Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 151917 / HA ZA 06-2531
Vonnis van 26 maart 2008
in de zaak van
PIETER RUDOLF DEKKER
in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NIGEL A. ANDERSON HOLDING B.V.,
wonende te Rosmalen gemeente 's-Hertogenbosch,
procureur mr. P.R. Dekker,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
procureur aanvankelijk mr R.G.J.N. Onderdonck, thans mr. J.E. Lenglet,
Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 24 oktober 2007
- het proces-verbaal van comparitie van 28 februari 2008.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Ten processe kan van de volgende feiten worden uitgegaan:
a. Bij vonnis van deze rechtbank van 2 november 2006 is het faillissement uitgesproken van Nigel A. Anderson Holding B.V., in het vervolg NAH te noemen, met benoeming van mr Dekker tot curator.
b. [gedaagde] is de bestuurder en tevens enig aandeelhouder van NAH.
c. De jaarstukken van NAH over de boekjaren 2004 en daarna waren op de datum waarop het faillissement werd uitgesproken niet gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel en Fabrieken1.
d. In het faillissement is voor een bedrag van EUR 582.300,59 aan preferente schuldvorderingen en voor een bedrag van EUR 983.209,33 aan concurrente schuldvorderingen ingediend2
3. Het geschil
3.1. De curator vordert – samengevat en na daartoe zijn eis te hebben vermeerderd - veroordeling van [gedaagde] tot betaling van het tekort in het faillissement van NAH, door de curator begroot op EUR 1,6 miljoen. Ter comparitie heeft de curator zijn vordering beperkt tot maximaal EUR 1.565.509,90 zijnde het bedrag van de op dat moment bij hem ter verificatie aangemelde en voorlopig erkende preferente en concurrente schuldvorderingen.
De curator heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd het feit dat [gedaagde] als bestuurder van NAH in gebreke is gebleven de jaarrekening over het boekjaar 2004 te deponeren op de wijze en binnen de termijn als voorzien in artikel 2:394 Burgerlijk Wetboek (BW). Ook heeft [gedaagde] verzuimd op zodanige wijze van de vermogenstoestand en de aktiviteiten van de vennootschap een administratie te voeren en bij te houden dat daaruit te allen tijde de rechten en plichten van de vennootschap gekend kunnen worden, een en ander als voorgeschreven in artikel 2:10 BW. Nu NAH in staat van faillissement is komen te verkeren heeft ingevolge artikel 2:248 lid 2 BW te gelden dat als gevolg van [gedaagde][.] verzuim vast staat dat hij zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld. Deze onbehoorlijke taakvervulling wordt vermoed een belangrijke oorzaak te zijn van het faillissement. Op grond van het eerste lid van artikel 2:248 BW is [gedaagde] als gevolg hiervan aansprakelijk voor het bedrag van de schulden van de gefailleerde vennootschap, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan.Subsidiair vordert de curator aanzuivering van de rekening-courant schuld van [gedaagde] aan de boedel. Deze schuld beliep per 15 augustus 2005 EUR 323.992,- , nog te vermeerderen met de overeengekomen rente van 5%’s-jaars, tot en met 1 december 2006 uitkomend op een bedrag van EUR 50.370,-. De curator vordert tenslotte een verklaring voor recht dat hij uit hoofde van een veroordelend vonnis ten laste van [gedaagde] verhaal kan nemen op het aandeel van [gedaagde] in de tussen hem en mevrouw [X] bestaande gemeenschap, welke bestaat uit een depotbedrag, te vermeerderen met aangegroeide rente, dat is gestort op de derdenrekening van notariskantoor Hasperhoven & Prick.
3.2. [gedaagde] voert verweer. Hij voert daartoe onder meer aan dat besloten is om de jaarrapporten over 2004 en 2005 te publiceren zonder dat deze door de accountant waren gecontroleerd omdat de accountant (KPMG) aangaf slechts te willen controleren na betaling van een substantieel voorschot. De jaarrekening van NAH hield slechts een consolidatie in van haar deelnemingen van 50% of meer, hetgeen pas mogelijk was nadat de boekhouding van de deelnemingen was afgerond. De boekhouding van NAH werd als gevolg hiervan steeds als laatste afgerond. Pas in september 2006 heeft [gedaagde] een andere accountant (Acurred BV) bereid gevonden om de boeken te controleren. De curator heeft in oktober 2006 alle bij Acurred aanwezige boeken in beslag genomen. [gedaagde] heeft de curator toen doen weten dat de jaarrapporten op dat moment op een week na gereed waren. Na het faillissement heeft [gedaagde] de curator alle voorhanden informatie verstrekt respectievelijk opgave gedaan van het adres waar de curator die administratie kon aantreffen. Bovendien heeft de curator de nodige stukken in beslag genomen in het kader van de huiszoeking in de woning van [gedaagde] op 18 november 2006 te [woonplaats].
[gedaagde] betwist dat niet voldaan is aan de boekhoud- of publicatieplicht. Ook betwist hij dat sprake is van onbehoorlijk bestuur en dat zulks een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Verder betwist [gedaagde] de gestelde omvang van het tekort en dat [gedaagde] uit hoofde van een rekening-courant verhouding met NAH nog geld verschuldigd is aan de boedel, althans tot het door de curator gestelde beloop.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Artikel 2:248 lid 1 BW bepaalt:
“In geval van faillissement van de vennootschap is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement”.
4.2. Als niet weersproken en overigens blijkend uit een door de curator ingebracht overzicht van deponeringen van NAH bij de Kamer van Koophandel3 staat vast dat NAH na het boekjaar 2003 geen jaarrekeningen meer heeft gedeponeerd en daarmee (dus) ook niet tijdig heeft gedeponeerd als bedoeld in artikel 2:394 BW. De jaarrekening 2004 had uiterlijk op 31 januari 2006 gedeponeerd moeten zijn. [gedaagde] heeft weliswaar aangevoerd4 dat de jaarrapporten 2004 en 2005 zijn gepubliceerd maar dat kan hem niet baten, nu immers vast staat dat een dergelijke publicatie, wat daar overigens ook van zij ([gedaagde] maakt immers niet duidelijk wat hij hier überhaupt mee bedoelt), er niet toe heeft geleid dat de jaarrekening over 2004 tijdig bij de Kamer van Koophandel en Fabrieken is gedeponeerd. Bovendien staat de gestelde publicatie ook haaks op hetgeen [gedaagde] verderop in zijn conclusie memoreert omtrent de gang van zaken rondom de inbeslagname van de boeken door de curator. [gedaagde] geeft in dat verband aan dat hij de curator toen heeft medegedeeld dat de jaarrapporten 2004 en 2005 op een week na klaar waren. Hieruit volgt dat de jaarrekening 2004 in oktober 2006 kennelijk nog niet gereed was, en dus ook nog niet vastgesteld, hetgeen er op zichzelf reeds aan in de weg staat dat zij gedeponeerd wordt, nu de publicatieplicht immers ziet op de vastgestelde jaarrekening.
4.3. Uit de door de curator nader ter comparitie d.d. 24 april 2007 beschreven – en niet door [gedaagde] weersproken - gang van zaken aangaande de door hem aangetroffen administratie van NAH leidt de rechtbank af dat deze administratie niet voldoet aan de in artikel 2:10 BW neergelegde eis dat deze op zodanige wijze moet zijn ingericht en bijgehouden dat daaruit te allen tijde de rechten en plichten van de vennootschap gekend kunnen worden. In aanmerking nemende dat aanvankelijk de primaire, onderliggende stukken bij de administratie ontbraken en vervolgens de – alsnog ontvangen – primaire administratie over 2006 niet bleek te zijn verwerkt kan niet gezegd worden dat de bestuurder aldus op zodanige wijze administratie heeft gevoerd en bijgehouden dat de vennootschap te allen tijde haar rechten en plichten kon kennen. Deze conclusie wordt versterkt door het – eveneens onweersproken – feit dat de curator bij een huiszoeking bij [gedaagde] in november 2004 meerdere versies van de digitale administratie over 2004 heeft aangetroffen, aangelegd met de kennelijke bedoeling om de rekening-courantschuld van [gedaagde] aan NAH weg te poetsen. Ook deze wijze van administreren verdraagt zich niet met de boekhoudverplichting van het bestuur ingevolge artikel 2:10 BW.
4.4. Naar het oordeel van de rechtbank staat op grond van het voorgaande vast dat [gedaagde] heeft gehandeld in strijd met zijn verplichtingen uit hoofde van de artikelen 2:10 BW (boekhoudplicht) en 2:394 BW (publicatieplicht). In verband hiermee bepaalt artikel 2:248 lid 2 BW, voor zover hier van belang:
“Indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 10 of 394, heeft het zijn taak onbehoorlijk vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement (…)”
Gegeven de geschonden publicatie- en boekhoudplicht staat – onweerlegbaar - vast dat sprake is van onbehoorlijk bestuur. Reeds hierom dient de – blote – betwisting van [gedaagde] dat sprake is van onbehoorlijk bestuur, daargelaten de ontbrekende feitelijke onderbouwing, te worden gepasseerd.
Dit onbehoorlijk bestuur wordt vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn. Tegen dit wettelijke vermoeden is wel tegenbewijs toegelaten: het ligt op de weg van de [gedaagde] om andere feiten en/of omstandigheden dan zijn onbehoorlijk bestuur te stellen en zo nodig te bewijzen die als belangrijke oorzaak van het faillissement kunnen gelden. Wat dit aangaat heeft [gedaagde] helemaal niets gesteld: er zijn door [gedaagde] geen feiten en/of omstandigheden aangevoerd die, zouden deze vast komen staan, de conclusie kunnen dragen dat die feiten en omstandigheden en niet het onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Ook na lezing van het betoog van [gedaagde] blijft volstrekt onduidelijk wat in de visie van [gedaagde] het faillissement heeft veroorzaakt. Nu [gedaagde] geen alternatieve oorzaak van het faillissement aanvoert dient het er op grond van artikel 2:248 lid 2 BW voor te worden gehouden dat het onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement, in verband waarmee de vordering van de curator, er toe strekkende dat [gedaagde] wordt veroordeeld tot betaling van het na vereffening resterende tekort in het faillissement kan worden toegewezen.
4.5. De door [gedaagde] gedane betwisting van de omvang van het tekort wordt, als te algemeen, gepasseerd, te meer nu de curator ter comparitie inzichtelijk heeft gemaakt welke schuldeisers welke vorderingen en voorrechten ter verificatie hebben aangemeld. Het had op de weg van [gedaagde] gelegen zijn bezwaren nader te concretiseren aan de hand van die opgave. Bovendien en ten overvloede wijst de rechtbank er op dat de vaststelling van het tekort niet plaatsvindt in deze procedure maar in het kader van de afwikkeling van het faillissement van NAH, in welk verband [gedaagde] - als bestuurder – nog van eventuele bezwaren tegen ter verificatie aangemelde vorderingen kan doen blijken. De curator heeft zijn vordering beperkt tot het bedrag van de ten tijde van de eerste comparitie van partijen ter verificatie aangemelde en voorlopig erkende preferente en concurrente schuldeisers.
4.6. Ook de vordering van de curator strekkende tot het verkrijgen van een verklaring voor recht dat hij een eventueel veroordelend vonnis kan verhalen op het aandeel van [gedaagde] in een tussen hem en zijn partner [X] bestaande gemeenschap, bestaande uit een onder de notaris berustend depotbedrag is toewijsbaar, gelet op het bepaalde in artikel 3:175 lid 3 BW en in aanmerking nemende dat tegen toewijzing van de zijde van [gedaagde] geen verweer is gevoerd.
4.7. De curator vordert [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op EUR 326,29 voor verschotten en EUR 3.211,00 voor salaris procureur (1 rekest x EUR 3.211,00).
4.8. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:
- dagvaarding EUR 71,32
- overige explootkosten 0,00
- vast recht 4.570,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris procureur 6.422,00 (2,0 punten × tarief EUR 3.211,00)
Totaal EUR 11.063,32
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. veroordeelt [gedaagde] om aan de curator te betalen het tekort in het faillissement van NAH, zulks tot een maximum van EUR 1.565.509,90 (één miljoen vijfhonderdvijfenzestig duizendvijfhonderdnegen euro en negentig eurocent),
5.2. veroordeelt [gedaagde] in de beslagkosten, tot op heden begroot op EUR 3.537,29,
5.3. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op EUR 11.063,32,
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. verklaart voor recht dat de curator het aan hem toegewezen bedrag kan verhalen op het aan [gedaagde] toekomende aandeel in de tussen hem en zijn partner [X] bestaande gemeenschap, bestaande uit het depotbedrag, vermeerderd met de daarover gekweekte rente, op de derdenrekening van notariskantoor Hasperhoven & Prick,
5.6. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. W. Schoorlemmer en in het openbaar uitgesproken op 26 maart 2008.