Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 154286 / KG ZA 07-84
Vonnis in kort geding van 16 maart 2007
in de zaak van
de vennootschap onder firma
BECKER & VAN DE GRAAF V.O.F.,
gevestigd te Nijmegen,
eiseres,
procureur mr. J.E. Lenglet,
advocaat mr. drs. H. van der Perk te Deventer,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE BOXMEER,
zetelend te Boxmeer,
gedaagde,
advocaat mr. T.E.P.A. Lam te Nijmegen.
Partijen zullen hierna Becker v.o.f. en de Gemeente genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Becker v.o.f. heeft in kort geding gesteld en gevorderd zoals hierna verkort is weergegeven.
1.2. De advocaat van Becker v.o.f. heeft de vordering ter terechtzitting toegelicht, mede aan de hand van de door hem overgelegde pleitnotities met producties.
1.3. De advocaat van de Gemeente, in het bezit van een procesmachtiging, heeft namens de Gemeente verweer gevoerd, mede aan de hand van de door hem overgelegde pleitnotities met producties.
1.4. Na gevoerd debat hebben partijen vonnis gevraagd.
2. De feiten
2.1. De Gemeente heeft als aanbestedende dienst op 16 november 2006 een aankondiging van opdracht gepubliceerd voor een Europese openbare aanbesteding inzake
- kort gezegd - archeologisch onderzoek in het gebied Sterckwijck te Boxmeer. Als één van de selectiecriteria is opgenomen een omzet van minimaal € 800.000,- per jaar over de jaren 2003, 2004 en 2005. Op 17 november 2006 is een gerectificeerde aankondiging gepubliceerd, waarin voormeld selectiecriterium is gewijzigd in een omzet van minimaal
€ 750.000,- per jaar over de jaren 2003, 2004 en 2005.
2.2. Het gunningscriterium betreft de laagste prijs.
2.3. Bij dit aanbestedingsproject wordt de Gemeente geadviseerd en anderszins bijgestaan door de onderneming Past2Present-Archeologic uit Woerden.
2.4. Becker v.o.f. heeft zich voor die aanbesteding ingeschreven. Bij brief van
19 januari 2007 heeft Past2Present namens de Gemeente aan Becker v.o.f. bekendgemaakt dat zij zich niet voor de laagste prijs heeft ingeschreven en dat de Gemeente voornemens is de opdracht aan een ander te gunnen.
2.5. Op de aanbestedingsprocedure is van toepassing het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (verder: Bao).
3. Het geschil
3.1. Becker v.o.f. vordert - samengevat - uitvoerbaar bij voorraad:
1. veroordeling van de Gemeente om de aanbestedingsprocedure zonder definitieve gunning te staken en - indien de Gemeente nog behoefte heeft aan de gevraagde diensten - deze met inachtneming van de geldende regels opnieuw aan te besteden,
2. met veroordeling van de Gemeente in de kosten van deze procedure.
3.2. Aan deze vordering legt Becker v.o.f. het navolgende ten grondslag.
De Gemeente heeft gaandeweg de aanbestedingsprocedure het selectiecriterium gewijzigd. In eerste instantie werd een jaaromzet van € 800.000,- per jaar over de jaren 2003-2005 geëist, later € 750.000,-. In de aanbestedingsleidraat staat vervolgen een eis van gemiddeld € 750.000,- vermeld. Reeds op grond van dit formele gebrek, is een nieuwe aanbestedingsprocedure geïndiceerd.
Verder is het bestek onvoldoende inzichtelijk. Het is niet duidelijk wat er afreken-technisch moet gebeuren als er afgeweken gaat worden van de aantallen en hoeveelheden zoals die in het bestek (de inschrijfstaat) zijn vermeld. Daar komt bij dat de in de inschrijfstaat gepresenteerde aantallen onwaarschijnlijk laag of zelfs foutief zijn. Dat er van de aantallen in het bestek afgeweken zal gaan worden, is daarom in hoge mate voorzienbaar. Deze onduidelijke onderdelen van het bestek, zullen door behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers op verschillende wijzen worden geïnterpreteerd, hetgeen kan leiden tot een niet adequate laagste prijs. Dit is in strijd met het transparantie-beginsel. Door bewust uit te gaan van een te beperkte inschrijfstaat, zet de Gemeente inschrijvers op het verkeerde been. Hiermee handelt zij onzorgvuldig en onrechtmatig.
Het belang van Becker v.o.f. bij het krijgen van een faire kans om de opdracht gegund te krijgen, prevaleert boven het belang dat de gemeente mocht hebben bij het voortzetten van de voorliggende aanbestedingsprocedure, waarin nog geen definitieve gunning heeft plaatsgevonden.
3.3 De Gemeente voert het volgende verweer.
1. De rechter is onbevoegd om van dit geschil kennis te nemen, nu in het bestek een forumkeuze is gemaakt voor de bevoegde rechter te 's-Gravenhage.
2. Becker v.o.f. is niet ontvankelijk in haar vordering. Zij had binnen 15 dagen na de gunningsbrief op 19 januari 2007 de Gemeente moeten dagvaarden. Deze termijn heeft Becker v.o.f. niet in acht genomen.
3. In verband met een discrepantie tussen de omzeteis zoals die in de aankondiging stond en die in de aanbestedingsleidraad, is de aankondiging gecorrigeerd. Die aanpassing is echter tijdig en op een correcte wijze bekend gemaakt.
4. Becker v.o.f. had haar bezwaren met betrekking tot de onduidelijkheid van definities en de omvang van de opdracht eerder (in ieder geval voorafgaand aan de inschrijving) aan de Gemeente kenbaar moeten maken. Thans heeft Becker v.o.f. haar klaagrecht verspeeld.
5. Er is geen sprake van fouten of onduidelijkheden in het bestek. Bij archeologisch onderzoek is het gebruikelijk om op basis van verrekenbare hoeveelheden te contracteren. Het is duidelijk welke werkzaamheden verricht moeten worden en ook de gehanteerde verreken-systematiek voor meerwerk is eenduidig vermeld. Juist om de inschrijvingen onderling vergelijkbaar te maken, moeten de inschrijvers zich baseren op de hoeveelheden die zijn opgenomen in de inschrijfstaat.
6. De bezwaren van Becker v.o.f. - voor zover gegrond - zijn niet zodanig zwaarwegend van aard, dat de resultaten van de aanbesteding in redelijkheid niet in stand kunnen blijven.
3..4. Op de overige stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. In artikel 25.2. onder a. van het bestek is bepaald: "Alle geschillen, hoe ook genoemd, die ontstaan door of in verband met de uitvoering van het contract zullen bij uitsluiting worden behandeld door de bevoegde rechter te Den Haag." Weliswaar is hier een keuze voor de Haagse rechter gemaakt, maar slechts voor zover het betreft de uitvoering van het contract. Het voorliggende geschil ziet niet op de uitvoering van het contract, maar speelt zich nog af in een fase waarin een contract tot stand kan komen. Op deze fase is voormelde bepaling uit het bestek niet gericht. De rechter acht zich daarom bevoegd van het voorliggende geschil kennis te nemen.
4.2. Vooropgesteld moet worden dat voor het treffen van een voorlopige voorziening in een geschil als het onderhavige, slechts plaats is indien op grond van de beperkte toetsing van het kort geding reeds gezegd kan worden dat in hoge mate waarschijnlijk is dat de bodemrechter - indien deze over het onderhavige geschil zal moeten oordelen - tot de conclusie komt dat de Gemeente gehouden is terug te komen op haar gunningsvoornemen. In dit kort geding is derhalve geen volledige toetsing voorgeschreven (en overigens ook niet mogelijk).
4.3. In artikel 55, tweede lid, Bao is bepaald dat een aanbestedende dienst niet eerder een raamovereenkomst sluit en niet eerder een overheidsopdracht gunt op basis van een gunningsbeslissing dan nadat een termijn van 15 dagen na verzending van de mededeling van die gunningsbeslissing is verstreken. Gedurende deze zogenoemde "standstill-termijn" is de verdere werking van de voorlopige gunningsbeslissing als het ware geschorst. Deze schorsende werking vervalt, wanneer niet binnen de standstill-termijn tegen de gunningsbeslissing rechtsmaatregelen worden genomen. Een verdergaand gevolg heeft het verstrijken van de termijn niet. In het voorliggende geval heeft Becker v.o.f. de Gemeente niet binnen de standstill-termijn gedagvaard. De Gemeente is echter nog niet tot definitieve gunning overgegaan en dat is zij kennelijk ook niet van plan, totdat de rechter in dit kort geding uitspraak heeft gedaan. Hiermee heeft de Gemeente feitelijk en geheel onverplicht de schorsende werking ook na ommekomst van de standstill-termijn gehandhaafd. Niet valt in te zien op grond waarvan het Becker v.o.f. niet meer vrij zou staan om in kort geding de staking/schorsing van de aanbestedingsprocedure te vorderen. Becker v.o.f. is derhalve ontvankelijk in haar vordering.
4.4. Verder is naar het voorlopig oordeel van de rechter geen sprake van een tussentijdse en ongeoorloofde wijziging van een selectiecriterium (de omzeteis). In de op
14 november 2006 verzonden en op 16 november 2006 gepubliceerde aankondiging van opdracht staat als voorwaarde voor deelneming een jaaromzet in 2003, 2004 en 2005 in archeologische projecten van ten minste € 800.00,- per jaar. Op 14 november 2006 is een rectificatie van de aankondiging van opdracht verzonden, welke op 17 november 2006 is gepubliceerd en waarin een jaaromzet van ten minste € 750.000,- per jaar over die jaren wordt geëist. De Gemeente heeft ook met deze rectificatie de termijn van 52 dagen voor de ontvangst van de inschrijvingen, genoemd in artikel 38, tweede lid Bao, in acht genomen. Blijkens een door de Gemeente ter zitting getoond exemplaar van een door inschrijvers in te vullen vragenlijst, is ook daarin de voorwaarde van ten minste € 750.000,- per jaar over de jaren 2003 tot en met 2005 opgenomen. De beoordeling van de aanvragen heeft volgens de Gemeente op basis van het criterium in die vragenlijst plaatsgevonden en Becker v.o.f. heeft aan dit criterium voldaan. Zij heeft derhalve geen enkel belang bij haar stellingen in dezen. Het belang van derden, die wellicht van inschrijving hebben afgezien, regardeert Becker v.o.f. niet; het tegendeel lijkt eerder het geval. Dat in hoofdstuk 3.3 van de Aanbestedingsleidraad (hoogstwaarschijnlijk per abuis) als criterium is opgenomen een gemiddelde omzet van € 750.000,- over de jaren 2003, 2004 en 2005, kan niet tot een ander oordeel leiden.
4.5. Becker v.o.f. stelt verder - kort gezegd - dat onduidelijk is wat er precies zal worden vergoed en hoe die vergoeding zal worden berekend, als er méér werkzaamheden dienen te worden verricht, dan de aantallen en hoeveelheden die in de inschrijfstaat staan voorgeschreven.
4.6. Becker v.o.f. heeft haar bezwaren met betrekking tot de in haar ogen onduidelijke verrekenmethode overigens pas in dit kort geding naar voren gebracht en niet reeds vóór haar inschrijving. Het had wel op haar weg gelegen om bij eventuele onduidelijkheden op dit punt, daarover expliciet vragen te stellen. In de aanbestedingsleidraad is aangegeven dat tot 15 december 2006 schriftelijke vragen met betrekking tot de aanbesteding en het bestek kunnen worden gesteld. Naar aanleiding van deze inlichtingenronde is de Nota van Inlichtingen opgesteld. Weliswaar is er blijkens die Nota door een aantal inschrijvers wel gewezen op de lage aantallen die in het bestek zijn opgenomen, maar die zien op het analyse-deel van de opdracht en niet op het veldwerk. De Gemeente heeft in het kader van het analyse-deel steeds verwezen naar de aantallen zoals die in het bestek zijn genoemd. Daar hebben alle inschrijvers vanuit kunnen gaan bij hun berekeningen.
4.7. Ter toelichting op de opdracht en de verrekenmethode, heeft de Gemeente aangevoerd dat het bestek betrekking heeft op de beantwoording van een aantal reeds geformuleerde (algemene en thematische) onderzoeksvragen. De doelstelling van de opdracht is dus uitdrukkelijk niet om álle of zoveel mogelijk archeologische resten op te graven. Het (opgraven en) analyseren van een vooraf bepaald aantal archeologische resten, dient slechts ter beantwoording van voormelde onderzoeksvragen. Eventueel te verrichten meerwerk ziet - aldus de Gemeente - op het qua hoeveelheid afwijken van in het bestek genoemde posten én op posten die nog geheel niet in het bestek zijn opgenomen. Voor de eerste categorie wordt vergoed de "stuksprijs" die de inschrijvers in hun inschrijfstaten voor de lagere hoeveelheid hebben aangegeven en voor de tweede categorie moeten volgens de Gemeente tussen partijen nadere afspraken worden gemaakt. Er bestaat de mogelijkheid dat er tijdens het veldwerk meer artefacten worden gevonden dan dat er ten behoeve van de beantwoording van de onderzoeksvragen nodig zijn. De kosten die samenhangen met de extra inspanningen die de inschrijver zal blijken te moeten verrichten om deze artefacten boven de grond te krijgen, worden volgens de door de Gemeente gehanteerde systematiek geacht te zijn vervat in de vierkante meterprijs voor het veldwerk.
4.8. Van onduidelijkheden in het bestek is naar het voorlopig oordeel van de rechter geen sprake. De manier waarop met de mogelijke extra werkzaamheden wordt omgegaan, blijkt voldoende duidelijk uit de bestekstukken. Ten aanzien van de door Becker v.o.f. gestelde onduidelijkheden zijn blijkens de Nota van Inlichtingen overigens ook geen vragen gesteld. Becker v.o.f. heeft derhalve niet aannemelijk gemaakt, dat de door de Gemeente gehanteerde criteria zodanig onduidelijk zijn geformuleerd, dat redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers ze niet op eenzelfde wijze zouden interpreteren.
4.9. Nu ook een afweging van de wederzijdse partijbelangen niet in het voordeel van Becker v.o.f. uitvalt en niet tot de toewijzing van haar vorderingen zal kunnen leiden, zullen de vorderingen worden afgewezen. Becker v.o.f. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Gemeente Boxmeer worden begroot op EUR 1.501,00.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt Becker v.o.f. in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente Boxmeer tot op heden begroot op EUR 1.501,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.F.M. Strijbos en in het openbaar uitgesproken op 16 maart 2007.