Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 176425 / HA ZA 08-1122
Vonnis van 18 maart 2009
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
THE EMPERORS CANAL B.V.,
gevestigd te Eindhoven,
2. [eiserer sub 2],
wonende te [woonplaats],
eisers,
advocaat mr. S. Koerselman,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. B.Th.H. Boomsma.
Eisers worden hierna gezamenlijk aangeduid met [eisers]; afzonderlijk worden ze Emperors respectievelijk [eiser sub 2] genoemd. Gedaagde wordt hierna met [gedaagde] aangeduid.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 3 september 2008
- het proces-verbaal van comparitie van 20 november 2008.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [gedaagde] en [eiser sub 2] zijn per 1 oktober 1998 een vennootschap onder firma aangegaan, welke vennootschap te Eindhoven een onderneming heeft gedreven onder de naam ‘Snookercentrum Keizersgracht’ (hierna ‘de onderneming’). [gedaagde] heeft zijn aandeel in de VOF per 1 januari 1992 overgedragen aan [Snooker] (hierna ‘Snooker’); [eiser sub 2] heeft zijn aandeel per 1 januari 1993 overgedragen aan Emperors.
2.2. [Snooker] heeft de VOF opgezegd en de onderneming per 30 juni 1993 voortgezet. In verband met de financiële afwikkeling heeft [eisers] een vordering in rechte ingesteld tegen [gedaagde] en Snooker, die op hun beurt tegenvorderingen hebben ingesteld. Deze procedures hebben geleid tot een eindvonnis van deze rechtbank van 21 september 2001, gewezen onder rolnummer HA ZA 97-843. Tegen dit vonnis is hoger beroep ingesteld, hetgeen geleid heeft tot het eindarrest van het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 28 september 2004, gewezen onder rolnummer C0200022/HE. De Hoge Raad heeft genoemd arrest van het Hof vernietigd bij arrest van 10 maart 2006 en de zaak terugverwezen ter verdere afdoening door het Hof met inachtneming van het arrest van de Hoge Raad. De procedure is vervolgens geëindigd met het – onherroepelijk geworden - arrest van het Hof te ’s-Hertogenbosch van 24 oktober 2006, gewezen onder rolnummer C0600636/HR.
2.3. In de onder 2.2. aangehaalde procedures zijn de navolgende – thans onherroepelijke – veroordelingen uitgesproken:
- Snooker dient aan [eiser sub 2] te betalen een bedrag van EUR 32.264,23, te vermeerderen met de contractuele rente daarover ad 5% per jaar vanaf 30 juni 1993;
- Snooker dient aan Emperor te betalen een bedrag van EUR 13.661,96, vermeerderd met de contractuele rente van 5% vanaf 30 juni 1993;
- Snooker dient aan Emperor te betalen een bedrag van EUR 1.358,42, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 28 februari 1997;
- [gedaagde] dient aan [eiser sub 2] te betalen een bedrag van EUR 1.878,75 vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 30 oktober 2001;
- Snooker dient aan [eiser sub 2] en Emperor te betalen de proceskosten in eerste aanleg, (principaal en incidenteel) hoger beroep en hoger beroep na verwijzing ad EUR 12.777,78.
2.4. Op 25 april 2006 heeft de Kamer van Koophandel en Fabrieken medegedeeld voornemens te zijn Snooker te ontbinden. Op 21 juni 2006 is in het Handelsregister geregistreerd dat de ontbonden rechtspersoon Snooker per die datum is opgehouden te bestaan omdat geen bekend baten meer aanwezig zijn.
2.5. Bij vonnis van de rechtbank te Breda d.d. 12 december 2006 is Snooker op verzoek van [eisers] in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. L.J.A.M. Hanssen tot curator. Uit het tweede openbare faillissementsverslag blijkt dat Emperors en [eiser sub 2] de enige schuldeisers zijn in het faillissement van Snooker. Het faillissement van Snooker is in de loop van 2007 opgeheven bij gebrek aan baten.
3. Het geschil
3.1.1. [eisers] vordert - samengevat – een verklaring voor recht dat [gedaagde] onzorgvuldig, althans onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eisers] en vordert daarnaast veroordeling van [gedaagde] tot betaling:
aan Emperors:
- van een bedrag van EUR 13.661,96, vermeerderd met de overeengekomen rente ad 5% vanaf 30 juni 1993
- van een bedrag van EUR 1.358,40 vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 28 februari 1997
- althans tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
aan [eiser sub 2]:
- van een bedrag van EUR 32.264,23, te vermeerderen met de overeengekomen rente van 5% vanaf 30 juni 1993;
- van een bedrag van EUR 1.878,75, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 30 oktober 2001;
- althans tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
aan [eisers]:
- van een bedrag van EUR 12.777,78, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 24 oktober 2006;
- althans tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
alles met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding.
3.1.2. [eisers]voert daartoe – kort gezegd - aan dat [gedaagde] als enig aandeelhouder en bestuurder van Snooker welbewust heeft bewerstelligd dat Snooker niet aan haar, uit het vennootschapscontract voortvloeiende verplichtingen bij de beeindiging van de vennootschap onder firma heeft voldaan. Er is sprake van betalingsonwil en te dier zake valt [gedaagde] een persoonlijk verwijt te maken. Aangenomen moet worden dat [gedaagde] ook van dit onrechtmatig handelen heeft geprofiteerd. [gedaagde] zou voorts door het onttrekken van vermogen aan Snooker middels de verkoop van de door Snooker gedreven onderneming er toe hebben bijgedragen dat Snooker geen verhaal bood voor de vorderingen van [eisers]. [gedaagde] zou tenslotte de vennootschap hebben ontbonden, wetende dat er nog onbetaald gebleven schuldeisers waren, te weten [eisers] Door dit alles heeft [gedaagde] onrechtmatig gehandeld, als gevolg waarvan [eisers] schade heeft geleden.
3.2. [gedaagde] voert verweer.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1.1. [gedaagde] heeft zich er voor alle weren op beroepen dat het vorderingsrecht van [eisers] is verjaard. De vordering van [gedaagde] is gebaseerd op onrechtmatige daad, op grond waarvan [gedaagde] jegens [eisers] aansprakelijk zou zijn. [gedaagde] wijst er in dit verband op dat [eisers] zowel van de overdracht van de onderneming door Snooker aan [gedaagde] privé per 1 juli 1993 alsook van de overdracht van de onderneming door [gedaagde] aan een derde in februari 2000 op de hoogte was. Vanaf dat moment moet voor [eisers] duidelijk zijn geweest dat Snooker geen verhaal bood, hetgeen [eisers] ook uit de bij de Kamer van Koophandel gedeponeerde gegevens had kunnen afleiden.
4.1.2. Bij de beoordeling van het beroep op verjaring dient het navolgende voorop gesteld te worden. Ingevolge artikel 3:310 Burgerlijk Pro Wetboek (BW) verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door verloop van 5 jaren na aanvang van de dag volgend op die waarop de vorderingsgerechtigde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. De vordering verjaart in ieder geval door verloop van 20 jaren na de schadeveroorzakende gebeurtenis. Bij de toepassing van de korte (vijf jaren) verjaringstermijn moet worden bedacht dat deze pas aanvangt op de dag na die waarop de vorderingsgerechtigde daadwerkelijk bekend is met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon ; het gaat derhalve om subjectieve bekendheid.
4.1.3. De rechtbank is van oordeel dat het beroep op verjaring moet worden verworpen op grond van hetgeen [eisers] hierover ter comparitie van partijen heeft aangevoerd . Ter toelichting diene het volgende.
4.1.4. Op zichzelf is komen vast te staan dat de onderneming per 1 juli 1993 door Snooker aan [gedaagde] in privé is overgedragen. Dit volgt uit de door [gedaagde] overgelegde stukken uit het handelsregister alsmede uit de jaarrekeningen van Snooker vanaf 1992 tot en met 1998 . [eiser sub 2] heeft voorts ter comparitie erkend (1) dat [gedaagde] bij gelegenheid van de opzegging van de VOF heeft aangekondigd dat hij voornemens was om de onderneming in privé voort te zetten, (2) dat hem later, in de gesprekken bij BDO omtrent de afwikkeling van de VOF, werd medegedeeld dat [gedaagde] daadwerkelijk de onderneming in privé had overgenomen en (3) dat hij dit vervolgens middels raadpleging van het handelsregister ook bevestigd heeft gekregen. De omstandigheid dat in de overnameovereenkomst van 15 februari 2000 zowel Snooker als [gedaagde] als verkopende partij worden aangeduid brengt op zichzelf, afgezet tegen het voorgaande en gelet op de te dier zake gegeven verklaring ter comparitie, niet met zich mee dat hierover anders moet worden geoordeeld, ook niet in samenhang met het feit dat de jaarrekeningen van Snooker van na 1993 onverminderd melden dat de activiteiten van de vennootschap bestaan uit de exploitatie van een snooker- en poolcentrum.
4.1.5. Ter comparitie heeft [eiser sub 2] verder erkend dat hij er met bekend was dat [gedaagde] de onderneming in 2000 aan een derde heeft overgedragen ; [eiser sub 2] heeft indertijd zelfs een op zijn verzoek gelegd conservatoir beslag op roerende zaken opgeheven teneinde deze overdracht mogelijk te maken, dit in de hoop, zo verklaarde [eiser sub 2], dat er schot zou komen in de zaak en hij alsnog zijn vordering betaald zou krijgen. [eisers] stelt evenwel dat haar desondanks niet eerder is gebleken dat Snooker geen verhaal bood voor haar vordering dan het moment waarop [eisers] trachtte haar vorderingen op Snooker te incasseren op basis van het arrest van het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch d.d. 24 oktober 2006. Pas op dat moment bleek haar dat de vennootschap op 21 juni 2006 was ontbonden door de Kamer van Koophandel en was opgehouden te bestaan omdat er geen bekende baten meer aanwezig waren.
4.1.6. Het feit dat [eisers] al van meet af aan bekend is geweest met de overdracht van de onderneming aan [gedaagde] privé in 1993 noch het feit dat [eisers] bekend was met de overdracht van de onderneming in 2000 brengt met zich dat [eisers] vanaf 1 juli 1993 respectievelijk 15 februari 2000 er ook mee bekend was dat Snooker geen, althans niet langer verhaal zou bieden voor de vordering die [eisers] op haar pretendeerde. De enkele omstandigheid dat [eisers] zulks, naar [gedaagde] stelt, had kunnen blijken bij raadpleging van het Handelsregister maakt dat niet anders; het gaat immers om de vraag op welk moment [eisers] daadwerkelijk wist dat Snooker geen verhaal bood voor haar vordering. [gedaagde] heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd die, zo deze zouden komen vast te staan, de conclusie rechtvaardigen dat [eisers] reeds vóór het moment waarop [eisers] trachtte de haar door het Hof toegewezen vorderingen te incasseren ermee bekend was dat Snooker daar geen verhaal voor bood.
4.2. [eisers] stelt dat [gedaagde], als enig aandeelhouder en bestuurder van Snooker, welbewust heeft bewerkstelligd dat Snooker de vorderingen van [eisers] uit hoofde van de ontbinding van de VOF niet heeft voldaan. Hiervan valt [gedaagde] een persoonlijk verwijt te maken zodat hij naast Snooker uit onrechtmatige daad jegens [eisers] aansprakelijk is.
4.2.1. Bij de beoordeling dient te worden vooropgesteld dat het enkele verwijt dat een bestuurder van een vennootschap er niet op heeft toegezien dat de vennootschap haar financiële verplichtingen tegenover een van haar schuldeisers nakomt, op zichzelf nog niet met zich brengt dat die bestuurder tegenover de betrokken schuldeiser onrechtmatig heeft gehandeld en uit dien hoofde persoonlijk aansprakelijk is. Het zal van de concrete omstandigheden van het geval afhangen of de betrokken bestuurder te dier zake een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt dat ernstig genoeg is om hem persoonlijk aansprakelijk te doen zijn. De omstandigheid dat het onbetaald blijven van de vordering is terug te voeren op betalingsonwil van de bestuurder die volledige zeggenschap uitoefent binnen de vennootschap kan een dergelijke, tot persoonlijke aansprakelijkheid leidende omstandigheid opleveren .
4.2.2. Op zichzelf staat vast dat de vennootschap in 2006 niet in staat was om de vorderingen van [eisers] te voldoen; dit volgt uit het feit dat de vennootschap per 21 juni 2006 op voet van het bepaalde in artikel 2: 19a BW door de Kamer van Koophandel is ontbonden en de vennootschap vervolgens, bij gebreke van bekende baten, per die datum is opgehouden te bestaan. Uit het door [eisers] uitgelokte faillissement van Snooker is vervolgens evenmin van het bestaan van baten gebleken, gegeven het feit dat dit faillissement bij gebrek aan baten in de loop van 2007 is opgeheven. Het aanvragen of benutten van een kredietfaciliteit door Snooker teneinde te kunnen voldoen aan de verplichtingen jegens [eisers] was na de overdracht van de onderneming niet langer realistisch en verantwoord, gegeven het feit dat er na de overdracht niet langer activiteiten binnen Snooker plaatsvonden waarmee inkomsten konden worden gegenereerd.
4.2.3. Het enkele feit dat sprake is van betalingsonmacht betekent evenwel nog niet dat geen sprake kan zijn van betalingsonwil , hetgeen [eisers] [gedaagde] in casu verwijt. [gedaagde] zou er, aldus [eisers], al vanaf de opzegging van de VOF welbewust voor hebben gekozen om Snooker niet aan haar uit het vennootschapscontract met Emperors voortvloeiende verplichtingen te laten voldoen, hoewel dit wel in zijn macht lag. In dit verband verwijt [eisers] dat [gedaagde] de activa van Snooker heeft vervreemd zonder rekening te houden met het feit dat Snooker nog met [eisers] diende af te rekenen en ook zonder er voor zorg te dragen dat met de opbrengst van de verkoop die vordering van [eisers] werd voldaan. [gedaagde] heeft vervolgens als bestuurder van Snooker volhard in zijn weigering om deze vordering te betalen en de respectievelijke veroordelingen tot betaling terzijde gelegd, hetgeen kan worden aangemerkt als betalingsonwil, dat wil zeggen het zonder goede reden niet nakomen van een verbintenis.
4.2.4. [eisers] miskent dat pas sprake kan zijn van betalingsonwil in de door haar bedoelde zin (het zonder deugdelijke reden niet betalen) in geval sprake is van een opeisbare vordering waarvan het bestaan en de omvang onbetwist vaststaat. Voor zover partijen in het onderhavige geding inzicht hebben gegeven in de procedure die uiteindelijk heeft geleid tot het meerbesproken arrest van het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 24 oktober 2006 moet worden geconcludeerd dat de vorderingen van [eisers] op Snooker tot aan dit arrest allerminst vast stonden in vorenbedoelde zin. In dit verband verdient opmerking dat ingevolge het eindvonnis van deze rechtbank van 21 september 2001 Snooker per saldo ‘slechts’ een bedrag (in hoofdsom) verschuldigd was van Hfl. 11.588,-. De door [eisers] gepretendeerde vorderingen op Snooker werden betwist en om die reden niet betaald. De omstandigheid dat [eisers] uiteindelijk, na een rechtsgang van bijna 10 jaar, een (groot) gedeelte van zijn vorderingen toegewezen heeft gekregen, brengt niet met zich dat de eerdere weigering van Snooker tot betaling in retrospectief moet worden gezien als het weigeren van betaling zonder goede reden en mitsdien als wanbetaling, leidend tot persoonlijke aansprakelijkheid van [gedaagde] als enig bestuurder. Het beroep van [eisers] op het arrest Van Waning/Van der Vliet gaat niet op nu het in dat door de Hoge Raad beoordeelde geval ging om het niet nakomen van onherroepelijke vonnissen (en daarmee van vaststaande betalingsverplichtingen), terwijl in het onderhavige geval de betalingsverplichtingen van Snooker pas bij arrest van 24 oktober 2006 definitief zijn vastgesteld. Bijzondere feiten of omstandigheden die dit anders maken zijn gesteld noch gebleken.
4.2.5. Het feit dat Snooker nog met Emperors diende af te rekenen in het kader van de ontbonden VOF bracht op zichzelf niet met zich mee dat het Snooker niet was toegestaan om de onderneming aan [gedaagde] (of een derde) over te dragen; [eisers] onderbouwt ook niet waarom dit zo zou zijn. Voor zover [eisers] [gedaagde] verwijt dat hij in het kader van de overname van de onderneming per 1 juli 1993 vermogen aan Snooker heeft onttrokken en daarmee de verhaalsmogelijkheden van [eisers] heeft aangetast dient deze stelling als onvoldoende onderbouwd te worden afgewezen, mede gelet op de door [gedaagde] bij antwoord in het geding gebrachte stukken en het door [eisers] overgelegde rapport van BDO . Het had op de weg van [eisers] gelegen om aan de hand van deze stukken zijn verwijten op dit punt nader te concretiseren en uit te werken, te meer nu uit de brief van de advocaat van [gedaagde] aan de curator van 19 maart 2007 blijkt dat [gedaagde] verantwoording heeft afgelegd omtrent de per 1 juli 1993 gerealiseerde overdracht en vast staat dat de curator in deze verantwoording kennelijk geen aanleiding heeft gezien tot het plaatsen van kritische kanttekeningen.
4.2.6. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de vorderingen, voor zover gebaseerd op de stelling dat sprake is van – aan [gedaagde] te verwijten – betalingsonwil, dienen te worden afgewezen.
4.3. [eisers] heeft [gedaagde] voorts verweten dat hij Snooker verwijtbaar in een positie heeft gebracht waarin zij niet (langer) bij machte was om aan haar verplichtingen jegens [eisers] te voldoen. Uit het feit dat volgens het 2e verslag van de curator is gebleken dat ter tijde van de ontbinding van de vennootschap er geen andere vorderingen dan die van [eisers] onbetaald waren gebleven concludeert [eisers] dat [gedaagde] er bewust voor heeft gekozen om [eisers] als enige onbetaald te laten, hetgeen kwalificeert als (onrechtmatige) selectieve wanbetaling.
4.3.1. Ook hier miskent [eisers] om te beginnen dat de reden voor het onbetaald laten van de vorderingen van [gedaagde] primair gelegen was in het feit dat de vorderingen van [eisers] werden betwist; omtrent die vorderingen was ten tijde van het besluit tot ontbinding door de Kamer van Koophandel nog geen definitief oordeel geveld.
4.3.2. Anders dan [eisers] kennelijk aanneemt is de vennootschap niet ontbonden door een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders ([gedaagde]) maar door een besluit van de Kamer van Koophandel op voet van het bepaalde in artikel 2:19a BW. Dit blijkt uit het door [eisers] overgelegde uittreksel uit het Handelsregister van 2 januari 2008. Ingeschreven is het feit dat de Kamer van Koophandel op 25 april 2006 haar voornemen tot ontbinding heeft medegedeeld (artikel 2:19a lid 3 BW). Dit voornemen is 8 weken later, op 21 juni 2006, gevolgd door het besluit tot ontbinding (art. 2:19a lid 4), waarbij de Kamer van Koophandel op voet van art. 2:19a lid 7 jo 2:19 lid 4 BW heeft afgezien van het benoemen van vereffenaars omdat de vennootschap ten tijde van de ontbinding geen baten meer had. Reeds hierom dient voorbij gegaan te worden aan de stelling dat [gedaagde] als vereffenaar is tekortgeschoten; een feitelijk grondslag ontbreekt hiervoor eenvoudigweg.
4.3.3. Uit de door [gedaagde] over de jaren 1994 tot en met 1998 overgelegde jaarrekeningen blijkt verder op welke wijze het actief van Snooker sedert de overdracht van de onderneming (de facto bestaande uit de rekening-courant vordering op [gedaagde]) in de loop der jaren is aangewend. Voorts heeft [gedaagde] gemotiveerd en onweersproken, aan de hand van overgelegde bankbescheiden, betoogd dat zijn per 31 december 1998 nog bestaande rekening-courant schuld aan de vennootschap ad Hfl 22.056 (EUR 10.008,58) in de loop van de daarop volgende jaren is omgeslagen in een vordering op de vennootschap ten bedrage van EUR 13.657,60 doordat hij vennootschapsschulden uit privé-middelen heeft voldaan tot een beloop van EUR 23.666,18. Van de juistheid van die stelling heeft de rechtbank derhalve uit te gaan.
4.3.4. De stelling van [eisers] dat sprake is van selectieve wanbetaling is niet onderbouwd en louter gestoeld op het feit dat ten tijde van de ontbinding van de vennootschap [eisers] als enige schuldeiser onbetaald is gebleven, waarmee [eisers] voorbij gaat aan het gegeven dat zijn vorderingen tot op dat moment onverminderd – en tot dan toe niet zonder succes – betwist waren. Het besluit van [gedaagde] om, zolang de vordering van [eisers] niet definitief was komen vast te staan, niet over te gaan tot betaling ervan, althans de nakoming ervan achter te stellen ten opzichte van wel opeisbare verplichtingen (zoals blijkend uit de respectievelijke jaarrekeningen over de jaren 1994 – 1998 en de betalingen genoemd in productie 9 van [gedaagde]) levert geen selectieve wanbetaling op van Snooker die [gedaagde] als bestuurder persoonlijk aansprakelijk doet zijn tegenover [eisers]. Bijzondere feiten of omstandigheden die dit anders maken zijn gesteld noch gebleken.
4.3.5. Nu niet is komen vast te staan dat door de wijze waarop het enige actief van Snooker in de loop der jaren is aangewend op onrechtmatige wijze afbreuk is gedaan aan de verhaalspositie van [eisers] dienen haar vorderingen, voor zover gebaseerd op de stelling dat dit wél het geval is, te worden afgewezen.
4.4. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de vorderingen van [eisers] alle dienen te worden afgewezen. Hetgeen [eisers] overigens nog heeft aangevoerd en betoogd kan niet tot een ander oordeel leiden; de stellingen en weren van [gedaagde] behoeven geen verdere bespreking. [eisers] dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten te worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van [gedaagde] tot heden begroot op EUR 1.148,- vast recht en EUR 1.788,- salaris advocaat.
5. De beslissing
De rechtbank
Wijst de vorderingen af
Veroordeelt [eisers] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot heden begroot op EUR 2.936,- .
Dit vonnis is gewezen door mr. W. Schoorlemmer en in het openbaar uitgesproken op 18 maart 2009.