pand.
3.11. Bij e-mail van 5 oktober 2006 (prod. 6 dagvaarding [X]) deelde Essent aan [X] mee dat alle dossiers met een hoofdsom van minder dan EUR 400,-- werden gesloten. Essent bood daarbij een kostenvergoeding aan van 1% van de hoofdsom. Ook hiermee stemde [X] niet in.
3.12. Essent zegde de overeenkomsten met de drie deurwaarderskantoren op per 1 april 2007, wat betreft [X] bij brief van 25 januari 2007 (prod. 3 dagvaarding [X]). Essent kondigde aan dat zij al direct geen nieuwe zaken meer uit handen zou geven aan [X]. Essent verlangde dat [X] uiterlijk op 1 april 2007 alle dossiers zou terugsturen van zaken waarin nog geen dagvaarding was uitgebracht, waarvoor Essent uit coulance EUR 50,-- per dossier zou vergoeden. [X] mocht nog wel alle zaken afwikkelen waarin op 1 april 2007 al een gerechtelijke procedure liep of waarin een betalingsregeling met de klant was getroffen (hierna: de G&B-zaken). Tenslotte verzocht Essent aan [X] om de door [X] ontvangen deelbetalingen van op dat moment EUR 1.261.606,57 over te maken op de bankrekening van Essent.
3.13. Partijen zijn het erover eens dat de brief van 25 januari 2007 kan worden aangemerkt als een gedeeltelijke opzegging per 1 april 2007 van de voortgezette tweede overeenkomst en dat die overeenkomst wat betreft de G&B-zaken in stand bleef (door Essent aangeduid als overeenkomst II). Essent heeft op de comparitie als reden voor de opzegging opgegeven dat zij een stap verder wilde gaan met de persoonlijke benadering van haar klanten door het dagvaarden zoveel mogelijk in eigen hand te nemen, en dat zij met de opzegging de doorbetaling van de deelbetalingen door [X] aan Essent wilde forceren.
3.14. Op het moment van deze opzegging lagen er ca. 8.000 zaken van Essent bij [X]. Daarvan betroffen 6.900 zaken het stuwmeer van zaken waarin het minnelijk traject was afgerond, [X] in verband met de financiële verhaalbaarheid had geadviseerd te gaan procederen en Essent nog moest beslissen of zij dat inderdaad zou gaan doen.
3.15. [X] weigerde de dossiers terug te geven en ook om de deelbetalingen aan Essent door te betalen.
3.16. Bij brief van 31 juli 2007 (prod. A8 antwoord Essent) deelde de advocaat van Essent mee dat de behandeling van de G&B-dossiers niet naar behoren verliep en sommeerde hij [X] om ook die dossiers aan Essent over te dragen. Bij brief van 3 augustus 2007 (prod. A9 antwoord Essent) werd daaraan toegevoegd dat de brief van 31 juli 2007 een buitengerechtelijke ontbinding betrof.
3.17. Bij vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter te ’s Hertogenbosch van 19 oktober 2007 (prod. B antwoord Essent) werd [X] BV veroordeeld om alle dossiers van de zaken van Essent aan Essent over te dragen, om een deugdelijke specificatie te geven van het aan Essent toekomende aandeel in het saldo van de derdenrekening van [X] BV, en om ervoor te zorgen dat dit aandeel werd overgemaakt naar Essent, alles op straffe van een dwangsom van EUR 25.000,-- per dag met een maximum van EUR 2.000.000,-- . Voor het geval [X] BV niet zou voldoen aan de veroordeling om ervoor te zorgen dat het aandeel van Essent werd overgemaakt, werd bepaald dat het vonnis ex art. 3:300 lid 2 BW Pro in de plaats zou treden van een opdracht tot overmaking. De vorderingen die Essent had ingesteld tegen de heer [X] (die stelde dat hij niet rechtstreeks betrokken was bij de uitvoering van de overeenkomst tussen [X] BV en Essent) werden afgewezen, omdat Essent daarvoor geen deugdelijke grondslag had aangevoerd. Essent werd in reconventie veroordeeld tot betaling van een voorschot van EUR 400.000, -- aan [X] BV. De ook nog door [X] BV ingestelde vordering tot inzage in de administratie van Essent werd afgewezen. [X] BV stelde hoger beroep in tegen dit vonnis.
3.18. Ter voldoening aan het bevel tot specificatie liet [X] een rapport uitbrengen door [Y] RA van ZR Accountants NV. In dat rapport van 9 november 2007 (prod. 8 dagvaarding [X]) is vermeld dat de administratie van [X] per 1 november 2007 een bruto derdengeldpositie voor Essent vertoonde van EUR 1.397.823,-- en dat per 1 november 2007 van Essent EUR 29.775,-- aan voorschotten was ontvangen. Dat betekent dat [X] per 1 november 2007 totaal EUR 1.427.598, -- aan Essent verschuldigd was (beide partijen gaan in dit geding uit van de juistheid van deze bedragen). Verder is in het rapport vermeld dat [X] aan Essent declaraties had verzonden voor gerechtelijke kosten en incassohonorarium van totaal EUR 2.253.302, (die declaraties worden door Essent betwist). Bij verrekening zou dat een door Essent aan [X] te betalen bedrag van EUR 825.704, -- opleveren.
3.19. In de periode van 1 november 2007 tot en met 5 maart 2008 ontving [X] van de klanten van Essent nog een bedrag van totaal EUR 87.030, .
3.20. Bij een tweede vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter te ’s Hertogenbosch van 11 december 2007 (prod. C antwoord Essent) werd de tenuitvoerlegging van het eerste kort geding vonnis geschorst wat betreft de veroordeling in reconventie van Essent tot betaling aan [X] BV van een voorschot van EUR 400.000, . De voorzieningenrechter oordeelde onder meer dat de door [X] gewenste verrekening niet mogelijk was, omdat de gelden op de derdenrekening van Essent niet tot het vermogen van [X] behoorden, maar in een vorm van gezamenlijke eigendom toebehoorden aan de cliënten van Essent. In reconventie werd de nu ruimere - vordering van [X] BV tot inzage in de dossiers van Essent opnieuw afgewezen. [X] BV stelde ook tegen dit vonnis hoger beroep in.
3.21. [X] BV gaf de dossiers aan Essent af, maar zij betaalde niets. In plaats daarvan liet zij op 18 december 207 met verlof van de voorzieningenrechter in Maastricht conservatoir eigenbeslag leggen op de door [X] voor Essent geïnde bedragen.
3.22. Essent probeerde over te gaan tot reële executie van het eerste kort geding vonnis, maar die poging mislukte omdat de op het briefpapier van [X] vermelde bankrekeningen geen derdenrekeningen van [X] BV bleken te betreffen, maar derdenrekeningen op naam van de heer [X] en eigen bankrekeningen van [X].
3.23. Op 16 januari 2008 kreeg Essent verlof om conservatoir beslag te leggen ten laste van [X] BV en de heer [X] onder vier banken (ABN Amro, Postbank, Fortis bank en Rabobank). Dat verlof werd toegestaan voor de eigen rekeningen van [X], maar niet voor derdenrekeningen. Deze beslagen troffen geen doel, omdat er geen sprake bleek van eigen bankrekeningen met een noemenswaardig saldo.
3.24. Nadat Essent op 27 juni 2008 en 9 juli 2008 ten laste van de heer [X] conservatoir beslag had gelegd op aandelen, woningen en een vordering op een derde (een poging om ook beslag te leggen op een Jaguar mislukte), vorderde [X] in een derde kort geding opheffing van die beslagen. Bij vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter te Maastricht van 19 september 2008 (prod. bij brief van 2 januari 2009) werd die vordering afgewezen. In reconventie werd de heer [X] veroordeeld om alle noodzakelijke handelingen te verrichten om het aan Essent toekomende saldo op de derdenrekeningen van de heer [X] naar Essent over te maken, op straffe van een dwangsom van EUR 5.000,-- per dag met een maximum van EUR 75.000,-- . Voor het geval de heer [X] niet aan die veroordeling zou voldoen, werd bepaald dat het vonnis ex art. 3:300 lid 2 BW Pro in de plaats zou treden van een opdracht tot overmaking. [X] BV en de heer [X] werden veroordeeld om de gegevens bekend te maken van de derdenrekeningen waar het bedrag van EUR 1.397.823, werd aangehouden, op straffe van een dwangsom van EUR 20.000,-- per dag met een maximum van EUR 100.000,-- . Voor het geval niet aan deze veroordelingen zou worden voldaan, werden [X] BV en de heer [X] veroordeeld om zonder enige vorm van verrekening het bedrag van EUR 1.397.823,-- aan Essent te betalen. (De extra ontvangen betalingen van EUR 87.030, -- waren in dit kort geding nog niet bekend.) De ook nog ingestelde vordering tot opheffing van het door [X] BV gelegde eigenbeslag was door Essent ingetrokken, nadat [X] op de zitting had toegezegd dat eigenbeslag te zullen opheffen.
3.25. De heer [X] en [X] BV voldeden niet aan het derde kort geding vonnis. Ook reële executie van het derde kort geding vonnis bleek niet mogelijk, omdat de inmiddels door Essent ontdekte derdenrekeningen van de heer [X] bij de ABN Amro en bij de Rabobank geen noemenswaardig saldo meer hadden. De heer [X] bleek op 23 september 2008, 1 oktober 2008 en 3 oktober 2008 totaal EUR 700.000,-- van zijn derdenrekeningen en zijn eigen bankrekeningen te hebben opgenomen. Volgens Essent heeft de heer [X] onder meer met een koffer EUR 500.000, contant geld opgehaald bij een Nederlandse bank en dat geld overgebracht naar de Fortis bank in België. Een latere poging van Essent om daar beslag te leggen mislukte, omdat het geld inmiddels ook van de bankrekening in België was verdwenen.
3.26. Op de comparitie heeft de heer [X] opgegeven dat hij kwaliteitsrekeningen aanhield bij de ABN Amro en bij de Rabobank. De klanten van Essent betaalden niet alleen op die rekeningen, maar ook op eigen rekeningen van de heer [X] bij de Postbank en bij buitenlandse banken (die de in het grensgebied opererende heer [X] aanhield omdat het voor buitenlandse debiteuren goedkoper was om op buitenlandse rekeningen te betalen). Volgens de heer [X] maakte hij de op zijn eigen rekeningen ontvangen betalingen over naar de derdenrekeningen bij de ABN Amro en de Rabobank, waar hij de betalingen verrekende met de door zijn deurwaarderskantoor gemaakte kosten. De aan Essent toekomende bedragen van EUR 1.397.823,-- plus EUR 87.030,-- hebben derhalve nimmer volledig op de derdenrekeningen gestaan.
3.27. Het Bureau Financieel Toezicht (dat toezicht houdt op gerechtsdeurwaarders) stelde in oktober 2008 een onderzoek in bij [X]. Tijdens dat onderzoek deelde de heer [X] mede dat hij een contant bedrag van EUR 700.000,-- had overhandigd aan een man waarvan hij alleen de achternaam kende, die ervoor zou zorgen dat de procedures tussen Essent en [X] beëindigd zouden worden.
3.28. Na een klacht van het Bureau Financieel Toezicht werd de heer [X] bij beslissing van de Kamer voor Gerechtsdeurwaarders van 16 december 2008 ontzet uit zijn ambt als gerechtsdeurwaarder (prod. brief 2 januari 2009). De klacht werd gegrond geacht omdat de heer [X] niet had voldaan aan herhaalde verzoeken van het Bureau Financieel Toezicht om het bewaringstekort aan te zuiveren, omdat hij de tenuitvoerlegging van een kort geding vonnis had gefrustreerd en omdat hij een bedrag van EUR 700.000, -- had overhandigd aan een persoon waarvan hij alleen de achternaam kende. De heer [X] heeft ter comparitie aangekondigd dat hij hoger beroep zal instellen tegen deze beslissing.
3.29. De heer [X] heeft op de comparitie een brief van de heer [A] (voorzitter van de Raad van bestuur van Essent NV) getoond (als bijlage gevoegd bij de brief van mr. Van den Berg van 2 januari 2009), waarin wordt verklaard dat tussen Essent en [X] een minnelijke regeling is getroffen voor EUR 700.000, -- . Volgens Essent ontkent de heer [A] een dergelijke brief te hebben ondertekend. [X] beroept zich in dit geding vooralsnog niet op de in deze brief vermelde schikking.
3.30. Voorafgaand aan deze procedures heeft mediation plaatsgevonden tussen Essent en de drie deurwaarderskantoren. Essent heeft een regeling getroffen met GGN en AGC/Sensus. De Europese aanbesteding heeft nooit plaatsgevonden. Essent heeft met GGN een nieuwe overeenkomst gesloten. De regio van [X] is overgenomen door een advocatenkantoor.
4. Het geschil
in de zaak 08-141
4.1. [X] vordert samengevat - veroordeling van Essent tot betaling van:
1) primair een bedrag van EUR 825.704,-- en subsidiair, voor het geval het door [X] gedane beroep op verrekening wordt verworpen, een bedrag van EUR 2.253.302,-- , (opmerking rechtbank: het tussen november 2007 en maart 2008 door klanten van Essent op de rekeningen van [X] gestorte bedrag van EUR 87.030,-- is in deze vorderingen nog niet verwerkt),
2) de schade op grond van de wijze van beëindiging van de overeenkomst door Essent, op te maken bij staat,
3) de schade op grond van de door Essent buiten [X] om geïnde gelden, op te maken bij staat,
4) de wettelijke (handels)rente vanaf 1 april 2007, subsidiair vanaf de dag van dagvaarding
5) de proceskosten, waaronder de kosten van het door [X] BV gelegde eigenbeslag en de kosten van het op verzoek van [X] gehouden voorlopige getuigenverhoor.
4.2. [X] legt - kort gezegd - aan deze vorderingen ten grondslag:
a) dat Essent aan [X] moet vergoeden de door [X] tijdens de contractsperiode gemaakte kosten, verschotten en honoraria;
b) dat Essent aan [X] moet vergoeden de werkzaamheden die [X] na het einde van de overeenkomst ten behoeve van Essent heeft verricht;
c) dat Essent wanprestatie heeft gepleegd dan wel onrechtmatig heeft gehandeld door de overeenkomst per 1 april 2007 op te zeggen;
d) dat Essent wanprestatie heeft gepleegd door de kleine vorderingen eenzijdig te annuleren;
e) dat Essent ten onrechte [X] heeft verweten dat hij de G&B-zaken onzorgvuldig heeft behandeld;
f) dat Essent niet aan [X] heeft medegedeeld dat zij gelden had ontvangen van debiteuren in zaken die bij [X] in behandeling waren, waardoor [X] tijdens de contractsperiode en mogelijk ook daarna hem toekomende vergoedingen is misgelopen;
.
4.3. Essent voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in de zaak 08-358
4.4. Essent vordert samengevat - na eiswijziging op de comparitie:
1) primair [X] BV en de heer [X] hoofdelijk te veroordelen tot afgifte c.q. betaling van een bedrag van (het in de dagvaarding genoemde bedrag van EUR 1.397.823, plus het bedrag van de eisvermeerdering van EUR 87.030,-- is) EUR 1.484.853,-- , vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 25 januari 2007,
en subsidiair (voor het geval de rechtbank de heer [X] niet hoofdelijk aansprakelijk acht):
- [X] BV te veroordelen tot afgifte van een bedrag van EUR 1.484.853,-- , vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 25 januari 2007;
- de heer [X] te veroordelen tot betaling dan wel restitutie dan wel overboeking aan of naar [X] BV van een bedrag van EUR 1.484.853,--, althans het bedrag dat nodig is opdat het saldo van de derdenrekening van [X] het vereiste saldo ten behoeve van Essent ad EUR 1.484.853,-- zal belopen;
2) te verklaren voor recht dat [X] BV wegens niet-nakoming van het vonnis van 19 oktober 2007 dwangsommen heeft verbeurd van EUR 2.000.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding;
3) [X] BV en de heer [X] ieder voor zich te veroordelen tot:
a) opgave van alle te hunner name gestelde bankrekeningen welke in het kader van de incassowerkzaamheden voor Essent zijn gebruikt;
b) exacte opgave te doen van de ten behoeve van Essent ontvangen saldi op die rekeningen, onder vermelding van alle mutaties in de periode van 1 oktober 2004 tot en met 16 januari 2008, een en ander voorzien van een accountantsverklaring;
4) aan elk van de onder 1 en 3 vermelde bevelen een dwangsomsanctie te koppelen, in die zin dat [X] BV en de heer [X] ieder voor zich een dwangsom verschuldigd zullen zijn van EUR 25.000,-- voor iedere dag of dagdeel dat zij in gebreke blijven tijdig aan het bevel te voldoen;
5) [X] BV en de heer [X] te veroordelen in de proceskosten, waaronder de kosten van de door Essent gelegde conservatoire beslagen.
4.5. Essent legt - kort gezegd - aan deze vorderingen ten grondslag:
a) dat [X] BV wanprestatie heeft gepleegd door in strijd met haar verplichtingen in artikel 7 van Pro de overeenkomst de voor Essent geïnde bedragen niet aan Essent af te dragen;
b) dat [X] BV op diverse manieren in strijd heeft gehandeld met het eerste kort geding vonnis, waardoor zij het maximum aan dwangsommen heeft verbeurd;
c) dat de heer [X] onrechtmatig jegens Essent heeft gehandeld, zowel door te handelen in strijd met de wettelijke verplichtingen van een deurwaarder als door als bestuurder de wanprestatie van Essent BV te bewerkstelligen.
4.6. [X] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling
in de zaak 08-141
De door Essent aan [X] te betalen contractuele vergoedingen
5.1. Duidelijk is dat Essent aan [X] BV de vergoedingen moet betalen die zij ingevolgde de tussen partijen gesloten overeenkomst aan [X] verschuldigd is voor het werk dat [X] in de periode tot 1 april 2007 voor Essent heeft verricht. Ook kan [X] BV aanspraak maken op een vergoeding voor het werk dat zij na 1 april 2007 heeft verricht in het kader van de G&B-zaken.
5.2. Essent betwist de hoogte van de vergoeding waarop [X] aanspraak maakt, omdat die vergoeding hoger is dan het bedrag dat door de klanten van Essent aan [X] is betaald. De rechtbank constateert dat bij het accountantsrapport van 9 november 2007 alleen verzamelnota’s zijn gevoegd die geen details vermelden. De achterliggende facturen zijn kennelijk wel ter beschikking gesteld aan Essent (die stelt bij een steekproef te hebben geconstateerd dat de gecontroleerde facturen te hoog waren), maar in deze procedure niet in het geding gebracht. Onduidelijk is of deze facturen alleen betrekking hebben op de contractuele vergoedingen over het werk dat [X] heeft verricht tot 1 april 2007 en wat betreft de G&B-zaken ook daarna nog, dan wel (zoals de hoogte van het opgevoerde bedrag doet vermoeden) ook op de contractueel door Essent bij beëindiging van de overeenkomst verschuldigde vergoeding en/of de schadevergoedingen waarop [X] aanspraak maakt.
De rechtbank houdt de beslissing op dit punt aan. Zij zal een nader onderzoek instellen naar de in het rapport van 9 november 2007 opgevoerde kosten nadat duidelijk is op welke soort vergoedingen [X] aanspraak kan maken.
5.3. Essent betwist ook dat [X] BV haar vordering in verband met de contractuele vergoedingen mag verrekenen met haar schuld aan Essent in verband met de door [X] voor Essent ontvangen betalingen. De rechtbank sluit zich aan bij het oordeel van de voorzieningenrechters dat de gelden op de derdenrekeningen van [X] niet tot het vermogen van [X] behoren, maar in een vorm van gezamenlijke eigendom toebehoren aan de cliënten van [X] voor wie ze zijn bestemd. Dat betekent dat [X] ingevolge art. 6:127 lid 3 BW Pro niet bevoegd is de vordering van Essent op [X] BV te verrekenen met de gelden op de derdenrekening van [X]. Het gaat hier echter om een bepaling die van regelend recht is, zodat hiervan bij overeenkomst kan worden afgeweken (behoudens onder bepaalde omstandigheden die hier niet aan de orde zijn). [X] stelt ook (punt 60 antwoord [X]) dat zij het contractueel recht had om de aan haar toekomende bedragen in mindering te brengen op de aan Essent af te dragen bedragen. [X] heeft gesteld (punt 39 dagvaarding) dat verrekening mogelijk is op grond van het bepaalde in art. 6:140 BW Pro en dat het bovendien algemeen gebruikelijk is dat deurwaarders hun kosten meteen verrekenen met de door hen ten behoeve van de opdrachtgever geïnde bedragen. Essent meent dat verrekening hoe dan ook niet meer aan de orde is, omdat de van haar klanten afkomstige betalingen niet meer op een derdenrekening van [X] staan maar vermengd zijn met het vermogen van [X], hetgeen betekent dat verrekening niet mogelijk is in verband met het bepaalde in art. 6:136 BW Pro.
5.4. De rechtbank ziet geen reden om gebruik te maken van de aan haar in art. 6:136 BW Pro toegekende bevoegdheid, omdat de vordering van [X] hoe dan ook beoordeeld zal moeten worden.
5.5. In de tweede schriftelijke overeenkomst uit 2005 is onder meer bepaald:
“7.2. Opdrachtnemer ([X]; rb) zal wekelijks (donderdag voor 12.00 uur) afrekenbestanden aanleveren aan Opdrachtgever (Essent; rb), conform de afrekeninstructie van de Deurwaardersmodule (zie bijlage D). De bij de afwikkelbestanden behorende fysieke afrekeningen dienen inhoudelijk de componenten te bevatten zoals weergegeven in bijlage E.
7.3. Opdrachtnemer zal de ontvangen bedragen wekelijks, direct na afrekening zoals bedoeld bij 7.2 afstorten bij Opdrachtgever. ”
Bijlage E betreft een formulier waarop het door [X] voor Essent geïncasseerde bedrag wordt berekend. Daarop worden diverse soorten door [X] gemaakte kosten afgetrokken, waarna een af te dragen saldo resteert.
5.6. De tekst van deze contractuele bepalingen in samenhang met bijlage E komt erop neer dat er wekelijks een afrekening zou plaatsvinden, waarbij [X] het door de klanten van Essent aan [X] betaalde bedrag zou gebruiken voor de betaling van zijn eigen kosten en het restant aan Essent zou doorbetalen. Dat bevestigt de stelling van [X] dat zij een contractueel verrekeningsrecht had. Die verrekening werd niet belemmerd door de omstandigheid dat de van de klanten ontvangen bedragen op een derdenrekening stonden (althans hoorden te staan), omdat de verrekening pas plaatsvond op het moment dat [X] wekelijks als beheerder gelden van de derdenrekening opnam om die aan Essent door te betalen.
5.7. De in deze procedures aan de orde zijnde vordering van Essent betreft echter niet het conform bijlage E berekende bedrag dat [X] wekelijks aan Essent moest afdragen, maar de deelbetalingen die op de derdenrekening van [X] zijn blijven staan (of hadden moeten blijven staan) in afwachting van het moment waarop de definitieve afrekening kon plaatsvinden. Uit de door de heer [X] op de comparitie gegeven toelichting blijkt dat [X] in de praktijk niet met de contractuele verrekening wachtte totdat de zaken met deelbetalingen helemaal waren afgerond en in de wekelijkse afrekening konden worden betrokken, maar al in een eerder stadium gelden van de derdenrekeningen opnam ter vergoeding van de kosten van het deurwaarderskantoor. Die handelwijze was echter in strijd met de tussen partijen overeengekomen werkwijze. Dat deze werkwijze bij deurwaarders algemeen gebruikelijk zou zijn, rechtvaardigde niet dat [X] een verrekening toepaste die volgens de wet alleen is toegestaan indien dat uitdrukkelijk met de wederpartij is overeengekomen. [X] heeft niet gesteld dat sprake was van omstandigheden die meebrachten dat [X] in redelijkheid mocht aannemen dat Essent met deze werkwijze instemde. De verwijzing door Essent naar art. 6:140 BW Pro is op geen enkele wijze onderbouwd. Gesteld noch gebleken is dat sprake was van een rekening-courant verhouding tussen [X] en Essent, dan wel een andere op grond van wet, gewoonte of rechtshandeling gebaseerde verhouding waarbij de vorderingen van [X] op Essent en de schulden van [X] aan Essent in één rekening moesten worden opgenomen.
5.8. Het voorgaande betekent dat de stelling van [X] over de verrekening die tijdens de contractsperiode heeft plaatsgehad, moet worden verworpen.
Schadevergoeding wegens opzegging van de overeenkomst per 1 april 2007
5.9. Volgens [X] heeft Essent onder meer eind mei 2006 medegedeeld dat de overeenkomst minimaal zou worden voortgezet tot het tijdstip van de door Essent noodzakelijk geachte Europese openbare aanbesteding en dat de drie deurwaarderskantoren zouden worden uitgenodigd om aan die aanbestedingsprocedure deel te nemen. [X] stelt dat tussen partijen is overeengekomen dat Essent de overeenkomst niet vóór de openbare aanbesteding zou opzeggen, althans dat [X] erop mocht vertrouwen dat Essent tot die tijd geen gebruik zou maken van haar opzeggingsbevoegdheid. Essent betwist dat. Zij stelt dat de opzeggingsmogelijkheid voor haar juist heel belangrijk was, omdat zij in 2004 een geheel nieuwe werkwijze van incasseren ging hanteren en de mogelijkheid wilde openhouden om die werkwijze na evaluatie aan te passen.
5.10. Nu in de schriftelijke contracten uitdrukkelijk is voorzien in tussentijdse opzegging, rust op [X] de bewijslast van de stelling dat partijen mondeling anders zijn overeengekomen. Ook wat betreft de subsidiaire stelling, dat Essent gelet op de door haar gedane mededelingen in redelijkheid geen gebruik kan maken van haar opzeggingsbevoegdheid, rust de bewijslast op [X]. Op verzoek van [X] heeft een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden dat nog niet geheel is afgerond. De gehoorde getuigen zijn echter niet over deze kwestie ondervraagd, zodat de beschikbare getuigenverklaringen geen bewijs voor [X] opleveren. De rechtbank zal [X] daarom in de gelegenheid stellen om het bewijs alsnog te leveren. Op de comparitie is afgesproken dat, indien de rechtbank bewijs zal opdragen, partijen zich zullen beraden of zij daartoe het voorlopig getuigenverhoor zullen voortzetten dan wel in de bodemzaken getuigen zullen laten horen. De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen voor het opgeven van verhinderdata. Indien partijen kiezen voor het voortzetten van het voorlopig getuigenverhoor, dienen zij dat op de bewuste roldatum mede te delen, waarna de zaak naar de parkeerrol zal worden verwezen.
5.11. Het door [X] ook nog gemaakte verwijt, dat Essent geen redelijke termijn van opzegging in acht heeft genomen, moet worden verworpen omdat Essent bij haar opzegging rekening heeft gehouden met de in de contracten opgenomen termijn van twee maanden.
5.12. Indien [X] niet in het bewijs slaagt, kan hij geen aanspraak maken op een schadevergoeding wegens ongeldige opzegging, maar slechts op de beëindigingsvergoeding waarin het schriftelijke contract voorziet. Volgens [X] (punt 29 e.v. antwoord) komt die beëindigingsvergoeding neer op maximaal EUR 1.725.000, plus griffierecht plus proceskosten. Het bedrag van EUR 1.725.000, gedeeld door de 6.900 zaken die met een advies van [X] in de hoogste categorie bij Essent lagen voor de juridische hardheidstoets, komt neer op precies EUR 250, per zaak. Dat tarief ontleent [X] kennelijk aan art. 3.3 van bijlage B bij de tweede overeenkomst uit 2005 (zij het dat het tarief van EUR 250,-- niet voor alle soorten zaken geldt en dat proceskosten alleen onder de vergoeding vallen voor zaken met een hoofdsom groter dan EUR 5.000,--). De tarieven van (art. 6.3 van de overeenkomst juncto) art. 3.3 van bijlage B gelden echter alleen voor zaken waarin geprocedeerd is. Dat is in de 6.900 zaken niet gebeurd, omdat Essent de juridische hardheidstoets in die zaken nog niet had uitgevoerd toen zij de overeenkomst opzegde. In art. 3.2 van de overeenkomst is weergegeven welke vergoeding Essent bij beëindiging van de overeenkomst verschuldigd is. Voor de 6.900 zaken geldt de onder b) opgenomen vergoeding: “geen kostenvergoeding bij geen resultaat, behalve kosten van een eventuele sommatie-exploot zoals benoemd in bijlage B onder 2.3 b)”. Indien [X] niet in het bewijs slaagt, zal derhalve in een later stadium van de procedure berekend moeten op welke vergoeding [X] ingevolge art. 3.2 van de overeenkomst aanspraak kan maken.
5.13. Indien [X] wel in het bewijs slaagt, kan [X] in beginsel aanspraak maken op een schadevergoeding. In dat geval zal nog moeten worden beoordeeld:
- hoeveel zaken de juridische hardheidstoets van Essent zouden hebben doorstaan;
- welk tarief bij de schadebegroting voor die zaken moet worden gehanteerd; met name is onduidelijk waarom [X] hiervoor een tarief van EUR 750,-- per zaak hanteert (gemiddeld EUR 300,-- voor incassokosten plus een gemiddeld bedrag voor proceskosten, kosten betekeningen en beslagkosten) en niet het tarief van EUR 75,-- tot EUR 250,-- dat [X] op grond van art. 3.3 van bijlage B in rekening mocht brengen in zaken waarin geprocedeerd werd;
- welk bedrag buiten de schadebegroting moet blijven, omdat [X] feitelijk in de 6.900 zaken niet heeft geprocedeerd en derhalve geen kosten heeft hoeven maken ([X] kan alleen aanspraak maken op een schadevergoeding voor door haar daadwerkelijk gemaakte kosten en voor de winst die zij heeft gederfd omdat zij niet heeft kunnen procederen);
- op welke overige soorten schadevergoeding [X] aanspraak maakt en kan maken (zoals de op de comparitie genoemde reputatieschade);
- welke gevolgen het exoneratiebeding in art. 8.2 van de overeenkomst (waarop Essent een beroep doet) heeft voor de schadevergoeding;
- of de schade direct kan worden begroot dan wel naar de zaak daartoe naar een schadestaatprocedure moet worden verwezen.
Schadevergoeding in verband met het weghalen van de kleine vorderingen
5.14. Indien [X] slaagt in het bewijs omtrent het niet opzeggen voor de Europese openbare aanbesteding, dient nog te worden beoordeeld of - zoals [X] meent - ook een schadevergoeding moet worden betaald voor de zaken met vorderingen tot EUR 400, -- , die voorafgaand aan de opzegging al door Essent bij [X] waren weggehaald. Die zaken zijn niet relevant indien [X] niet in het bewijs slaagt, omdat [X] alleen een schadevergoeding wegens beëindiging van de overeenkomst vordert en niet (subsidiair) een afzonderlijke vergoeding voor de zaken met een vordering tot EUR 400,-- .
5.15. Essent meent dat zij bevoegd was de kleine vorderingen bij [X] weg te halen op grond van art. 3.1 van bijlage B bij de tweede overeenkomst van 2005, waarin onder meer is vermeld: “Opdrachtgever gaat bij advies “gerechtelijk” (75-100% scoringskans) altijd gerechtelijk, tenzij omstandigheden bepalen dat het doorzetten naar gerechtelijk toch niet mogelijk is.” Partijen verschillen van mening over de uitleg van het begrip “niet mogelijk”. Ze zijn het erover eens dat zij met deze bepaling in ieder geval hebben gedoeld op de juridische hardheidstoets die door Essent zou worden uitgevoerd. Essent meent dat het begrip ruimer is en dat de uitzondering ook geldt indien geen zinnig mens kan verlangen dat Essent domweg gaat procederen.
5.16. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.
5.17. Bij lage vorderingen kan sprake zijn van een wanverhouding tussen de hoogte van die vordering en de hoogte van de proceskosten die moeten worden gemaakt om die vordering te innen. Het risico van die wanverhouding rustte echter contractueel vooral op [X], die, indien zou blijken dat de (proces)kosten niet op de klant konden worden verhaald, van Essent hooguit een vergoeding zou krijgen van maximaal EUR 75,-- plus griffierechten (het tarief dat ingevolge art. 6.3 van de tweede overeenkomst uit 2005 juncto art. 3.3 van bijlage B bij die overeenkomst gold bij een advies in de hoogste categorie voor zaken met een hoofdsom lager dan EUR 5.000,--; proceskosten hoefde Essent voor dergelijke lage vorderingen niet te vergoeden). Bij het weghalen van de kleine vorderingen ging het Essent daarom waarschijnlijk vooral om het besparen van de tijd die zij zelf zou moeten besteden aan de juridische hardheidstoets, hetgeen zij kennelijk niet de moeite waard vond omdat zij verwachtte dat de betwisting door de klant in veel gevallen terecht zou blijken. Daarmee week Essent echter af van de bedoeling van partijen bij het aangaan van de overeenkomst, dat Essent in alle zaken een individuele juridische hardheidstoets zou uitvoeren. Essent heeft geen omstandigheden aangevoerd, op grond waarvan zij redelijkerwijs mocht aannemen dat het haar vrij stond om van die individuele toets af te zien op grond van nieuw algemeen beleid van Essent.
5.18. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Essent de kleine vorderingen ten onrechte bij [X] heeft weggehaald, zodat deze zaken in de schadebegroting moeten worden betrokken indien [X] slaagt in het bewijs omtrent het niet opzeggen tot de Europese openbare aanbesteding.
Schadevergoeding wegens ontbinding van de overeenkomst ter zake de G&B-zaken
5.19. Anders dan Essent meent, vordert [X] wel degelijk een vergoeding in verband met haar standpunt dat Essent de resterende overeenkomst in verband met de G&B-zaken op onjuiste gronden heeft ontbonden. [X] vordert onder 2 immers vergoeding van schade op grond van de wijze van beëindiging van de overeenkomst door Essent. Die vordering is zodanig ruim geformuleerd dat daaronder niet alleen de opzegging van een deel van de overeenkomst per 1 april 2007 valt, maar ook de latere ontbinding van de resterende overeenkomst in verband met de G&B-zaken.
5.20. De rechtbank stelt voorop dat de wijze van beëindiging van de resterende overeenkomst in verband met de G&B-zaken niet relevant zal zijn indien [X] slaagt in het bewijs omtrent het niet opzeggen tot de Europese aanbesteding. In dat geval mag er bij de schadebegroting vanuit worden gegaan dat, indien Essent niet per 1 april 2007 zou hebben opgezegd, zij evenmin later het deel van de overeenkomst in verband met de G&B-zaken zou hebben ontbonden. Het hierna volgende is derhalve alleen van belang voor het geval [X] niet slaagt in het bewijs.
5.21. Essent heeft de ontbinding gebaseerd op een tekortkoming in de nakoming door [X]. De meeste verwijten van Essent betreffen echter voor het grootste deel gedragingen van [X] in verband met het per 1 april 2007 al opgezegde deel van de overeenkomst. Essent kan de ontbinding van de resterende overeenkomst in verband met de G&B-zaken niet baseren op schending van verplichtingen die voortvloeien uit een niet meer bestaand deel van de oude overeenkomst, maar alleen op wanprestatie in verband met de G&B-zaken zelf. Het moge zo zijn dat de gedragingen van [X] hebben geleid tot een vertrouwensbreuk, maar die vertrouwensbreuk kon hooguit reden geven voor opzegging van de overeenkomst in verband met de G&B-zaken.
5.22. Wat betreft de G&B-zaken heeft Essent zich in haar ontbindingsbrief van 31 juli 2007 alleen in het algemeen beklaagd over het niet naar behoren verlopen van de behandeling van die zaken althans de communicatie daarover met Essent. Op de comparitie heeft Essent toegelicht dat [X] niet of veel te laat aan Essent liet weten dat er een zitting was waarop medewerkers van Essent aanwezig moesten zijn, dat [X] niet voldeed aan informatieverzoeken van Essent, en dat geen contact met [X] mogelijk was. [X] betwist dat de G&B-zaken ondeugdelijk werden behandeld.
5.23. De rechtbank zal Essent zo nodig later in de gelegenheid stellen om te specificeren in hoeveel (en welke) zaken Essent door [X] niet of te laat is geïnformeerd over een zitting en welke niet beantwoorde informatieverzoeken Essent heeft gedaan.
5.24. Indien zal blijken dat Essent een schadevergoeding in verband met de G&B-zaken aan [X] verschuldigd is, zal nog moeten worden onderzocht of begroting van de schade in deze procedure mogelijk is.
schadevergoeding wegens door Essent zelf geïnde gelden
5.25. [X] verwijt Essent dat zij niet aan [X] heeft medegedeeld dat Essent gelden had ontvangen van klanten in zaken die bij [X] in behandeling waren, waardoor [X] tijdens de contractsperiode en mogelijk ook daarna haar toekomende vergoedingen is misgelopen. Essent voert hiertegen aan dat zij na het eerste kort geding vonnis al een overzicht van de door haar rechtstreeks van klanten ontvangen bedragen aan [X] heeft verschaft.
5.26. De rechtbank zal in een later stadium, tegelijk met het eerder genoemde onderzoek naar de hoogte van de facturen van [X], [X] in de gelegenheid op te stellen op te geven welke invloed de door Essent van haar klanten ontvangen bedragen hebben op de contractueel door Essent aan [X] verschuldigde vergoeding.
nevenvorderingen
5.27. De door [X] gevorderde handelsrente zal worden afgewezen, omdat geen sprake is van een handelsovereenkomst in de zin van art. 6:119a BW. In plaats daarvan zal (indien en voor zover de hoofdsom toewijsbaar blijkt) de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro worden toegewezen.
5.28. De kosten van het door [X] gelegde eigenbeslag zullen worden afgewezen, nu dat beslag ten onrechte is gelegd. De gelden waarop [X] onder zichzelf beslag wilde leggen, bevonden zich immers niet onder [X] zelf maar stonden (toen nog) op de derdenrekeningen van [X].
in de zaak 08-358
5.29. De rechtbank verwijst naar het in de voorgaande zaak gegeven oordeel over het door [X] gedane beroep op verrekening. Dat beroep moet ook in de onderhavige zaak om dezelfde redenen worden verworpen.
5.30. De rechtbank zal Essent in de gelegenheid stellen zich uit te laten over het belang dat Essent nog heeft bij haar vordering sub 3 onder a, nu inmiddels duidelijkheid bestaat over de derdenrekeningen en de op het briefpapier van [X] vermelde eigen rekeningen en nu is gebleken dat het door Essent gevorderde bedrag niet (meer) op die rekeningen staat, en over haar vordering sub 3 onder b, nu Essent inmiddels over de bewuste opgave beschikt, haar eis in verband daarmee ook heeft vermeerderd en deze opgave voor het overige ook niet heeft weersproken.
5.31. De rechtbank zal de beslissing in deze zaak voor het overige aanhouden totdat in de hiervoor besproken zaak is geoordeeld omtrent het door [X] te leveren bewijs.
6. De beslissing
De rechtbank
in de zaak 08-141
6.1. draagt [X] op te bewijzen dat tussen partijen is overeengekomen dat Essent de overeenkomst vóór de Europese openbare aanbesteding niet zou opzeggen, althans dat Essent zodanige mededelingen aan [X] heeft gedaan dat Essent in redelijkheid geen gebruik mocht maken van haar contractuele opzeggingsbevoegdheid tot aan de Europese openbare aanbesteding,
6.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 20 mei 2009 voor uitlating door [X] of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
6.3. bepaalt dat [X], indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
6.4. bepaalt dat, indien [X] bewijs wil leveren door middel van voortzetting van het voorlopig getuigenverhoor, de zaak zal worden verwezen naar de parkeerrol,
6.5. bepaalt dat [X], indien zij in deze zaak getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden juli tot en met oktober 2009 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
6.6. bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van een nader aan te wijzen rechter in het paleis van justitie te 's-Hertogenbosch aan de Leeghwaterlaan 8,
6.7. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
6.8. houdt iedere verdere beslissing aan,
in de zaak 08-358
6.9. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 20 mei 2009 voor het nemen van een akte door Essent, waarna de zaak naar de parkeerrol zal worden verwezen opdat vonnis kan worden bepaald tegelijk met de zaak 08-141,
6.10 houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. W. Schoorlemmer en in het openbaar uitgesproken op 22 april 2009.