Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 152801 / KG ZA 06-876
Vonnis in kort geding van 12 januari 2007
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EDAH [franchisenemer] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur mr. J.E. Benner,
advocaat mr. R.R. Schuldink te Zwolle,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LAURUS NEDERLAND B.V.,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur mr. J.L. Brens,
advocaat mr. J.E.P.A. van Hooff te 's-Gravenhage.
Partijen zullen hierna [franchisenemer] en Laurus genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties van [franchisenemer]
- de mondelinge behandeling
- de wijziging van eis (in conventie)
- de eis in reconventie
- de pleitnota met producties van [franchisenemer]
- de pleitnota met producties van Laurus.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 4 november 1991 hebben [franchisenemer] en Vendex Food Groep B.V. (de rechtsvoorganger van Laurus) een "samenwerkingsovereenkomst" gesloten. Op grond van die overeenkomst heeft [franchisenemer] sindsdien als franchisenemer een Edah-vestiging aan het [adres] te [vestigingsplaats] geëxploiteerd. Partijen hebben op 16 juli 2004 een nieuwe samenwerkingsovereenkomst gesloten (hierna: de franchiseovereenkomst). Deze overeenkomst is laatstelijk op 30 september 2005 voor de duur van vijf jaren verlengd.
2.2. Voor zover hier van belang, is in de franchiseovereenkomst bepaald:
"12.1 EDAH is bevoegd de overeenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen
[...]
- Indien de rekening-courantschuld van de franchisenemer aan EDAH meer dan 5,5 keer de gemiddelde weekomzet van de laatste 8 (acht) weken bedraagt;
[...]"
2.3. Voorts hebben partijen op 4 november 1991 een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot het winkelpand. Ook deze overeenkomst is laatstelijk op 30 september 2005 voor de duur van vijf jaren verlengd. Laurus is zelf de hoofdhuurder van het winkelpand.
2.4. Voor zover voor dit kort geding van belang, is in de huurovereenkomst bepaald:
"art. 4 Huurder Pro verplicht zich het bij deze gehuurde uitsluitend te gebruiken voor de detailhandel in de artikelen, welke hij door of via Vendex Food Groep B.V. en/of harer dochterondernemingen en/of bedrijfsafdelingen heeft betrokken e.e.a. binnen het kader van de tussen hem en genoemde vennootschap en/of haar dochterondernemingen en/of bedrijfsafdelingen bestaande en hierop betrekking hebbende overeenkomst(en) resp. de eventueel hiervoor in de plaats tredende overeenkomst(en).
art. 5 Partijen Pro erkennen, dat de bij deze aangegane overeenkomst van verhuur en huur binnen de overeengekomen termijnen, derhalve tussentijds wordt geacht te zijn ontbonden m.i.v. de datum, waarop de tussen Huurder en Vendex Food Groep B.V. bestaande en/of nadien tot stand gekomen overeenkomst(en), welke de exploitatie van het pand betreffen, ongeacht om welke reden, word(t)(en) beëindigd/ontbonden.
Zodra de hiervoor bedoelde situatie zich voordoet zal Huurder het bij deze gehuurde pand niet meer gebruiken en met Verhuurster contact opnemen omtrent de ontruiming van het pand waarvoor alsdan een termijn van tenminste één maand in acht zal worden genomen. [...]"
2.5. Sedert begin 2006 wenst Laurus om haar moverende redenen de Edah franchise-formule te beëindigen. In dat kader heeft Laurus getracht de Edah-vestigingen, waaronder die van [franchisenemer], in de verkoop te doen dan wel anderszins aan derden over te dragen. [franchisenemer] heeft vervolgens met een aantal derden, waaronder Albert Heijn, en met Laurus onderhandelingen gevoerd omtrent de verdere exploitatie van het winkelpand. Deze onderhandelingen hebben vooralsnog niet tot een voor [franchisenemer] positief en concreet resultaat geleid.
2.6. Bij brief van 30 november 2006 heeft Laurus in verband met de hoogte van de rekening-courantschuld van [franchisenemer] aan Laurus, op grond van voormeld artikel 12.1 de franchiseovereenkomst opgezegd tegen 31 december 2006. Vervolgens heeft Laurus met ingang van 28 december 2006 de bevoorrading van de Edah-vestiging van [franchisenemer] gestaakt. Laurus heeft [franchisenemer] gesommeerd het winkelpand per 31 december 2006 te ontruimen.
3. Het geschil in conventie
3.1. [franchisenemer] vordert na wijziging van eis - samengevat -:
I. veroordeling van Laurus tot nakoming van de franchiseovereenkomst, met uitdrukkelijke bepaling dat Laurus de bevoorrading van de winkel van [franchisenemer] per direct dient te hervatten, op straffe van verbeurte van een dwangsom,
II. veroordeling van Laurus tot betaling van de door [franchisenemer] geleden schade, nader op te maken bij staat,
III. a. Laurus te bevelen de huurrechten van het winkelpand over te dragen aan Albert Heijn,
b. dan wel Laurus te bevelen medewerking te verlenen aan de totstandkoming van een samenwerkingsovereenkomst tussen Albert Heijn en [franchisenemer],
met veroordeling van Laurus in de kosten van deze procedure.
3.2. Hieraan legt [franchisenemer] - kort en zakelijk weergegeven - het navolgende ten grondslag.
Ingevolge artikel 2.3 van de franchiseovereenkomst, had de opzegging door Laurus bij aangetekende brief of deurwaardersexploit moeten geschieden. In casu is aan deze bepaling niet voldaan, zodat de franchiseovereenkomst (nog) niet rechtsgeldig is opgezegd en dus nog haar werking heeft tussen partijen.
Voorts is de maatregel van opzegging van de franchiseovereenkomst, als reactie op de ontstane rekening-courantschuld van [franchisenemer] aan Laurus, een buitenproportionele reactie. Laurus heeft hiermee misbruik gemaakt van haar bevoegdheid. Op oneigenlijke wijze probeert zij het verkooppunt van [franchisenemer] te behouden voor het Laurus-concern. Hierbij speelt dat vlakbij het winkelpand van [franchisenemer] een Super de Boer-supermarkt (ook behorende tot het Laurus-concern) is gevestigd, zodat Laurus er belang bij heeft dat zich in het winkelpand van [franchisenemer] geen van haar concurrenten zal kunnen vestigen. Voor het opschorten door Laurus van de bevoorradingsverplichting bestaat onvoldoende grond. Deze opschorting wordt door Laurus gebruikt als pressiemiddel om [franchisenemer] ertoe te bewegen haar onderneming aan Laurus te verkopen. Dit is in strijd met de redelijkheid en billijkheid die Laurus jegens [franchisenemer] in acht heeft te nemen. Voorts, zo begrijpt de rechter, stelt [franchisenemer], dat het door Laurus gebruikmaken van haar opzeggingsbevoegdheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
Tenslotte dient een belangenafweging in het voordeel van [franchisenemer] uit te vallen.
3.3. Laurus voert - kort samengevat - het volgende verweer.
- De franchiseovereenkomst is vanwege de hoogte van de rekening-courantschuld, op goede gronden door Laurus opgezegd. Gezien de door [franchisenemer] gerealiseerde weekomzetten, zal zij bij de continuering van haar winkelbedrijf redelijkerwijs niet in staat zijn om de vordering binnen afzienbare tijd te voldoen. Van misbruik van bevoegdheid is geen sprake.
- Laurus heeft met betrekking tot de bevoorrading van de winkel van [franchisenemer] terecht gebruik gemaakt van haar wettelijke opschortingsrecht (vgl. 6:262 BW) om daarmee haar financiële schade (het verder oplopen van de rekening-courantschuld) te beperken. Deze opstelling van Laurus is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar.
3.4. Op de overige stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. Het geschil in reconventie
4.1. Laurus vordert - samengevat -:
1. veroordeling van [franchisenemer] tot betaling van een bedrag van € 1,5 miljoen,
2. veroordeling van [franchisenemer] om het gebruik van de intellectuele eigendomsrechten van Laurus (kort gezegd, de Edah-merktekens) te staken, op straffe van verbeurte van een dwangsom,
3. veroordeling van [franchisenemer] om het winkelpand te ontruimen,
4. a. primair [franchisenemer] te verbieden om in het winkelpand nog langer een detailhandelsonderneming te drijven op straffe van verbeurte van een dwangsom,
b. subsidiair [franchisenemer] te veroordelen het winkelpand uitsluitend (conform artikel 4 van Pro de huurovereenkomst) te gebruiken voor de detailhandel in de artikelen die zij bij of via Laurus heeft betrokken, op straffe van verbeurte van een dwangsom,
met veroordeling van [franchisenemer] in de kosten van deze procedure.
4.2. Aan deze vorderingen in reconventie legt Laurus het volgende ten grondslag.
De rekening-courantschuld van [franchisenemer] bedraagt ten minste € 1,5 miljoen. Op grond van de gemiddelde weekomzet van [franchisenemer], zou die schuld maximaal ongeveer
€ 440.000,- mogen zijn. Laurus was daarom op grond van voormeld artikel 12.1 van de franchiseovereenkomst gerechtigd om die overeenkomst te beëindigen. Als gevolg hiervan is ook de huurovereenkomst opgezegd althans beëindigd en dient [franchisenemer] het winkelpand te ontruimen.
4.3. [franchisenemer] voert - kort samengevat - als verweer dat er geen sprake is van een rechtsgeldige opzegging van de franchiseovereenkomst door Laurus, zodat Laurus de daaruit voortvloeiende verplichtingen en de verplichtingen die op grond van de huurovereenkomst op haar rusten, dient na te komen. Reeds hierom dienen de vorderingen in reconventie volgens [franchisenemer] te worden afgewezen.
4.4. Op de overige stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling in conventie
5.1. Voor toewijzing in kort geding van een vordering tot nakoming van een overeenkomst, is in de regel slechts plaats indien de betrokken aanspraak daarop voldoende aannemelijk is.
5.2. De rechter is voorshands van oordeel dat [franchisenemer] zich niet met succes kan beroepen op het feit dat Laurus heeft nagelaten de opzegging van de franchiseovereenkomst middels een aangetekende brief of bij deurwaardersexploit aan [franchisenemer] kenbaar te maken. [franchisenemer] heeft dit standpunt eerst ter terechtzitting ingenomen. Verder heeft [franchisenemer] niet betwist dat zij (althans, haar raadsman) de opzeggingsbrief van Laurus van
30 november 2006 tijdig per gewone post heeft ontvangen. Bovendien is er bij [franchisenemer] naar aanleiding van die brief kennelijk geen onduidelijkheid ontstaan over de vraag of en, zo ja, per wanneer Laurus de franchiseovereenkomst heeft opgezegd. Onder deze omstandigheden gaat de rechter er daarom vanuit dat [franchisenemer] op geen enkele wijze in zijn belangen is geschaad door het niet volgen van het contractuele procedurevoorschrift met betrekking tot de opzegging van de franchiseovereenkomst. In het voorliggende geval valt immers niet in te zien, welke bijkomende waarde het aangetekend versturen van de opzeggingsbrief of het laten uitbrengen van een deurwaardersexploit voor [franchisenemer] zou hebben.
5.3. [franchisenemer] heeft de hoogte van haar rekening-courantschuld aan Laurus - thans ongeveer € 1,6 miljoen - niet betwist. Ingevolge artikel 12.1 van de franchiseovereenkomst vormt dit enkele gegeven voor Laurus in principe een grond om die overeenkomst op te zeggen.
Wel heeft [franchisenemer] in de dagvaarding en ter terechtzitting op voormeld bedrag een aantal nuanceringen aangebracht. Die nuanceringen hangen kort gezegd samen met de kosten van een grondige verbouwing van de winkel in 1999 en de financiering daarvan, met de waarde van de voorraad en de inventaris in het winkelpand, met de marktontwikkelingen (meer specifiek, de prijzenoorlog binnen de supermarktbranche) en met een tussen de Edah-franchisenemers en Laurus overeengekomen compensatie voor tegenvallende omzetcijfers (de zogenoemde "backoffice"). Deze nuanceringen kunnen [franchisenemer] voorshands echter niet baten, nu zij veelal zijn gelegen in omstandigheden die tot haar eigen ondernemersrisico behoren en overigens aan de hoogte en het in de laatste maanden steeds oplopen van de rekening-courantschuld niets kunnen afdoen.
Gezien verder de hoogte van de schuld en de redelijke en niet betwiste verwachting van Laurus dat [franchisenemer] die schuld bij de voortzetting van de franchiseovereenkomst niet binnen een voor Laurus redelijke termijn zal kunnen voldoen, acht de rechter de wens van Laurus om tot beëindiging van de franchiseovereenkomst met [franchisenemer] te komen, voorshands niet buitenproportioneel. De stelling van [franchisenemer] dat Laurus met die beëindiging slechts voor ogen heeft het winkelpand van [franchisenemer] voor haar eigen concern te behouden althans Albert Heijn daaruit te weren, hoe aannemelijk ook en wat daar ook van zij, kan niet tot een ander oordeel leiden. Laurus heeft een rechtens te respecteren belang haar bedrijfseconomische en financiële positie te beschermen en de beëindiging van de franchiserelatie met [franchisenemer] past binnen dat kader. Van misbruik van bevoegdheid door Laurus als bedoeld in artikel 3:13 BW Pro is, naar voorlopig oordeel, dan ook geen sprake. Daarnaast is voorshands onvoldoende aannemelijk, dat de bodemrechter het door Laurus gebruikmaken van haar opzeggingsbevoegdheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zal achten.
5.4. Vervolgens is nog wel aan de orde de vraag of Laurus de franchiseovereenkomst op een termijn van één maand heeft kunnen beëindigen. Buiten het evidente belang van Laurus dat de rekening-courantschuld van [franchisenemer] niet verder zal oplopen, zijn hierbij de volgende feiten en omstandigheden van belang. Laurus en [franchisenemer] hebben reeds gedurende meer dan 15 jaar een zakelijke relatie met elkaar als respectievelijk franchisegever en -nemer. [franchisenemer] is thans voor haar inkomen volledig afhankelijk van de exploitatie van de door haar gehuurde (Edah-) winkelvestiging te [vestigingsplaats]. Verder is niet gesteld of gebleken dat Laurus eerder dan in haar brief van 30 november 2006 wezenlijke consequenties heeft verbonden aan het feit dat de rekening-courantschuld van [franchisenemer] ver uitstijgt boven de contractuele norm, terwijl die omstandigheid zich blijkens het overgelegde rekening-courantoverzicht in ieder geval reeds vanaf september 2005 onafgebroken heeft voorgedaan. Ook op het moment dat de franchiseovereenkomst met [franchisenemer] laatstelijk voor vijf jaren is verlengd, in september 2005, was de meergenoemde norm van 5,5 maal de weekomzet van [franchisenemer] reeds door haar in significante mate overschreden.
Onder deze omstandigheden acht de rechter het, vooral gezien de langdurige relatie tussen partijen, voorshands voldoende aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dat Laurus bij haar opzegging een termijn van slechts één maand heeft gehanteerd. Laurus had aan [franchisenemer] meer tijd dan die ene maand moeten gunnen om zich te kunnen beraden op de ontstane situatie en om [franchisenemer] daarmee een reële mogelijkheid te bieden naar alternatieven te kunnen zoeken zonder dat de continuïteit van haar bedrijfsvoering volledig wordt geblokkeerd. In dat kader komt aan Laurus in redelijkheid ook geen beroep toe op het door haar ingeroepen opschortingsrecht.
5.5. In het voorgaande ziet de rechter aanleiding om bij wijze van ordemaatregel Laurus te veroordelen om de bevoorrading van de winkelvestiging van [franchisenemer] te [vestigingsplaats] te hervatten èn haar overige verplichtingen na te komen en wel tót 1 mei 2007. In verband met de gerechtvaardigde (financiële) belangen van Laurus in dezen, zal de rechter aan deze veroordeling de voorwaarde verbinden dat de rekening courantschuld van [franchisenemer] aan Laurus in ieder geval door de hervatting van de bevoorrading niet zal mogen toenemen. Voor het treffen van een verdergaande maatregel, bestaat voorshands geen aanleiding en het spoedeisend belang aan de zijde [franchisenemer] noopt daar thans ook niet toe.
5.6. De rechter gaat er vanuit, dat partijen de tot 1 mei 2007 resterende maanden zullen benutten om een voor beide partijen bevredigende oplossing te bereiken van de problematiek, die in wezen is ontstaan door de niet door [franchisenemer], maar door Laurus opgevatte wens de Edah-formule binnen Laurus-verband te beëindigen.
5.7. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als volgt. Aan de dwangsomsanctie zullen een maximum en een rechterlijke matigingsbevoegdheid van de hierna te vermelden inhoud worden verbonden.
5.8. De vordering onder II heeft een declaratoir karakter en kan reeds om die reden in kort geding niet worden toegewezen. Ook de vorderingen onder IIIa en IIIb zullen worden afgewezen. Er bestaat, naar het voorlopig oordeel van de rechter, geen enkele rechtsgrond om Laurus te bevelen om haar huurrechten aan Albert Heijn over te dragen of om mee te werken aan de totstandkoming van een franchiseovereenkomst tussen Albert Heijn en [franchisenemer]. Overigens is Albert Heijn in deze procedure geen partij.
5.9. Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
6. De beoordeling in reconventie
6.1. Het door Laurus in reconventie onder 1 gevorderde strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering in kort geding is slechts dan plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling - bij afweging van de belangen van partijen - aan toewijzing niet in de weg staat.
6.2. Hoewel het bestaan van de vordering en de hoogte ervan door [franchisenemer] zijn erkend, bestaat er naar het voorlopig oordeel van de rechter voor het treffen van een onmiddellijke voorziening in dezen geen noodzaak. Zoals hiervoor in conventie reeds is overwogen, is er in ieder geval al sinds september 2005 sprake van een aanzienlijke rekening-courantschuld van [franchisenemer] aan Laurus. Niet valt in te zien waarom Laurus thans op korte termijn tot de inning van deze schuld wenst over te gaan. Zij heeft daarvoor in dit geding een onvoldoende spoedeisend belang gesteld.
6.3. De vorderingen onder 2, 3 en 4a komen gezien het oordeel in conventie niet voor toewijzing in aanmerking.
6.4. Tegen het onder 4b gevorderde heeft [franchisenemer] zich niet uitdrukkelijk verweerd. Deze vordering zal worden toegewezen. Gezien de (contractuele) relatie die partijen nog met elkaar hebben en de wederzijdse belangen waarmee zij in dat kader nog rekening dienen te houden, hoeft Laurus voorshands voor de periode waarin [franchisenemer] nog gebruik mag maken van het winkelpand, niet te accepteren dat [franchisenemer] vanuit dat pand andere dan Laurus-producten gaat verkopen.
6.5. Aan de dwangsomsanctie zal een rechterlijke matigingsbevoegdheid van de hierna te vermelden inhoud worden verbonden.
6.6. Laurus B.V. zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Edah B.V. worden begroot op EUR 408,00 voor salaris procureur.
7. De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
7.1. gebiedt Laurus om tót 1 mei 2007 de bevoorrading van de Edah-winkel van [franchisenemer] aan het [adres] 30 te [vestigingsplaats] op gelijke wijze als voorheen voort te zetten en haar verplichtingen uit de franchise- en de huurovereenkomst onverkort na te komen, doch slechts indien en voor zover de rekening-courantschuld van [franchisenemer] aan Laurus door deze bevoorrading niet toeneemt,
7.2. bepaalt dat Laurus voor iedere dag dat zij in strijd handelt met het onder 7.1 bepaalde, aan [franchisenemer] een dwangsom verbeurt van EUR 5.000,-, tot een maximum van EUR 500.000,-,
7.3. bepaalt dat deze dwangsom vatbaar zal zijn voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, in aanmerking genomen de mate waarin aan het vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding,
7.4. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
7.5. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
7.6. wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
7.7. verbiedt [franchisenemer] om het winkelpand aan het [adres] 30 te [vestigingsplaats] anders te gebruiken dan voor de detailhandel in bij Laurus en/of haar dochtermaatschappijen en/of bedrijfsafdelingen betrokken goederen,
7.8. bepaalt dat [franchisenemer] voor iedere dag dat zij in strijd handelt met het onder 7.7 bepaalde, aan Laurus een dwangsom verbeurt van EUR 5.000,-,
7.9. bepaalt dat deze dwangsom vatbaar zal zijn voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, in aanmerking genomen de mate waarin aan het vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding,
7.10. veroordeelt Laurus B.V. in de proceskosten, aan de zijde van [franchisenemer] tot op heden begroot op EUR 408,00,
7.11. verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
7.12. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.G.J.M. Bogaerts en in het openbaar uitgesproken op 12 januari 2007.