Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 166730 / KG ZA 07-722
Vonnis in kort geding van 28 december 2007
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WINDNET B.V., gevestigd te Heinenoord,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GTI ENERGY & INFRA B.V., gevestigd te Heinenoord,
eiseressen,
procureur mr. J.E. Lenglet,
advocaten mrs. A. ter Heegde, I.Brinkman en J.W.Bitter te Rotterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ESSENT NETWERK B.V., gevestigd te Vught,
gedaagde,
procureur mr. P.J. Wetzels,
advocaat mr. E.H. de Jonge te Groningen.
Partijen zullen hierna Windnet c.s. (eisers afzonderlijk: Windnet BV en GTI) en Essent genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Windnet c.s.
- de pleitnota van Essent
- de aanhouding ten behoeve van minnelijk overleg
- de voortzetting van de mondelinge behandeling
- de 2e pleitnota van Windnet c.s.
- de 2e pleitnota van Essent.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten en het geschil
2.1. GTI is eigenaar van een op en in de omgeving van Tholen gelegen particulier (elektriciteits)net in de zin van de Elektriciteitswet-1998 (hierna Elektriciteitswet). Windnet BV exploiteert dat net, hierna te noemen: het Windnet. Op dit net is onder meer een groene stroom producerend windpark van Eneco aangesloten (hierna: het Windpark). Voorzien wordt (Windnet c.s., prod. 13) dat ook twee andere windparken (Stavenisse en Noord-Polder, beide van ene “Zeeuwind”) alsook, klaarblijkelijk, enkele industriële afnemers (een veiling en een tuinbouwbedrijf) op dat net zullen worden aangesloten.
Het Windnet is nabij Bergen-op-Zoom aangesloten op het openbare regionale net waarover Essent netbeheerder (in de zin van de Elektriciteitswet) is. Daar beschikt Windnet BV over een volwaardig Europees Aansluiting Nummer (hierna: EAN-code).
2.2. Windnet c.s. verlangen dat Essent aan elk van hun aangeslotenen een EAN-code verschaft en zij vorderen in dit geding, zakelijk weergegeven, dat Essent die EAN-code aan Eneco’s Windpark verschaft.
Grondslag van die vorderingen zijn de Elektriciteitswet en de daarvan afgeleide zogenaamde Netcode, en Meetcode.
De vordering strekt er toe dat de meetverantwoordelijke en de programmaverantwoordelijke voor die aansluiting(en) hun verantwoordelijkheid kunnen uitoefenen in het geautomatiseerde, via elektronische weg plaatsvindende dataverkeer met Essent als netbeheerder, die daartoe die meet- en programmagegevens verwerkt en doorgeeft aan de TenneT, de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet. In dat dataverkeer kunnen aansluitingen slechts middels een EAN-code worden geïdentificeerd.
Slechts middels dergelijke volwaardige EAN-codes kunnen de op het Windpark aangesloten windparken volwaardig participeren op de energiemarkt, onder meer door verkoop van de door hen opgewekte elektriciteit op de Amsterdam Power Exchange (APX).
2.3. Essent bestrijdt dat zij op grond van de Elektriciteitswet en voornoemde Codes gehouden is om een volwaardige EAN-code te verstrekken en de meet- en programmagegevens te verwerken. Zij betoogt te kunnen volstaan met afgifte van beperkte EAN-codes ten behoeve van de milieu-subsidie (MEP).
Zij stelt dat Windnet c.s. die gegevens zelf kan en moet verzamelen en op haar volwaardige aansluiting aan haar, Essent, kan doorgeven.
2.4. Hetgeen partijen, voor zover relevant, over en weer verder nog hebben aangevoerd, zal hierna bij de beoordeling worden weergegeven.
3. De beoordeling
3.1. Twee cruciale vragen liggen voor:
(1) Kunnen de op het Windnet aangesloten Windparken ook zonder een eigen EAN-code, waarvan in confesso is dat slechts de netbeheerder van het openbare regionale net (in casu dus: Essent) die mag afgeven, volwaardig deelnemen aan de energiemarkt, bij voorbeeld op de APX?
(2) Kunnen Windnet c.s. technisch gesproken überhaupt of in redelijkheid zelf de voor de werking van het Nederlandse elektriciteitsnet noodzakelijke meet- en programmagegevens bij hun aangeslotenen verzamelen en geconsolideerd (op het aansluitpunt bij Bergen-op-Zoom via de daarvoor geldende volwaardige EAN-code) aan Essent doorgeven?
De antwoorden op deze beide vragen vergen een onderzoek naar onderscheidenlijk de werking van de energiemarkt en naar de technische inrichting van het voor de werking van het landelijke energienet noodzakelijke dataverkeer, waarvoor een kort geding zich niet leent.
3.2. Duidelijk is echter dat bij negatieve beantwoording van reeds één van beide vragen, het door de Regering in de Elektriciteitswet centraal gestelde beginsel “…dat het (landelijk) netwerk van elektriciteitsleidingen op niet-discriminerende voorwaarden toegankelijk wordt voor producenten, handelaren, leveranciers en afnemers van elektriciteit” (Kamerstukken 25 621, nr. 3: MvT, blz. 2) in gevaar komt. Voor de uitleg van de Elektriciteitswet en de ter uitvoering daarvan geformuleerde codes, is het antwoord op beide vragen van doorslaggevend belang.
3.3. De standpunten dienaangaande van ieder van partijen lijken naar het oordeel van de rechter beide verdedigbaar. De op zich genomen heldere en begrijpelijke uiteenzettingen op twee zittingen van de raadslieden van partijen blijven met betrekking tot de feiten aangaande de twee hiervoor geformuleerde vragen lijnrecht tegenover elkaar staan. Het is de rechter niet mogelijk om bij zijn beperkte kennis en ervaring in deze materie, daaromtrent zelfs maar tot een voorlopige aanname van de relevante en cruciale feiten te komen om aan de hand daarvan een voorlopig oordeel te kunnen geven over de uitleg van Elektriciteitswet en genoemde codes.
3.4. Wel is duidelijk dat als inderdaad, zoals Windnet c.s. stellen, haar aangeslotenen zonder een eigen volwaardige EAN-code niet volwaardig kunnen deelnemen aan de energiemarkt en/of als inderdaad het door Windnet c.s. zelf verzamelen en geconsolideerd aan Essent doorgeven van de vereiste data (hierna ook aangeduid met de term “allocatie”) onmogelijk of onevenredig bezwaarlijk is, zulks in strijd komt met het hiervoor verwoorde centrale beginsel van de Elektriciteitswet is. Genoegzaam aannemeleijk is dat Windnet c.s. daadoor schade lijden, door hen begroot op € 400.000 per maand, omdat Eneco de in haar windpark opwekbare elektriciteit niet kwijt kan.
Daarmee heeft zij ook een voldoende groot en, waar het windpark van Eneco sinds kort operationeel is, een voldoende spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening.
3.5. Daartegenover staat dat genoegzaam is gebleken dat Essent technisch in staat is om de gevraagde EAN-codes te verschaffen, alsook de allocatie te verzorgen. Redengevend daarvoor is het volgende ter zitting verhandelde:
3.5.1. Windnet c.s. verklaarden zich bereid om voor deze door haar van Essent gevraagde dienst iedere gevraagde, mits niet buitensporige prijs te betalen.
3.5.2. Toen daarop de rechter ter zitting aan Essent vroeg onder welke condities zij wel bereid zou zijn om EAN-codes te verschaffen, alsook de meetgegevens te verzamelen en te verwerken, antwoordde zij daartoe bereid te zijn mits Windnet c.s. bereid waren om er aan mee te werken dat het geschil over de vraag of zij, Essent, daartoe verplicht was, op de voet van artikel 51 Elektriciteitswet aan de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit voor te leggen. Dus was Essent klaarblijkelijk in staat om EAN-codes te verschaffen, alsook de meet- en programmagegevens te verzamelen en te verwerken.
3.6. Bij afweging van het belang van Windnet c.s., met het oog op het alleszins voorstelbare geval dat ten gronde zal blijken dat zij het gelijk aan haar zijde heeft (zie 3.3 hiervoor), tegenover het belang van Essent, met het oog op het geval dat ten gronde zal blijken dat zij het gelijk aan haar zijde heeft (zie 3.4 hiervoor) oordeelt de rechter dat de belangen van Windnet c.s. bij afwijzing van de gevorderde voorziening aanzienlijk ernstiger worden getroffen dan de belangen van Essent bij toewijzing daarvan. Essent kan immers rekenen op een passende vergoeding voor de alsdan door haar te verrichten diensten.
Bij dit oordeel speelt mede een dragende rol:
3.6.1. Essent heeft als regionale netbeheerder een monopoliepositie en is in het dataverkeer tussen aangeslotenen en TenneT een onmisbare schakel. Zij heeft ter zitting die positie gebruikt om te pogen geschillenbeslechting door de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit af te dwingen. Gegeven dat die vorm van gerschillenbeslechting uitdrukkelijk optioneel is, naast die van andere rechtsmiddelen, en Windnet c.s. aan de gewone rechter de voorkeur geeft, lijkt het afdwingen van een door Essent gewenst forum middels de weigering om anders een EAN-code af te geven en allocatie te verzorgen, voorshands in strijd met strekking en geest van de Elektriciteitswet en een vorm van misbruik van haar monopoliepositie door het uitoefenen van een bevoegdheid voor een ander doel dan waarvoor zij is gegeven.
3.6.2. Ter zitting heeft Essent uitdrukkelijk naar voren gebracht dat het beleid van haar was om, waar zij zich daartoe niet verplicht achtte, aan aangeslotenen op particuliere netten geen afzonderlijke EAN-codes te geven omdat allocatie veel problemen opleverde en “lastig” was. Op de vraag van de rechter dat zij zich daarvoor dan toch in redelijkheid, onder verdiscontering van risico’s, dienovereenkomstig goed kon laten betalen en zelfs winst kon genereren voor die diensten, volhardde zij bij dit beleid. Op de vraag van de rechter of Essent daarmee niet de schijn op zich laadde dat zij, in strijd met de strekking van de Elektriciteitswet, ten aanzien van particuliere netten door het opwerpen van belemmeringen een vorm van ontmoedigingsbeleid voerde en of zij die schijn niet bij voorbaat wilde wegnemen, volstond zij met herhaald te wijzen op het ingevolge de Elektriciteitswet niet verplicht zijn tot datacollectie en dataverwerking en haar beleid. Ook hier kan voor de bodemrechter een rol gaan spelen dat de monopoliepositie van Essent naar de maatstaven en strekking van de Elektriciteitswet haar beperkingen in haar contractsvrijheid oplegt die nog onvoldoende of onvoldoende duidelijk tot uitdrukking zijn gebracht in de tekst van de netcode en de meetcode.
3.6.3. Op grond van een en ander valt voor de rechter geenszins uit te sluiten dat Essent met deze uitleg van de Elektriciteitswet en dit op die uitleg geformuleerde beleid zodanige belemmeringen aan particuliere netten wil opleggen, dat daardoor niet langer: “…het (landelijk) netwerk van elektriciteitsleidingen op niet-discriminerende voorwaarden toegankelijk wordt voor producenten, handelaren, leveranciers en afnemers van elektriciteit”. Haar uitleg en haar daarop gebaseerde beleid is dan in strijd met het centrale beginsel van de Elektriciteitswet.
3.7. De rechter heeft nota genomen van de uitspraken van de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit inzake PowerBalance (d.d. 16 februari 2007, nr. 102364) en Continuon (d.d. 24 april 2007, nr. 102454).
3.7.1. In de zaak PowerBalance ging het ook om datacollectie en –verwerking maar zonder dat de raad in zijn overwegingen betrok of zijn afwijzende beschikking gevolgen had voor de verhandelbaarheid van de door PowerBalance te produceren elektriciteit op de APX, hoewel PowerBalance daarvan wel een punt (al. 16 van de beschikking) had gemaakt.
3.7.2. In de zaak Continuon valt in de beschikking niet te lezen dat dat aspect aan de orde is gesteld.
3.7.3. In dit kort geding hebben Windnet c.s. de markttoegankelijkheid van haar aangeslotenen en de onevenredige kosten van allocatie door haarzelf wel centraal aan de orde gesteld. In de overwegingen daaromtrent hiervoor in dit vonnis bracht dat de rechter tot de vraag of hantering naar de letter van de meetcode en de netcode in overeenstemming is met het meergenoemde centrale beginsel van de Elektriciteitswet, en tot een tegen die achtergrond andere afweging in dit kort geding met betrekking tot de gevorderde voorziening in afwachting van definitieve beslissingen dienaangaande.
3.8. Op grond van het voorgaande moeten de vorderingen van Windnet c.s. worden toegewezen.
De dwangsommen zullen, gerelateerd aan het door Windnet c.s. gestelde belang, worden gematigd. Als die onvoldoende prikkel zouden blijken te zijn, kunnen Windnet c.s. altijd een verhoging vorderen.
Essent moet als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter
veroordeelt Essent om uiterlijk op 4 januari 2008 voortdurend en totdat ten gronde anders mocht worden beslist:
(A) ten aanzien van de reeds aan Eneco voor haar windpark verstrekte EAN-code voor haar aansluiting op het door Windnet c.s. geëxploiteerde Windnet, waar ook, bij voorbeeld in de gemeenten Bergen-op-Zoom en Tholen, op het adres Annavosdijkseweg 2 te (4697 PC ) Sint Annaland, al zodanige handelingen te verrichten dat daardoor ten minste alle datacommunicatie kan plaatsvinden als ten processe bedoeld;
(B) op zodanige wijze de onder (A) hiervóór omschreven aansluiting en EAN-code te administreren dat ten aanzien daarvan:
(1) op de daarvoor bij of krachtens de wet voorgeschreven en verder in de praktijk gebruikelijke wijze met de betrokken partijen kan worden gecommuniceerd over onder meer de afname en invoeding van elektriciteit op die aansluiting;
(2) op de daarvoor bij of krachtens de wet voorgeschreven en verder in de praktijk gebruikelijke wijze de meetverantwoordelijkheid en programmaverantwoordelijkheid ten aanzien van Eneco’s voornoemde aansluiting door haar of door een door haar aan te wijzen derde zonder belemmeringen kan worden uitgeoefend;
(3) dat Eneco vrij en in staat is te bepalen aan wie zij op de genoemde aansluiting ingevoede elektriciteit levert respectievelijk van wie zij daarop elektriciteit afneemt;
(4) en overigens al datgene te doen dat nodig is om de hiervóór onder 1, 2 en 3 bedoelde resultaten te realiseren;
veroordeelt Essent om aan Windnet c.s. een dwangsom te betalen van € 50.000 per dag voor iedere dag dat zij in gebreke blijft om aan de onder (A) en (B) uitgesproken veroordelingen te voldoen dan wel haar medewerking daaraan en aan de verdere uitvoering ervan niet langer verleent;
veroordeelt Essent in de kosten van dit geding, aan de zijde van Windnet c.s. tot aan deze uitspraak begroot op € 4.321,85 waarvan € 321,85 verschotten en € 4.000,00 salaris.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde;
Dit vonnis is gewezen door mr. J.H.W. Rullmann en in het openbaar uitgesproken op 28 december 2007.