Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 152577 / HA ZA 06-2647
Vonnis van 16 april 2008
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
procureur mr. J.E. Benner,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AQUA LIFE B.V.,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
gedaagde,
procureur mr. R.J.A. Slag.
Partijen zullen hierna [eiser] en Aqua Life B.V. genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 23 mei 2007
- het proces-verbaal van comparitie van 30 augustus 2007
- een door de griffier van de rechtbank opgemaakte akte van depot, blijkens welke mr Benner namens [eiser] op 17 oktober 2007 set originele afdrukken van foto’s heeft gedeponeerd
- een akte overlegging producties zijdens Aqua Life B.V.
- een akte zijdens [eiser]
- een antwoordakte zijdens [eiser] naar aanleiding van de door Aqua Life B.V. overgelegde producties
- een extract uit het audiëntieblad van de rolzitting van deze rechtbank van 12 december 2007, waaruit blijkt dat het nemen van een antwoordakte zijdens Aqua Life B.V. vervallen is verklaard.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiser] heeft op 12 mei 2001 opdracht verstrekt aan Aqua Life B.V. tot het leveren en plaatsen van een polyester buitenzwembad met toebehoren tegen een prijs van EUR 68.000,- (EUR 30.857,00) inclusief BTW en transportkosten1. Aqua Life B.V. heeft bij het plaatsen van het zwembad geen drainage toegepast. Ook het onderhoud van het zwembad is door Aqua Life B.V. verzorgd, die er in dat verband voor zorgde dat het bad telkens aan het einde van het seizoen winterklaar werd gemaakt. Daartoe wordt het waterniveau in het bad teruggebracht tot onder de jetstreams zodat deze in de winterperiode niet kunnen bevriezen. De jetstreams bevinden zich op ca. 1 meter hoogte, gezien vanaf de bodem van het zwembad, en ca. 60 centimeter onder de bovenrand van het bad.
2.2. Naar aanleiding van een melding van [eiser] heeft Ing. [p] van GAB Robins Takkenberg BV in opdracht van Aqua Life B.V. op 4 april 2003 een onderzoek ingesteld naar een scheur in de bodem van het zwembad van [eiser] ter plaatse van de trap. Deze scheur is op 23 april 2003 in opdracht en voor rekening van Aqua Life B.V. gerepareerd. Omdat de scheur onder het vigerende grondwaterpeil gesitueerd was is ten behoeve van de reparatie bronbemaling toegepast die, na voltooiing van de werkzaamheden en nadat het bad weer was gevuld, is verwijderd.
2.3. Korte tijd na ingebruikname van het bad is er een scheur in de lengterichting van de bodem van het zwembad ontstaan. Ing. [p] heeft in verband hiermee op 7 mei 2003 een onderzoek ter plaatse ingesteld en geconstateerd dat ongeveer 40 cm uit de kant op de bodem in de lengterichting van het zwembad een scheur aanwezig was. Volgens [p] is deze scheur niet meer te herstellen en dient het zwembad vervangen te worden. De kosten worden geraamd op EUR 30.000,- exclusief BTW. Ing. [p] heeft de bevindingen naar aanleiding van zijn onderzoek op 4 april 2003 en 7 mei 2003 neergelegd in een rapport, gedateerd 22 mei 20032. Bij brief van 10 juli 2003 is Aqua Life B.V. namens [eiser] gesommeerd om binnen 14 dagen na dagtekening van de brief alsnog de verplichtingen uit de overeenkomst jegens [eiser] na te komen door over te gaan tot vervanging van het zwembad3.
2.4. In opdracht van [eiser] heeft expertisebureau Hettema en Disselkoen onderzoek gedaan naar het zwembad. In het door dit bureau uitgebrachte rapport4 wordt geconcludeerd dat het bad dient te worden vervangen.
2.5. Bij beschikking van deze rechtbank d.d. 27 oktober 2004 is op verzoek van [eiser] [S] van Taurus Bouwadvies te Rhenen als deskundige benoemd met de opdracht een voorlopig bericht uit te brengen omtrent een aantal in de beschikking geformuleerde vragen5. [S] heeft deze vragen beantwoord in zijn op 31 maart 2005 gedateerd bericht6 aan de rechtbank. Ook [S] concludeert dat het zwembad niet hersteld kan worden en dat deze derhalve zal moeten worden vervangen.
2.6. In het kader van een door [eiser] geëntameerd kort geding hebben partijen een afspraak gemaakt die inhield dat:
- het zwembad op korte termijn zou worden vervangen;
- de daarmee gepaard gaande kosten ad EUR 28.900,- voorlopig bij helfte zouden worden gedeeld;
- in een bodemprocedure omtrent de aansprakelijkheid en de kosten van vervanging van het zwembad zal worden beslist.
In het kader van deze afspraak heeft Aqua Life B.V. zorg gedragen voor de vervanging van het zwembad. Op 1 december 2005 is in het kader van voornoemde afspraak het gescheurde zwembad in opdracht en voor rekening van Aqua Life B.V. verwijderd. Hiervan is door [S] een proces-verbaal van bevindingen opgemaakt7. Het oude zwembad is vervangen door een nieuw zwembad; [eiser] heeft zijn bijdrage in de kosten ad EUR 14.450,- aan Aqua Life B.V. voldaan.
2.7. Na plaatsing van het nieuwe zwembad constateerde [eiser] bobbels op de bodem van het zwembad. Op verzoek van [eiser] heeft [S] het nieuwe zwembad geïnspecteerd en ter zake rapport uitgebracht in de vorm van een proces-verbaal van opname8.
3. Het geschil
3.1. [eiser] vordert, samengevat en uitvoerbaar bij voorraad:
- veroordeling van Aqua Life B.V.tot betaling van EUR 14.450,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, in verband met de door [eiser] betaalde kosten van vervanging van het zwembad;
- ontbinding van de tussen partijen op 15 mei 2001 gesloten overeenkomst in die zin dat de door [eiser] te betalen koopsom wordt verminderd met EUR 15.428,50, althans een in goede justitie te bepalen bedrag,
- veroordeling van Aqua Life B.V. tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ad EUR 1.190,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;
- veroordeling van Aqua Life B.V. tot betaling van de door [eiser] gemaakte deskundigenkosten ad EUR 5.352,03, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;
- de aan [eiser] toe te wijzen bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente erover ingaande de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
- Aqua Life B.V. te veroordelen in de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover ingaande 14 dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis.
3.2. [eiser] voert daartoe onder meer het navolgende aan. Uit het rapport van de door de rechtbank benoemde deskundige blijkt dat Aqua Life B.V. jegens [eiser] toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen. Immers, volgens de deskundige voldoen de beide zwembaden niet aan de daaraan te stellen eisen. Bij de keuze voor respectievelijk aanleg en het onderhoud van het eerste zwembad is onvoldoende rekening gehouden met de ter plaatse optredende (fluctuerende) grondwaterstanden, als gevolg waarvan het bad door de opstuwende kracht van het grondwater is beschadigd. Het tweede bad is onzorgvuldig en niet overeenkomstig de verwerkingsvoorschriften aangelegd waardoor de bodem en de wanden onvlak zijn en ook de afwerking te wensen overlaat. Omdat Aqua Life B.V. ondanks diverse sommaties in gebreke bleef om het (eerste) defecte zwembad te vervangen is zij te dier zake in verzuim geraakt. Dit verzuim is weliswaar gezuiverd doordat Aqua Life B.V. in december 2005 het bad heeft vervangen, maar dit laat onverlet dat Aqua Life B.V. aansprakelijk blijft voor de schade die is ingetreden voordat het verzuim werd gezuiverd. Deze schade bestaat uit de door [eiser] bijgedragen kosten van vervanging van het oude zwembad ad EUR 14.450,- Deze schade vordert [eiser] op voet van artikel 6:74 BW als veroorzaakt door de tekortkoming van Aqua Life B.V.
Aangezien uit het proces-verbaal van opname van [S] van 20 juni 2006 volgt dat Aqua Life B.V. met de levering en montage van het tweede zwembad nog altijd niet heeft voldaan aan haar verplichtingen jegens [eiser] uit hoofde van de op 15 mei 2001 gesloten overeenkomst vordert [eiser] voorts partiële ontbinding van die overeenkomst in dier voege dat de door [eiser] verschuldigde koopprijs evenredig aan de mindere prestatie van Aqua Life B.V. wordt verlaagd tot 50% van de oorspronkelijke prijs, derhalve tot EUR 15.428,53.
De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten en deskundigenkosten zijn een direct gevolg van de tekortkomingen van Aqua Life B.V. en dienen op grond van artikel 6:96 BW als schade aan [eiser] te worden vergoed. Ter zake de buitengerechtelijke incassokosten wordt de vordering beperkt tot hetgeen op grond van het rapport Voorwerk II toewijsbaar is. Met betrekking tot de kosten van deskundigen vordert [eiser] de daadwerkelijk - blijkens overgelegde stukken – door hem betaalde kosten.
3.3. Aqua Life B.V. voert verweer. Zij stelt dat de scheur in de bodem nabij de trap ontstaan is als gevolg van het feit dat het grondwater het zwembad omhoog heeft gedrukt, hetgeen er toe geleid heeft dat het bad is gescheurd op de zwakste plek: de bodem. Dit heeft kunnen gebeuren doordat [eiser] het niveau van het water heeft verlaagd door met de stofzuiger het zwembadwater op het riool af te voeren , hetgeen blijkt uit de foto’s bij het rapport van Ing. [p]. Op deze foto’s is te zien dat de stofzuiger in het water staat en dat het water zeer laag staat. Op de foto’s is ook te zien dat het water kraakhelder is, terwijl het water op 27 maart 2003, toen het bad door een monteur van Aqua Life B.V. zomerklaar werd gemaakt, nog troebel was. Het duurt circa 14 dagen eer de chemicaliën die de onderhoudsmonteur toen aan het water toevoegde bewerkstelligen dat het water helder wordt. Het feit dat het water op 4 april 2003 al helder was kan alleen maar verklaard worden doordat [eiser] het bad heeft leeggepompt. De scheurvorming is derhalve veroorzaakt door een gedraging van [eiser] zelf.
Subsidiair beroept Aqua Life B.V. zich op de schadebeperkingsplicht van [eiser]; [eiser] heeft ten onrechte aangedrongen op vervanging van het bad in plaats van reparatie, hetgeen heel wel mogelijk was geweest, zo blijkt uit een door Aqua Life B.V. overgelegd rapport van Van der Wulp9. De reparatie van het bad heeft EUR 2.448,98 gekost en het bad is inmiddels bij een derde geplaatst en in gebruik genomen. In verband hiermee is het niet redelijk om de volledige kosten van vervanging voor rekening van Aqia Life B.V. te brengen.
Omdat Aqua Life B.V. niet in de gelegenheid is gesteld de gebreken aan het tweede zwembad te herstellen is zij niet in verzuim komen te verkeren en dient de vordering tot partiële ontbinding afgewezen te worden. Bovendien rechtvaardigen de tekortkomingen de ontbinding niet, gezien hun geringe aard. Nakoming van de overeenkomst is nog steeds mogelijk, voor zover zou komen vast te staan dat sprake is van gebreken die een normaal gebruik in de weg staan. Omdat herstel nog mogelijk is staat artikel 7:22 lid 2 BW bovendien aan gedeeltelijke ontbinding in de weg. Tenslotte meent Aqua Life B.V. dat de gevorderde vermindering van de prijs in geen verhouding staat tot de gebreken, zo daar al sprake van is.
Voor zover de gevorderde partiële ontbinding wordt gebaseerd op het feit dat het nieuwe bad op zichzelf niet voldoet aan de normaal daaraan te stellen eisen wijst Aqua Life B.V. er op dat, ondanks het feit dat [S] hierover in zijn proces-verbaal van 1 december 2005 al kanttekeningen bij het bad plaatst, [eiser] pas heel laat hierover zijn beklag heeft gedaan bij Aqua Life B.V., waardoor hij ingevolge artikel 6:89 en 7:23 BW zijn rechten dienaangaande heeft verspeeld.
Met betrekking tot de buitengerechtelijk incassokosten worden de kosten van rechtsbijstand door de rechtsbijstandverzekeraar van [eiser] gedekt; niet gebleken is dat [eiser] deze kosten zelf moet dragen. Datzelfde geldt voor de kosten ter zake de ingeschakelde deskundigen.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. In het petitum van de inleidende dagvaarding wordt gevorderd dat de rechtbank Breda Aqua Life B.V. zal veroordelen; duidelijk is, ook voor Aqua Life B.V.10, dat hier bedoeld is rechtbank ’s-Hertogenbosch. De rechtbank zal de vordering daarom in die bedoelde zin verstaan.
4.2. Tussen partijen is niet in geschil wat de oorzaak is van de scheurvorming in de bodem van het eerste zwembad: onder invloed van de druk die het grondwater onder en rondom het zwembad op het zwembad heeft uitgeoefend is de bodem van het zwembad omhoog geduwd en vervolgens gescheurd. Partijen verschillen van mening over de vraag onder welke omstandigheden dit is gebeurd.
4.3. De door de rechtbank benoemde deskundige, [S], komt in zijn rapport van 31 maart 2005 (samengevat en voor zover van belang) tot de navolgende bevindingen en conclusies.
Gezien de bodemopbouw ter plaatse, de heersende, wisselende grondwaterstanden alsook de meetgegevens ontleend aan de database van Alterra te Wageningen en de meetgegevens van TNO moet er van worden uitgegaan dat in het gebied waar het zwembad is gesitueerd geen sprake is van een stabiele en stationaire grondbalans en grondwaterhuishouding. Bij het aanbrengen van een zwembad in of op de bodem zal daar rekening mee dienen te worden gehouden. Gezien de beschikbare gegevens dient er van uitgegaan te worden dat het grondwater door het jaar heen kan fluctueren over een diepteverloop van 300 tot 1200 mm of meer beneden maaiveld. Op grond van de voorhanden gegevens valt niet uit te sluiten dat ten tijde van de aanleg van het zwembad in juni 2001 het grondwater zich tijdelijk op grotere diepte bevond.
Het toegepaste type zwembad is uit één stuk vervaardigd; in de wanden zijn versterkingen opgenomen. De wanden moeten, in verband met de aangebrachte verstevigingen, in staat worden geacht enige druk van de grond en/of grondwater op te vangen. Dat geldt niet voor de bodem, die als een membraam, gemaakt van met glasvezel versterkt polyester zonder dergelijke verstevigingen, tussen de wanden is aangebracht.
Onder het zwembad is een fundering aangebracht van rode mijnsteen. De ontgraving rondom de wanden van het bad dient volgens de verwerkingsvoorschriften 200 mm groter te worden aangehouden. Deze ruimte wordt na het stellen van het bad eveneens afgevuld met mijnsteen, ter stabilisatie van het omliggende zandpakket. De voorgeschreven ruimte van 200 mm is bij gebruik van mijnsteen als stabiliserende laag niet voldoende om het zandpakket te stabiliseren. Een ruimte van 400 – 500 mm is minimaal vereist. Mede als gevolg van het uitspoelen van grond en zand uit het omliggend zandpakket in de grove structuur van het mijnsteenpakket ontstaat een toenemende (grond)druk op de wanden, hetgeen zowel de verzakkende bestrating rondom het zwembad alsook de enigszins naar binnen uitbollende wanden kan verklaren.
Uitgaande van de grondwatergegevens in het betreffende gebied kan voor het winterseizoen (oktober tot en met april) uitgegaan worden van een hoogste grondwaterstand van 300 mm beneden maaiveld; voor het zomerseizoen kan uitgegaan worden van een laagste grondwaterstand van 1400 mm beneden maaiveld.
In de zomersituatie, waarin het zwembad tot 300 mm beneden maaiveld gevuld is met water is, uitgaande van de laagste grondwaterstand in het betreffende gebied, de neerwaartse druk 39.600 kg hoger dan de opwaartse druk. In de wintersituatie, waarin het waterpeil in het bad 600 mm beneden maaiveld ligt, is, uitgaande van de hoogste grondwaterstand van 300 mm beneden maaiveld, de opwaartse druk 7.500 kg méér dan de neerwaartse druk waardoor opdrijving plaatsvindt. Echter door de inkapseling van de wanden in het omliggende – door uitspoelend zand verdichte – mijnsteenpakket kan het bad niet omhoog komen en ontstaat druk op de – niet verstevigde – bodemplaat, die deze krachten niet kan opvangen waardoor zij vervormt en – uiteindelijk – scheurt. De opgetreden schade wordt hierdoor verklaard.
De reparatie van de scheur nabij de trap op 23 april 2003 is op zichzelf goed uitgevoerd. In verband met de hoogte van het grondwater (1000 mm beneden maaiveld) is tijdelijk bronbemaling toegepast. Het is niet bekend of tijdens het uitvoeren van de reparaties nog metingen werden uitgevoerd naar de grondwaterstand. Omdat echter direct na uitvoering van de reparatie opbolling van de vloer werd geconstateerd moet er van worden uitgegaan dat onvoldoende bemaling is toegepast waardoor het grondwater te hoog is blijven staan om opdrijving te voorkomen. Dit heeft er toe bijgedragen dat de vloer verder is opgebold en uiteindelijk is gescheurd.
4.4. Aqua Life B.V. heeft Van der Wulp Expertise, mede naar aanleiding van de rapportage van [S], gevraagd een nader onderzoek in te stellen. Bij brief van 17 juni 200511 heeft Van der Wulp verslag gedaan van zijn bevindingen die, voor zoveel hier van belang, op het volgende neerkomen.
Van der Wulp geeft aan dat uit het rapport van [S] niet blijkt wat de bron van de metingen is en dat hij aanneemt dat de peilhoogten gemeten zijn ten opzichte van N.A.P. Omdat niet bekend is wat de hoogte van het maaiveld is ten opzichte van het N.A.P. meent Van der Wulp dat de interpretaties van de ‘tijdstijghoogtelijn’ niet als betrouwbaar kunnen worden beschouwd. Om die reden kan op basis van het rapport van [S] niet worden geconcludeerd dat zich in de periode april 2002 tot april 2003 op enig moment de opwaartse druk van het grondwater de neerwaartse druk van het zwembad heeft overtroffen.
Van der Wulp berekent dat als het water in het zwembad 10 cm onder de grondwaterlijn komt het break-even punt wordt bereikt, dat wil zeggen het punt waarop de opwaartse druk van het grondwater de neerwaartse druk van het met water gevulde zwembad zal overtreffen.
Op 27 maart 2003 was de grondwaterstand 1100 beneden maaiveld. Om het bad te repareren behoefde de grondwaterstand rondom het bassin maar 500 mm verlaagd te worden. Tijdens de uitvoering van de reparatie was de bodem van het zwembad droog. Vervolgens is het bad weer gevuld met leidingwater waarna de bronbemaling is uitgeschakeld en verwijderd. Er is dus geen sprake van dat onvoldoende bronbemaling aan de schade heeft bijgedragen.
In het rapport van [S] wordt bij de gewichtsanalyse van het zwembad ten onrechte geen rekening gehouden met het feit dat onder de bassin afdekking een betonbalk zit met een gewicht van 3510 kg terwijl de afdektegels geen 600 maar 1400 kg wegen.
4.5. Naar aanleiding van door Van der Wulp ingebrachte bedenkingen overweegt de rechtbank als volgt.
Uit de door [S] aangehaalde, door Aqua Life B.V. aangeleverde meetgegevens van TNO12 blijkt dat de opgave van TNO zowel gerelateerd is aan NAP als aan het maaiveld ter plaatse, terwijl uit de van Alterra betrokken gegevens blijkt dat de opgave van de heersende grondwatertrappen specifiek betrekking heeft op het postcodegebied waarin het zwembad gelegen is en, naar mag worden aangenomen, uitgaat van het maaiveld ter plaatse. Aqua Life B.V. heeft geen concrete gegevens aangedragen die twijfel zaaien omtrent de juistheid van de door [S] gehanteerde cijfers en heeft daarmee de door de deskundige gehanteerde gegevens onvoldoende gemotiveerd weersproken.
Het door Van der Wulp berekende break-even punt doet niet af aan de bevindingen van [S] doch bevestigen deze veeleer: zodra het water in het bad 10 cm beneden het grondwaterniveau komt vindt opstuwing van het bassin plaats die, indien het bad niet omhoog kan komen, tot vervorming en uiteindelijk het scheuren van de bodem van het zwembad kan leiden. Uitgaande van het door Van der Wulp genoemde break-even punt betekent dit dat bij een grondwaterstand van 500 mm beneden maaiveld en een winterklaar zwembad met een tot 600 mm beneden maaiveld verlaagd badwaterniveau dit break-even punt is bereikt.
Met betrekking tot de ter gelegenheid van de reparatie toegepaste bronbemaling staat alleen vast dat er bronbemaling is toegepast. Op de overgelegde foto’s13 is te zien dat de bodem van het zwembad ten tijde van de reparatie, toen het bad leeg stond, al is opgebold. Ook [eiser] heeft ter comparitie verklaard dat de bodem van het bad ten tijde van de reparatie op 23 april 2003 in de lengterichting reeds was opgebold; [K] (de reparateur) zou om die reden van zijn scepsis over het nut van de reparatie van de scheur bij de trap hebben doen blijken. Aangezien echter tijdens de reparatie het zwembad droog stond moet aangenomen worden dat het grondwater ter plaatse op dat moment lager heeft gestaan dan de onderkant van het bad, daar er anders voortdurend grondwater via de te repareren scheur in het bad zou lopen. Dat betekent dat in ieder geval tijdens het uitvoeren van de reparatiewerkzaamheden voldoende bronbemaling is toegepast. Op grond van de beschikbare gegevens kan niet worden vastgesteld of het verlagen van de grondwaterstand gelijke tred heeft gehouden met het leegpompen van het bad respectievelijk of de staken van de bronbemaling (en bijgevolg het oplopen van de grondwaterstand) gelijke tred heeft gehouden met het vullen van het bad nadat de werkzaamheden waren voltooid.
De omstandigheid dat [S] in zijn gewichtsanalyse van het zwembad van een veel te laag gewicht van de afdekrand met betonrand is uitgegaan doet aan zijn conclusies niet af, integendeel: aan te nemen valt dat het (extra-)gewicht van de afdekrand er (mede) aan heeft bijgedragen dat het bad ondanks de opstuwende kracht van het grondwater niet omhoog kon komen waardoor vervorming en scheurvorming van de – onversterkte - bodem optrad.
4.6. Op grond van de – voor het overige niet gemotiveerd weersproken – bevindingen van [S] kan worden geconcludeerd dat in verband met de vigerende waterstanden in het gebied (in combinatie met het aanwezige bodemprofiel), de hoogteligging van het zwembad ten opzichte van het maaiveld alsmede de constructie van (met name de bodem van) het zwembad de opgetreden schade aan het zwembad veroorzaakt moet zijn doordat tijdens de winter het grondwater hoger heeft gestaan dan het in dat seizoen tot 60cm beneden maaiveld verlaagde niveau van het water in het zwembad, als gevolg waarvan de opwaartse druk van het grondwater de bodem heeft doen opbollen en scheuren. In verband met deze vigerende grondwaterstanden en het aanwezige bodemprofiel, waarnaar Aqua Life B.V. – naar onweersproken vaststaat – geen onderzoek heeft ingesteld had Aqua Life B.V. het zwembad niet mogen aanleggen gelijk zij dat heeft gedaan. Van een deskundig leverancier van zwembaden zoals Aqua Life B.V. mag worden gevergd dat zij onderzoek instelt naar de vigerende grondwaterstanden en het ter plaatse aanwezige bodemprofiel alvorens een klant een aanbieding te doen respectievelijk uitvoering te geven aan een eenmaal gegeven opdracht. Zelfs indien zou komen vast te staan dat [eiser] in dat verband op enig moment een opgave heeft gedaan van de vigerende grondwaterstand ter plaatse (hetgeen [eiser] overigens betwist) dan nog had Aqua Life B.V. als professioneel zwembadenleverancier zelfstandig een dergelijk onderzoek dienen te verrichten en haar aanbieding respectievelijk (advisering omtrent) uitvoering op de uitkomsten daarvan dienen aan te passen. Concreet zou dit, afgaande op hetgeen [S] daarover opmerkt, Aqua Life B.V. tot het inzicht hebben moeten brengen dat dit zwembad niet zonder het treffen van nadere voorzieningen kon worden aangelegd. [S] noemt daarbij als mogelijkheden het verhoogd aanleggen van het zwembad (ten opzichte van het maaiveld), zodat het laagste waterniveau in het zwembad altijd hoger ligt dan het hoogste grondwaterniveau of het toepassen van een permanente drainage om het grondwaterpeil ter plaatse te beheersen en aan te passen aan de stand van het zwembadwater. Uit het rapport blijkt dat ook gekozen had kunnen worden voor een ander type zwembad, met een verstevigde bodem die beter in staat is de daarop door het grondwater uitgeoefende krachten te weerstaan.
Hoewel er van uit dient te worden gegaan dat de bodem van het zwembad in de lengterichting reeds was opgebold ten tijde van de reparatie op 23 april 2003 en korte tijd daarna is gescheurd geeft het rapport van [S] - afgezien van zijn opmerking omtrent de toegepaste bronbemaling tijdens de reparatie op 23 april 2003 - geen specifieke verklaring voor het feit dat de zwembadbodem ter plaatse van deze opbolling kort na de reparatie is gescheurd. De rechtbank neemt op grond van het deskundigenrapport en de voorhanden foto’s aan dat deze scheur veroorzaakt is door de neerwaartse druk van het zwembadwater toen het bad na de reparatie op 23 april 2003 weer gevuld werd. Deze druk kon niet meer via de gerepareerde scheur in de bodem van het bad worden afgevoerd en heeft er voor gezorgd dat de bolling in de lengterichting onder het bad als het ware kapotgedrukt werd en waarbij de gescheurde randen omhoog stulpten. Met name de foto’s, overgelegd als producties 7f, 7g, 7h, 7j, 7l, 7q alsmede de foto’s 11 en 12 bij productie 17 wijzen in die richting. Het ligt voor de hand om aan te nemen dat een dergelijk fenomeen zich heeft voorgedaan nu de bodem bij het opbollen onder invloed van de opwaartse druk van het grondwater, de zijwanden iets naar binnen getrokken moet hebben (mogelijk geholpen door de zijwaartse druk van het door uitspoelend zand verdichte mijnsteenpakket). Kennelijk heeft de neerwaartse druk van het zwembadwater niet kunnen bewerkstelligen dat de wanden weer naar buiten werden gedrukt om aldus de bodem weer vlak te trekken. Evenmin valt uit te sluiten dat de toegepaste bronbemaling (mede) een rol heeft gespeeld bij het optreden van deze scheurvorming. De exacte oorzaak van het scheuren van de bodem kan naar het oordeel van de rechtbank evenwel in het midden blijven aangezien hoe dan ook vast staat dat het opbollen van de badbodem veroorzaakt is door de tekortkoming van Aqua Life B.V. bij het aanleggen van het bad zoals hiervoor geschetst. Naar het oordeel van de rechtbank had Aqua Life B.V. zich bij de reparatie op 23 april 2003 niet mogen beperken tot het dichten van de scheur in de bodem van het bad nabij de trap maar had zij tevens onderzoek moeten doen naar de opgebolde bodem en maatregelen dienen te treffen om te voorkomen dat deze tot (verdere) schade aan het bad zou leiden.
4.7. Aqua Life B.V. heeft verder aangevoerd dat de schade in dit geval veroorzaakt is doordat [eiser] het waterniveau in het zwembad verlaagd heeft tot beneden het niveau van het grondwater, waardoor de opwaartse druk van het grondwater groter werd dan de neerwaartse druk van het water in het zwembad en waardoor de bodem van het zwembad is opgebold en (uiteindelijk) gescheurd. Dit verweer komt er, naar de rechtbank begrijp, op neer dat niet de – gezien het voorgaande vaststaande - tekortkoming zijdens Aqua Life B.V. uit hoofde van de met [eiser] gesloten overeenkomst tot de schade aan het zwembad heeft geleid maar een concrete gedraging van [eiser], te weten het verlagen van het niveau van het water in het bassin. Aqua Life B.V. betwist daarmee het causaal verband tussen haar tekortkoming en het ontstaan van de schade.
Ter staving van deze stelling wijst Aqua Life op de foto’s behorende bij het rapport van Ing. [p] van GAB14, zoals nader bij akte als productie 2 in het geding gebracht. Op grond van deze foto’s alsmede de door Aqua Life B.V. als productie 1 overgelegde werkbon ter zake het zomerklaar maken van het bad op 27 maart 2003 betoogt Aqua Life B.V. dat ten tijde van het zomerklaar maken nog geen sprake was van scheurvorming omdat de monteur daar in zijn werkbon geen melding van maakt. [eiser] zou pas na 27 maart 2003 (doch vóór 4 april 2003, toen Ing. [p] de schade inspecteerde) melding hebben gemaakt van de scheur in het bad nabij de trap. Aangezien het zwemwater na het winterseizoen troebel is worden in het kader van het zomerklaar maken chemicaliën toegevoegd om het water weer helder te maken. Dit proces neemt circa 14 dagen in beslag. Op de foto’s van Ing. [p] is te zien dat:
- het water in het bad op 4 april 2003 helder was
- het water in het bad zeer laag stond
- de stofzuigermond op dat moment in het zwembad stond.
Aqua Life .V. concludeert hieruit dat [eiser] ná het bezoek van de medeweker van Aqua Life B.V. op 27 maart 2003 maar vóór 4 april 2003 met behulp van de stofzuiger het zwembadwater – in strijd met de ter zake verstrekte instructies - heeft afgevoerd op het riool. Omdat het water, na de toevoeging van chemicaliën op 27 maart 2003, nog niet helder had kunnen zijn op 4 april 2003 maar uit de foto’s blijkt dat op die dag het waterniveau zeer laag stond, de stofzuigermond zich in het bad bevond en het water kraakhelder was staat volgens Aqua Life B.V. vast dat [eiser] het zwembad (voor een groot deel) heeft leeggepompt waardoor de opwaartse druk van het grondwater de bodem van het bad omhoog heeft gedrukt hetgeen tot opbolling en scheurvorming van de bodem van het bad heeft geleid.
4.8. De rechtbank verwerpt de hiervoor verkort weergegeven stelling van Aqua Life B.V. en licht dit als volgt toe.
Om te beginnen verdraagt deze lezing zich niet met de gang van zaken in de betreffende periode zoals door Ing. [p] beschreven in zijn rapport van 22 mei 2003. In dit rapport geeft [p], na daartoe met zowel (eerst) de heer [J] van Aqua Life B.V. als (vervolgens) mevrouw [eiser] gesproken te hebben een chronologisch verslag van de gang van zaken in de periode maart – mei 2003. Hieruit blijkt dat medio maart 2003 door [eiser] werd geconstateerd dat het waterniveau van het zwembad daalde. Bij het zomerklaar maken bleek uit onderzoek dat de bodem bol stond en dat er bij de trap een scheur aanwezig was. Om de grondwaterstand te beoordelen heeft Aqua Life B.V. een peilbuis geplaatst waarbij is vastgesteld dat het grondwater zich op een diepte van 1 meter beneden maaiveld bevond.
Aangezien uit het relaas van Ing. [p] blijkt dat de peilbuis is geplaatst teneinde de grondwaterstand te controleren en vast staat dat Aqua Life B.V. niet eerder, bijvoorbeeld bij het aanleggen van het bad, een dergelijke peilbuis heeft geplaatst (Aqua Life B.V. stelt immers louter op de mededelingen van [eiser] omtrent de vigerende grondwaterstanden te zijn afgegaan) moet aangenomen worden dat de peilbuis geplaatst is naar aanleiding van de mededeling van [eiser] aangaande de lage waterstand in het bad. Uit de werkbon blijkt dat de peilbuis op 27 maart 2003 aanwezig was, hetgeen de conclusie rechtvaardigt dat [eiser] toen reeds melding had gemaakt van het feit dat de waterstand in het zwembad was gezakt.
Voorts kan uit het feit dat op de foto’s van Ing [p] een laag waterniveau in het zwembad te zien is niet worden geconcludeerd dat dit lage waterniveau veroorzaakt is doordat [eiser] met behulp van de stofzuiger het water uit het bad in het riool heeft gepompt. Vast staat immers dat het bad op 4 april 2003 lek was en dat het badwater (dus) via de scheur in de bodem werd afgevoerd tot aan het niveau van het grondwater op dat moment.
Nu vast staat dat het bad al gescheurd was voordat de monteur op 27 maart 2003 het bad zomerklaar maakte dient de door Aqua Life B.V. gestelde oorzaak voor de opgetreden schade van de hand te worden gewezen.
4.9. Aqua Life B.V. heeft voorts nog tegengeworpen dat [eiser] er ten onrechte op heeft aangedrongen dat het bad werd vervangen, terwijl het gescheurde bad, naar achteraf is gebleken, tegen een relatief beperkt bedrag is gerepareerd, waarna het weer voor gebruik geschikt was. In dat kader heeft Aqua Life B.V. een verkoopbon overgelegd15 waaruit moet blijken dat het zwembad (als gebruikt bad) weer aan een derde is verkocht. Aangezien in de werkbon de verkoopprijs is weggelakt is niet duidelijk tegen welke prijs Aqua Life B.V. dit bad nog heeft kunnen verkopen, zodat ook niet duidelijk is of die opbrengst in de buurt komt van de prijs waarvoor het bad in 2001 aan [eiser] is verkocht, hetgeen in de lijn der verwachting ligt, uitgaande van de stelling van Aqua Life B.V. dat het bad na reparatie weer (volledig) aan de overeenkomst beantwoordde. Bovendien hoefde [eiser], na een eerdere reparatie, geen genoegen (meer) te nemen met een gerepareerd bad, in aanmerking genomen de daaraan opgetreden schade zoals blijkend uit de te dier zake gemaakte foto’s. In dat verband maken met name de foto’s, overgelegd als productie 7k, 7n, 7q, alsmede foto 4 bij productie 16 alsmede de foto’s 11 en 13 bij productie 17 de omvang en reikwijdte van de schade aan het bad inzichtelijk. Dat [eiser] in dat verband ook geen apert onredelijk standpunt innam blijkt ook uit het feit dat alle deskundigen uitgezonderd Van der Wulp naar aanleiding van de scheurvorming in de lengterichting van het bad tot het oordeel kwamen dat het bad vervangen diende te worden. De enkele omstandigheid dat de scheur in het bad tegen – naar achteraf is gebleken – relatief beperkte kosten gerepareerd kon worden brengt op zichzelf, bijzondere omstandigheden daargelaten die gesteld noch gebleken zijn, nog niet mee dat [eiser] reeds hierom met een aldus gerepareerd bad genoegen had moeten nemen.
4.10. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen kan de vordering van [eiser] tot betaling van het door hem bevoorschotte aandeel in de kosten van vervanging van het bad ad EUR 14.450,- worden toegewezen, aangezien deze kosten volledig, op grond van de tekortkoming van Aqua Life B.V. voor rekening van laatstgenoemde dienen te komen.
4.11. Na plaatsing van het nieuwe bad heeft [eiser] wederom klachten naar voren gebracht. Deze klachten hebben betrekking op onvlakheden in de bodem en wanden van het bad, onjuiste diepteligging van de skimmerputten ten opzichte van het straatwerk en een niet (geheel) correct geplaatst controlepunt voor het grondwaterpeil. Deze klachten zijn door [S] op verzoek van [eiser] geïnventariseerd en beschreven in een proces-verbaal van opname van 20 juni 200616. De deskundige concludeert dat de onvlakheden in wanden en bodem naar verwachting niet tot problemen zullen leiden en stelt voor om [eiser] voor de gebreken en onvolkomenheden te compenseren door een korting van 50% op de oorspronkelijke kosten van levering en plaatsing te bieden. [eiser] heeft op grond van dit voorstel gevorderd dat de overeenkomst partieel wordt ontbonden aldus dat zijn betalingsverplichting verminderd wordt evenredig aan de (gelet op de door [S] geconstateerde gebreken en tekortkomingen) mindere waarde van de prestatie van Aqua Life B.V..
4.12. Om te beginnen beroept Aqua Life B.V. zich er op dat [eiser] niet tijdig (in de zin van artikel 6:89 en/of 7:23 BW) na ontdekking van het gebrek bij Aqua Life B.V. heeft geklaagd, waardoor [eiser] zijn rechten dienaangaande verspeeld zou hebben. Dit verweer moet worden verworpen nu Aqua Life B.V. niet stelt wanneer [eiser] de gebreken omtrent onvlakheden en onjuist aangelegde skimmerputten en controlepunt grondwaterhoogte heeft ontdekt of heeft kunnen ontdekken. De verwijzing naar het proces-verbaal van opname van [S] volstaat in dit verband niet omdat dit proces-verbaal geen melding maakt van gebreken zoals die thans door [eiser] in deze procedure aan de orde worden gesteld.
Aqua Life B.V. heeft verder gesteld dat (partiële) ontbinding in verband met het bepaalde in artikel 7:22 lid 2 BW niet mogelijk is nu geen sprake is van verzuim aan de zijde van Aqua Life B.V.; nakoming is immers (volgens Aqua Life B.V.) nog steeds mogelijk. Volgens haar heeft de tekortkoming niet plaatsgevonden voor inwerkingtreding van artikel 7:22 BW per 1 mei 2003 nu de reparatie plaatsvond op 23 april 2003 en Aqua Life B.V. pas op 10 juli 2003 formeel in gebreke werd gesteld. [eiser] betwist de toepasselijkheid van art. 7:22 lid 2 BW.
Zoals hiervoor reeds overwogen is Aqua Life B.V. te kort geschoten in de nakoming van haar verbintenissen jegens [eiser] door het aan [eiser] verkochte zwembad aan te leggen zonder het treffen van nadere voorzieningen in verband met de ter plaatse vigerende grondwaterstanden en het aanwezige bodemprofiel. Die tekortkoming dateert van het moment waarop het zwembad in 2001 werd aangelegd; de omstandigheid dat de door die tekortkoming veroorzaakte schade zich pas later manifesteert doet daar niet aan af. Dat betekent dat Aqua Life B.V. zich niet op lid 2 van artikel 7:22 BW kan beroepen zoals dit met ingang van 1 mei 2003 luidde.
4.13. Hetgeen hiervoor werd overwogen laat evenwel onverlet dat Aqua Life B.V., alvorens jegens haar (partiele) ontbinding kan worden ingeroepen, wel in verzuim dient te verkeren17. In aanmerking nemende het door [eiser] gehanteerde uitgangspunt dat Aqua Life B.V. in verzuim was geraakt na de ingebrekestelling van 10 juli 2003 maar dat zij dit verzuim heeft gezuiverd door het bad te vervangen18 diende Aqua Life B.V. ter zake de gebreken aan het nieuwe zwembad – wederom – in gebreke te worden gesteld nu geen gronden zijn gesteld of gebleken die met zich brengen dat in dit geval een ingebrekestelling achterwege kon blijven om verzuim in te laten treden. Aqua Life B.V. heeft onweersproken gesteld dat – voor zover al sprake is van gebreken - nakoming onverminderd mogelijk is.
Omdat Aqua Life B.V. ter zake de aan de orde gestelde gebreken aan het nieuwe bad niet in verzuim verkeert dient de vordering tot partiele ontbinding reeds om die reden te worden afgewezen. De overige weren die Aqua Life B.V. verder nog daartegen heeft aangevoerd kunnen verder onbesproken blijven.
4.14. Met betrekking tot de gevorderde buitengerechtelijke kosten en de deskundigenkosten overweegt de rechtbank als volgt.
Zelfs indien veronderstellenderwijs zou worden aangenomen dat alle te dier zake door [eiser] gevorderde kosten gedekt zijn onder een bij enige rechtsbijstandverzekeraar afgesloten verzekeringspolis, dan geldt nog als uitgangspunt dat [eiser] jegens Aqua Life B.V. als aansprakelijke partij niet gehouden is om die schade onder de polis te laten vergoeden; hij is (ook) gerechtigd de schade te verhalen op degene die volgens de wet aansprakelijk is. De aansprakelijke persoon heeft er over het algemeen (behoudens bijzondere, gestelde noch gebleken omstandigheden) ook geen belang bij dat de benadeelde zijn schadeverzekeraar aanspreekt, omdat deze de schade op grond van artikel 284 WvK (thans 7:962 BW) toch weer op de aansprakelijke persoon kan verhalen19.
Aangezien de vordering van [eiser] strekkende tot partiele ontbinding dient te worden afgewezen worden ook de aan die vordering gerelateerde deskundigenkosten van [S] ter zake het proces-verbaal van opname van 20 juni 2006 ad EUR 1.069,81afgewezen. Als overigens niet weersproken kunnen toegewezen worden de buitengerechtelijk incassokosten ad EUR 1.190,-, de kosten van het door de rechtbank op verzoek van [eiser] gelastte deskundigenbericht ad EUR 3.129,70 alsmede de kosten van [S] ter zake het op 1 december 2005 opgemaakte proces-verbaal van opname ad EUR 1.152,52.
4.15. Samengevat kan aan [eiser] worden toegewezen de somma van EUR 19.922,22, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding.
4.16. Nu partijen – bedragmatig bezien - op belangrijke punten over en weer in het ongelijk zijn gesteld ziet de rechtbank aanleiding om de proceskosten tussen hen te compenseren aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
5. De beslissing
De rechtbank
veroordeelt Aqua Life B.V. om aan [eiser] te betalen de somma van EUR 19.922,22, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover ingaande 13 december 2006 tot de dag der algehele voldoening,
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. W. Schoorlemmer en in het openbaar uitgesproken op 16 april 2008.
1 Prod. 1a en 1b [eiser]
2 Prod. 8 [eiser]
3 Prod. 9 [eiser]
4 Prod. 10 ockx
5 Verwezen wordt naar de beschikking, overgelegd door [eiser] als productie 15
6 Prod. 16 [eiser]
7 Prod. 17 [eiser]
8 Prod. 18 [eiser]
9 Prod. 5 Aqua Life B.V.
10 Vide p. 1 laatste alinea conclusie van antwoord
11 Prod. 5 Aqua Life B.V.
12 Bijlage 4 bij het rapport van [S]
13 Prod. 6a en 7a dagv.
14 Prod. 18 bij dagv.
15 Prod. 6 Aqua Life B.V.
16 Prod. 18 [eiser]
17 Aldus 6:265 lid 2 BW
18 Onderdeel 39 dagv.
19 Vgl. Hof Amsterdam 9 januari 1997, NJ 1997, 519