Uitspraak
RECHTBANK ’s-HERTOGENBOSCH
Sector bestuursrecht
Zaaknummer: AWB 06/3088
Uitspraak van de enkelvoudige kamer van 16 juli 2007
inzake
[eiseres], rechtsopvolger van de V.O.F. [V.O.F.],
te [plaats],
eiseres,
gemachtigde R.Th.H.C. Raaijmakers,
tegen
de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (voorheen: de Staatssecretaris),
verweerder,
gemachtigde mr. M.J.W. van den Kieboom.
Procesverloop
Bij besluit van 30 november 2005 heeft verweerder ter zake van overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav) aan V.O.F. [V.O.F.] (hierna: [V.O.F.]) een boete van € 24.000,00 opgelegd.
Bij brief van 5 januari 2006 heeft [V.O.F.] bij verweerder tegen dit besluit bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 18 mei 2006 heeft verweerder het bezwaar van [V.O.F.] ongegrond verklaard.
Bij brief van 27 juni 2006 heeft eiseres tegen dit besluit bij de rechtbank beroep ingesteld.
Het beroep is behandeld ter zitting van de rechtbank van 13 juni 2007, waar eiseres en haar gemachtigde zijn verschenen en verweerder zich door zijn gemachtigde heeft doen vertegenwoordigen.
Overwegingen
1. Aan de orde is de vraag of verweerder het besluit, waarbij aan [V.O.F.] ter zake van overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav een boete is opgelegd, op goede gronden in stand heeft gelaten.
2. De rechtbank gaat bij de beantwoording van die vraag uit van de volgende feiten en omstandigheden.
3. Op donderdag 7 juli 2005 omstreeks 16.50 uur hebben twee hoofdagenten van het regionaal politiekorps Brabant-Noord tijdens een controle in het kader van de Wav bij restaurant [V.O.F.] een drietal vreemdelingen van Chinese nationaliteit in de keuken van dat restaurant aangetroffen, voor wie [V.O.F.] niet over een tewerkstellingsvergunning beschikte. Volgens de van de controle op ambtseed opgemaakte processen-verbaal van bevindingen hebben de hoofdagenten de vreemdeling [vreemdeling 1] aan de rechterkant van de keuken aangetroffen waar een aantal pannen met diverse gerechten stond, terwijl de vreemdeling [vreemdeling 2] in de keuken bezig was vlees te snijden en de vreemdeling [vreemdeling 3] eten aan het bereiden was. [vreemdeling 3] verklaarde desgevraagd dat hij in Nederland bij familie met vakantie was en hij als het druk was, naar de keuken ging om te kijken of hij kon helpen en hij die dag in de keuken bezig was met het maken van eten voor het restaurant.
4. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat [V.O.F.] de betrokken vreemdelingen in de uitoefening van haar bedrijf arbeid heeft laten verrichten zonder voor hen in het bezit te zijn van een tewerkstellingsvergunning, zodat [V.O.F.] terecht een boete is opgelegd ter zake van overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
5. Eiseres is van mening dat de processen-verbaal waarop verweerder zich heeft gebaseerd te weinig feitelijke informatie bevatten om te kunnen concluderen dat de betrokken vreemdelingen in het restaurant aan het werk waren. Eiseres heeft aangevoerd dat de vreemdelingen bij haar op bezoek waren, samen met haar hebben gegeten en op het moment van de controle doende waren een en ander op te ruimen, waarbij eiseres heeft aangetekend dat [vreemdeling 1] toestemming had een van het diner overgebleven varkenspootje te versnijden om mee naar huis te nemen. Eiseres heeft verder toegelicht dat [vreemdeling 3] een neef van haar -inmiddels overleden- echtgenoot is, die in het buitenland woont en werkt, en bij haar echtgenoot op ziekenbezoek was.
Eiseres heeft er voorts op gewezen dat [V.O.F.] een klein restaurant is en de noodzaak tot het inzetten van extra arbeidskrachten gelet op de geringe omzet op een doordeweekse dag, de inrichting van het productieproces en het reeds aanwezige personeel eenvoudigweg niet bestaat.
Eiseres heeft tenslotte aangevoerd dat de hoogte van de boete moet worden aangepast, omdat [V.O.F.] vanwege het overlijden van haar echtgenoot is gewijzigd van een vennootschap onder firma in een eenmanszaak, en is van mening dat de door haar genoemde onzorgvuldigheden in de boetekennisgeving en het boeterapport tot verdere matiging van de boete zouden moeten leiden.
6. Het wettelijk kader is als volgt.
7. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, en onder b, van de Wav is werkgever degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
8. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, en onder c, van de Wav is een vreemdeling hetgeen daaronder wordt verstaan in de Vreemdelingenwet 2000.
9. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
10. Ingevolge artikel 18 van Pro de Wav wordt, voor zover hier van belang, het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
11. Ingevolge artikel 18a, eerste lid, van de Wav kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke en rechtspersonen. Blijkens het tweede lid, onder 1º, kan, indien een beboetbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, de boete worden opgelegd aan de rechtspersoon.
12. Ingevolge artikel 18a, derde lid, onder 1°, voor zover hier van belang, wordt voor de toepassing van het eerste lid de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid met een rechtspersoon gelijk gesteld.
13. Ingevolge artikel 19a, eerste lid, van de Wav legt een door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit de Wav, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
14. Ingevolge artikel 19d, eerste lid, van de Wav, voor zover hier van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door:
a. een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00,
b. een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
15. Ingevolge artikel 19d, derde lid, van de Wav stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
16. Blijkens de “Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen”, behorende bij de door verweerder op het moment van het vaststellen van de boete en het nemen van het besluit op bezwaar gehanteerde “Beleidsregels boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen”, bedraagt het boetenormbedrag bij overtreding van het in artikel 2, eerste lid, van de Wav neergelegde verbod € 8.000,00.
17. Ingevolge deze beleidsregels wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete gehanteerd: 0,5 maal het boetenormbedrag.
18. De rechtbank stelt voorop dat de Wav een zeer ruim werkgeversbegrip kent. Blijkens de memorie van toelichting (Kamerstukken II 1993/1994, 23 574, nr. 3, p. 13) bij de artikelen 1 en 2 van de Wav is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten aan te merken als vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Daarbij is niet relevant of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding, terwijl evenmin van belang is of de arbeid tegen beloning plaatsvindt. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is gelet op de memorie van antwoord voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende ( Kamerstukken II 1993/1994, 23 574, nr. 5, p. 2).
19. Anders dan verweerder, is de rechtbank van oordeel dat de enkele constatering in het op ambtseed opgemaakt proces-verbaal ten aanzien van de vreemdeling [vreemdeling 1] dat hij zich in de keuken in de buurt van een aantal pannen bevond, niet de conclusie rechtvaardigt dat hij bezig was met het bereiden van voedsel of met andere handelingen zoals die gewoonlijk binnen de keuken van een restaurant worden verricht. De rechtbank is daarom van oordeel dat wat betreft de vreemdeling [vreemdeling 1] niet van het (laten) verrichten van arbeid kan worden gesproken, zodat in zijn geval van een overtreding van artikel 2 van Pro de Wav en een beboetbaar feit geen sprake is. Het beroep van eiseres is reeds hierom gegrond.
20. De rechtbank is voorts van oordeel dat gelet op het tijdstip van de controle, de in de op ambtseed opgemaakte processen-verbaal beschreven handelingen alsmede de door de vreemdeling [vreemdeling 3] afgelegde verklaring moet worden geconcludeerd dat [V.O.F.] ten aanzien van de vreemdelingen [vreemdeling 2] en [vreemdeling 3] wel als werkgever in de zin van de Wav is aan te merken.
21. Waar eiseres heeft aangevoerd dat zij voormelde vreemdelingen nimmer heeft verzocht binnen het restaurant arbeid te verrichten, overweegt de rechtbank onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 11 juli 2007 (200700303/1, gepubliceerd op www.raadvanstate.nl) dat instemming met dan wel wetenschap van de arbeid voor de kwalificatie als werkgever niet is vereist en geen grond bestaat voor het oordeel dat het begrip “arbeid laten verrichten”een actieve rol veronderstelt.
22. Voor zover eiseres het vermoeden heeft geopperd dat de waarnemingen ten aanzien van de vreemdelingen [vreemdeling 1] en [vreemdeling 2] door elkaar zijn gehaald, kan dit vermoeden niet afdoen aan de terechte conclusie dat in ieder geval ten aanzien van één van hen sprake is van arbeid in de zin van de Wav.
23. De rechtbank stelt voorts vast dat het restaurant ten tijde van de controle werd gedreven door een vennootschap onder firma, waarvan eiseres en haar echtgenoot de vennoten waren en de echtgenoot van eiseres op 23 februari 2006 is overleden, waarna de rechtsvorm van de onderneming per die datum en hangende bezwaar is gewijzigd van een vennootschap onder firma in een eenmanszaak.
24. De rechtbank volgt eiseres niet in haar betoog dat het wijzigen van de rechtsvorm ingevolge de door verweerder gehanteerde beleidsregels moet leiden tot het toepassen van een correctiefactor 0,5 op het opgelegde boetebedrag, omdat mede gelet op de redactie van artikel 2 van Pro de Wav voor de hoogte van de boete de rechtsvorm op het moment van overtreding bepalend is. Dat de rechtsvorm van de onderneming nadien is gewijzigd, is voorts niet een dusdanig bijzondere individuele omstandigheid dat verweerder hierin aanleiding had moeten zien met toepassing van artikel 4:84 van Pro de Awb van zijn beleidsregels af te wijken en de boete te matigen.
25. De door eiseres aangehaalde onzorgvuldigheden in de procedure, eruit bestaande dat in de boetekennisgeving en boetebeschikking niet de juiste controledatum is vermeld, behoefden voor verweerder evenmin reden te zijn tot matiging van de boete over te gaan. Eiseres is door deze onzorgvuldigheden niet in haar belangen geschaad. Uit de stukken blijkt immers dat eiseres geenszins betwist dat de controle op 7 juli 2005 heeft plaatsgevonden, terwijl ook overigens niet is gebleken dat eiseres door deze onzorgvuldigheden in haar belangen zou zijn geschaad.
26. De rechtbank is tenslotte niet gebleken dat in het onderhavige geval sprake is van het geheel ontbreken van verwijtbaarheid op grond waarvan verweerder van het opleggen van de boete had moeten afzien, of van een verminderde mate van verwijtbaarheid op grond waarvan verweerder de opgelegde boete had moeten matigen.
27. Zoals de rechtbank hiervoor heeft overwogen, is het beroep van eiseres gegrond, omdat verweerder wat betreft de vreemdeling [vreemdeling 1] ten onrechte heeft geconcludeerd dat sprake was van het verrichten van arbeid in de zin van de Wav. De rechtbank zal het besluit op bezwaar van 18 mei 2006 daarom vernietigen en met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb bepalen dat de boete op € 16.000,00 wordt gesteld, waarbij haar uitspraak treedt in de plaats van het vernietigde besluit.
28. De rechtbank acht termen aanwezig verweerder te veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage begroot op in totaal € 644,00 voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand:
• 1 punt voor het indienen van een (aanvullend) beroepschrift;
• 1 punt voor het verschijnen ter zitting;
• waarde per punt € 322,00;
• wegingsfactor 1.
29. Tevens zal de rechtbank bepalen dat door de Staat der Nederlanden aan eiseres het door haar gestorte griffierecht ad € 281,00 dient te worden vergoed.
30. Beslist wordt als volgt.
Beslissing
De rechtbank,
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het besluit op bezwaar van 18 mei 2006;
- bepaalt dat de aan eiseres opgelegde boete op € 16.000,00 moet worden gesteld;
- bepaalt dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
- gelast de Staat der Nederlanden aan eiseres te vergoeden het door haar gestorte griffierecht ad € 281,00;
- veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten vastgesteld op € 644,00;
- wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die het bedrag van de proceskosten dient te vergoeden.
Aldus gedaan door mr. N.H.J.M. Veldman-Gielen als rechter in tegenwoordigheid van mr. D.M. Manie als griffier en uitgesproken in het openbaar op 16 juli 2007.
Partijen kunnen tegen deze uitspraak binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.
Afschriften verzonden: