Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 158950 / KG ZA 07-314
Vonnis in kort geding van 21 juni 2007
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE OIRSCHOT,
gevestigd te Oirschot,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur mr. J.E. Lenglet,
advocaat mr. H.J.S.M. Langbroek te 's-Gravenhage,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AVR MILIEUSERVICES OVERHEIDSDIENSTEN B.V.,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. Ph.H. van Goethem te Utrecht,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAN GANSEWINKEL NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Eindhoven,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. Ph.H. van Goethem te Utrecht,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAN KAATHOVEN LAARBEEK B.V.,
gevestigd te Beek en Donk,
gedaagde in conventie,
advocaat mr. M.L. Huisman te Goes.
Partijen zullen hierna respectievelijk de Gemeente, AVR, Van Gansewinkel en Van Kaathoven genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Voor de procedure is relevant:
- de dagvaarding;
- de plaatsopneming;
- de mondelinge behandeling;
- de pleitnota van de Gemeente tevens akte wijziging van eis;
- de pleitnota van AVR en Van Gansewinkel tevens houdende de voorwaardelijke eis in reconventie;
- de pleitnota van Van Kaathoven.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Gemeente Oirschot heeft tezamen met een dertiental andere gemeenten in 2006 een aanbestedingsprocedure uitgeschreven ter zake het verrichten van de volgende activiteiten:
- het beheer van de milieustraat;
- het transport van het op de milieustraat ingezamelde afval en
- de verwerking van dat afval.
2.2. De veertien gemeenten traden op als individuele opdrachtgevers, maar waren verdeeld over drie clusters. Gemeente Oirschot vormde samen met de gemeenten Bergeijk, Cranendonck en Eersel de cluster “De Kempens c.s.”.Gunningcriterium was, kort gezegd, de laagste prijs.
2.3. Naar aanleiding van het Programma van Eisen is door de inschrijvers partijen een groot aantal vragen gesteld, die door “De Kempen c.s.” zijn beantwoord in de Nota van Inlichtingen. Daarin is onder 4. het volgende opgenomen:
“Als aanvulling op § 5.2.1 van het Programma van Eisen geldt dat de gehanteerde containers door de aanbieders van afval als gebruiksvriendelijk worden ervaren”.
Genoemde § 5.2.1 van het Programma van Eisen heeft betrekking op inzamelmiddelen, waaronder blijkens die paragraaf moet worden verstaan: “containers en andere opslagmiddelen geschikt voor inzameling en opslag van de betreffende afvalsoort.”
2.4. De aan te besteden activiteiten waren verdeeld in een vijftal “percelen”, te weten:
- perceel 1: beheer van de milieustraat, een deel van het transport en de verwerking van afvalstromen;
- perceel 2: transport en verwerking hout;
- perceel 3: transport en verwerking metalen;
- perceel 4: transport en verwerking puin (schoon);
- perceel 5: transport en verwerking snoeihout.
2.5. Perceel 1 is uiteindelijk gegund aan AVR, de percelen 2 en 4 aan Van Kaathoven en perceel 3 aan Van Gansewinkel. Perceel 5 is in deze procedure niet relevant.
2.6. De Gemeente heeft aansluitend met AVR, Van Kaathoven en Van Gansewinkel op 2 oktober 2006 de betreffende overeenkomsten gesloten. In artikel 2 van Pro de overeenkomsten is bepaald dat de uitvoering van de betreffende activiteiten dient te geschieden
“(…) conform hetgeen is bepaald en vastgelegd in het terzake relevante deel c.q. de terzake relevante delen van het PvE dat als bijlage 1 aan deze overeenkomst is gehecht èn (het terzake relevante deel van) de Nota die als bijlage 2a/2b aan deze overeenkomst is gehecht, alsmede overeenkomstig de voorwaarden en bedingen van deze overeenkomst inclusief bijlagen.”
2.7. De overeenkomsten zijn op 1 januari 2007 in werking getreden. Tussen de Gemeente enerzijds en AVR, Van Gansewinkel en Van Kaathoven anderzijds, is discussie ontstaan over de gebruiksvriendelijkheid van de door laatstgenoemden gehanteerde containers op de milieustraat, meer in bijzonder over de inwerphoogte. De Gemeente heeft onder een deel van de bevolking van Oirschot een enquête gehouden over het gebruik van de milieustraat.
2.8. Bij brief van 29 januari 2007 heeft de heer P. Derksen van SRE Milieudienst regio Eindhoven (hierna te noemen: SRE) aan AVR, Van Gansewinkel en Van Kaathoven bericht dat de inwerphoogte van de containers niet meer mag zijn dan 1,50 meter. .
2.9. Een aantal van de gebruikte containers is hoger dan 1,50 meter. Om het inwerpen te vergemakkelijken bevinden zich op de milieustraat een aantal verrijdbare “bordes” trappen, die bij de “hoge” containers geplaatst kunnen worden. Die trappen zijn, althans waren, eigendom van de Gemeente. Van Kaathoven laat inmiddels een trap maken om bij haar container in zetten. Wanneer die trap zal zijn aangekomen, is er verder geen behoefte aan nog meer trappen.
3. Het geschil in conventie
3.1. De Gemeente vordert samengevat – en na vermindering van eis:
gedaagden te bevelen om binnen één week na dagtekening van dit vonnis er zorg voor te dragen dat de op de milieustraat ingezette containers met nummers 12, 16, 17, 20 en 30 niet hoger zijn dan 1,50 meter, op straffe van een dwangsom van EUR 500,-- per dag en onder hoofdelijke veroordeling van gedaagden in de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de vijftiende dag nadat dit vonnis is gewezen.
3.2. De Gemeente legt daaraan het volgende ten grondslag.
Ingevolge artikel 2 van Pro de met gedaagden gesloten overeenkomsten dienen de op de milieustraat ingezette containers gebruiksvriendelijk te zijn. Een redelijke uitleg daarvan brengt met zich mee dat de containers niet hoger mogen zijn dan 1,50 meter.
Aan die verplichting wordt door gedaagden ten aanzien van containers 12 (Van Kaathoven), 16, 17, 20 (Van Gansewinkel) en 30 (AVR) niet voldaan. Die containers zijn namelijk hoger.
Ook met trap is geen sprake van een gebruiksvriendelijke situatie: grote stukken moeten dan eerst naar boven worden gesleept en vervolgens op de trap ook nog eens tot op schouderhoogte worden opgetild om in de containers te kunnen worden gedeponeerd.
Er zijn bovendien minder trappen dan te hoge containers en de trappen zijn ook niet eenvoudig te verplaatsen. Daar komt nog bij dat de trappen eigendom zijn van de Gemeente.
3.3. AVR en Van Gansewinkel hebben daartegen, samengevat, het volgende aangevoerd.
3.3.1. De Gemeente maakt oneigenlijk gebruik van de kort-gedingprocedure, nu het in feite gaat om een proefproces voor alle veertien deelnemende gemeenten.
3.3.2. De eis van gebruiksvriendelijkheid is niet in het Programma van Eisen, maar pas in de Nota van Inlichtingen door de Gemeente gesteld. Dat komt neer op een wijzigen van de aanbestedingsvoorwaarden tijdens de procedure, hetgeen niet is toegestaan.
Bij een aanbestedingsprocedure is essentieel dat vooraf duidelijk is aan welke eisen moet worden voldaan (art. 23 Besluit Pro Aanbestedingregels voor Overheidsopdrachten).
3.3.3. De eis van gebruiksvriendelijkheid is bovendien te vaag en suggestief en ook daarom niet toegestaan.
3.3.4. Voorts is de eis niet in de geest van het Programma van Eisen.
3.3.5. De huidige situatie is voldoende gebruiksvriendelijk. Van serieuze klachten over de hoogte van de containers door de gebruikers van de milieustraat is niet gebleken. Die ontevredenheid volgt ook niet uit de enquête.
3.3.6. Wat verantwoord is te achten, is per individu verschillend en laat zich niet in een algemene norm vastleggen. De gemiddelde gebruiker zal geen enkel probleem hebben met het gebruik van de trappen. Er is bovendien ook (deskundig) personeel aanwezig om zonodig te helpen.
3.3.7. Van een noodsituatie die uitsluitend kan worden opgelost met de thans gevorderde voorziening, is niet gebleken.
3.3.8. Het inzetten van lagere en dus kleinere containers leidt tot een aanzienlijke toename van het containervervoer. Dat is om allerlei redenen onwenselijk en brengt voor AVR en Van Gansewnkel hogere kosten met zich mee, waarmee zij bij de inschrijving geen rekening heeft gehouden. Het is onredelijk om AVR en Van Gansewinkel daarvoor op te laten draaien.
3.4. Van Kaathoven heeft tegen de vordering, samengevat, het volgende aangevoerd.
3.4.1. Van wanprestatie is geen sprake. De containers met de trappen zijn gebruiksvriendelijk en daarmee wordt aan de contractuele verplichtingen voldaan. Dat blijkt ook uit het feit dat de Gemeente vooraf bekend was met de grootte – en daarmee ook met de hoogte – van de container en daarover geen de SRE die zet zake als woordvoerder van de Gemeente optrad.
3.4.2. SRE heeft bij monde van de heer Derksen bij het sluiten van de overeenkomst zelfs aangegeven dat het gebruik van trappen voldoende was, zodat Van Kaathoven erop mocht vertrouwen dat de Gemeente akkoord was. Bovendien was de oude situatie niet anders.
3.4.3. Van serieuze klachten van gebruikers is niet gebleken. De enquête is niet representatief en de vraagstelling suggestief.
4. Het geschil in reconventie
4.1. AVR vordert samengevat – voorwaardelijk, namelijk voor zover de vordering van de Gemeente geheel of gedeeltelijk wordt toegewezen, de Gemeente te veroordelen om de daaruit voortvloeiende meerkosten te betalen.
4.2. De Gemeente voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling in conventie
5.1. Het verweer van AVR en Van Gansewinkel dat onderhavige geschil zich niet leent om in kort geding te worden beslist, omdat in feite een principieel oordeel wordt gevraagd over een rechtsvraag, faalt. Ongetwijfeld zal onderhavige beslissing niet enkel van belang zijn voor de gemeente Oirschot, maar ook voor de andere deelnemende gemeenten, zoals door de Gemeente ook uitdrukkelijk naar voren is gebracht, maar zulks levert op zichzelf nog geen oneigenlijk gebruik van de kort-gedingprocedure op, nu de Gemeente naar het oordeel van de rechter een voldoende zelfstandig en spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening.
5.2. Vervolgens rijst de vraag of AVR, Van Gansewinkel en Van Kaathoven gehouden zijn om de bewuste containers te vervangen door containers waarvan de bovenrand niet hoger is dan 1,50 m. Meer in het bijzonder is aan de orde de vraag of die verplichting voortvloeit uit de overeenkomsten die zij op 2 oktober 2006 met de Gemeente hebben gesloten. De Gemeente stelt dat de containers op grond van die overeenkomsten gebruiksvriendelijk moeten zijn, hetgeen feitelijk betekent dat containers niet hoger mogen zijn dat 1,50 meter omdat de inwerphoogte voor de gebruikers anders te hoog en dus niet makkelijk te gebruiken is.
5.3. De eis van “gebruiksvriendelijkheid” is niet opgenomen in het Programma van Eisen van De Kempen c.s., maar is pas bij Nota van inlichtingen en dus ná inschrijving door de geïnteresseerden aan hen bekend gemaakt. Daarmee lijkt de Gemeente de aanbestedingsvoorwaarden tijdens de procedure te hebben gewijzigd, hetgeen niet is toegestaan wegens strijd met de aanbestedingsregels en meer in het bijzonder artikel 23 van Pro het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten. Volgens AVR en Van Gansewinkel moet daarom worden aangenomen dat de gesloten overeenkomsten die eis van gebruiksvriendelijkheid niet bevatten. Deze visie deelt de voorzieningenrechter niet. Het gaat hier om de aanbesteding van een milieustraat voor het storten van afval die ter beschikking moet worden gesteld voor het publiek. Dat betekent dat de eis van gebruiksvriendelijkheid naar de aard van de zaak noodzakelijkerwijs in de aanbesteding is betrokken. De vermelding in de eis van de Nota van inlichtingen zal daarom worden opgevat als een explicitering van die – vanzelfsprekende – eis. Het verweer dat het hier om een ongeoorloofde eis zou gaan of om een eis die in de relatie tussen partijen geen rol kan spelen, is hiermee verworpen.
5.4. Hoewel de eis is geformuleerd als eis aan de containers, moet worden aangenomen dat bedoeld is dat het gebruik van de milieustraat, de containers daaronder begrepen, als “vriendelijk” moet kunnen worden beschouwd. De norm is als zodanig niet nader ingevuld, met name niet met technische specificaties, hetgeen, zoals hierboven al aangegeven, ook niet had vrijgestaan om dat pas bij Nota van inlichtingen te doen.
5.5. Of een situatie als gebruiksvriendelijk te beschouwen is, hangt af van de plaatselijke omstandigheden in hun onderlinge samenhang beschouwd. Daarbij spelen meerdere factoren een rol, zoals de aard van het te storten afval, de omvang en het gewicht daarvan, het te gebruiken transportmiddel en zelfs het aantal aanbieders dat op dezelfde tijd komt storten. Van groot belang is verder dat de gebruiksvriendelijkheid geen doel op zichzelf vormt (het is niet zo dat gemeente de burger de gelegenheid wil geven voor een aangename of leerzame activiteit) maar dat het doel is een sobere en doelmatige gelegenheid te verschaffen om afval te storten, tegen de laagste mogelijke kosten (Programma van Eisen, par. 4.1.3) c.q. een structurele, doelmatige en efficiënte wijze van inname van afvalstoffen (id. par 4.1.5). Dat betekent dat de eis van gebruiksvriendelijkheid kennelijk aldus moet worden opgevat dat het gebruik van de milieustraat door het publiek dat afval wil gaan storten niet zodanig belastend mag zijn dat dit redelijkerwijs als onaanvaardbaar moet worden beschouwd voor de gemiddelde, normaal ontwikkelde gezonde burger. Daarbij rekening houdend met de gemiddelde toestand van de milieustraat, qua toegankelijkheid, staat van onderhoud, weersgesteldheid, gebruikelijke drukte, aanwezig personeel en toezicht.
5.6. Bovendien moet worden uitgegaan van het afval zoals dat pleegt te worden aangeboden. Dat betekent niet alleen dat ongebruikelijk afval, qua afmetingen en of gewicht, buiten beschouwing moet blijven en voorts dat – en dat blijkt ook uit de inrichting van de milieustraat – het afval per personenauto, of transportbusje, al of niet met aanhanger, wordt gebracht. Daarbij mag dan als stelregel worden aangehouden dat degene die het afval komt brengen dat afval kennelijk ook in de bus of auto, of op de aanhanger heeft gekregen en dus ook in staat moet worden geacht het zelf weer uit de auto of van de aanhanger te halen. Ook de vrouw en de bejaarde (uit het voorbeeld van de gemeente, naar aanleiding van Arboschade van 21 mei 2007), die afval komt storten kan dus worden geacht haar of diens afval zelf op het transportmiddel te hebben gezet. Dus als zij dus een bankstel willen storten, dan kunnen zij geacht worden dat kennelijk zelf op de aanhanger te hebben gezet, zodat zij dat bankstel er ook af kunnen tillen en over een korte afstand (weer) omhoog kunnen brengen. Dat betekent dat niet onlogisch is een tilhoogte van 1.50 (voor afval als zware meubels) als normaal te beschouwen.
5.7. Een dergelijke tilhoogte kan worden bereikt door een container te plaatsen met een opstaande rand van die hoogte, maar ook door een bordes of trap aan te bieden bij een hogere container. Dat het gebruik van de thans gebruikte trappen voor de gemiddelde, normaal ontwikkelde gezonde burger een zodanige belasting betekent dat zulks redelijkerwijs als onaanvaardbaar moet worden beschouwd, is, mede gelet op de bevindingen van de rechter ter gelegenheid van de plaatsopneming, onvoldoende aannemelijk. Naar het voorlopig oordeel van de rechter moeten de trappen, gelet op onder meer de breedte, het aantal treden, de stevigheid, maar met name ook het feit dat de trappen zijn voorzien van leuningen en een “bordes” (plateau) van behoorlijk formaat, als voldoende vriendelijk in gebruik worden aangemerkt indien daarmee de inwerphoogte van de containers wordt teruggebracht tot maximaal 1,50 meter. Dat er wellicht op drukke tijden te weinig (verrijdbare) trappen beschikbaar zijn voor alle (te) hoge containers en dat die containers eigendom zijn van de Gemeente is in het kader van dit kort geding niet van belang. De Gemeente vordert immers uitsluitend het vervangen van de bewuste containers door containers met een maximale hoogte van 1,50 meter.
5.8. Van belang is verder dat de opdrachtnemers krachtens par. 4 2.1. van het Programma van Eisen onder meer de roerende zaken dienden over te nemen en tussen partijen is niet in geschil dat de trappen tijdens de bezichtiging al in de milieustraat aanwezig waren en de aanbieders er dus van uit mochten gaan dat de trappen daar ter beschikking zouden blijven.
5.9. Bovendien merkt de rechter op dat voor het geval er erg grote en/of zware stukken worden aangeboden en/of een bepaalde container al in een vergaande staat van belading verkeert, het mogelijk is het betrokken afval naast de container neer te leggen waarna het personeel er voor zorgt dat dat afval machinaal in de container wordt geplaatst. Deze stellingen zijn althans niet door de Gemeente betwist en klachten over het niet vriendelijk of niet servicegericht optreden van het personeel, zijn niet ter sprake gekomen.
5.10. Voor het toewijzen van een vergaande vordering als de onderhavige bestaat gelet op het vorenstaande onvoldoende grond. De vordering zal derhalve worden afgewezen.
5.11. De Gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
6. De beoordeling in reconventie
Nu de vordering van de Gemeente in conventie is afgewezen, is de voorwaarde waaronder de vordering in reconventie is ingesteld, niet in vervulling gegaan. De vordering behoeft derhalve geen behandeling.
7. De beslissing
De voorzieningenrechter
In conventie
7.1. wijst de vorderingen af,
7.2. veroordeelt eiseres in conventie in de proceskosten, aan de zijde van gedaagden in conventie tot op heden begroot op EUR 1.651,00 aan de zijde van AVR en Van Gansewinkel, waarvan EUR 1.400,00 aan salaris en op EUR 1.251,00 aan de zijde van Van Kaathoven, waarvan EUR 1.000,00 aan salaris,
7.3. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
In reconventie
7.4. verstaat dat de vordering niet als ingesteld moet worden beschouwd.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.F.M. Strijbos en in het openbaar uitgesproken op 21 juni 2007.