Uitspraak
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
VONNIS IN KORT GEDING
Zaaknummer : 132695 / KG ZA 05-676
Datum uitspraak: 10 november 2005
Vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KURSTJENS B.V.,
gevestigd te Hedel,
eiseres bij exploot van dagvaarding van 29 september 2005,
procureur mr. W.P. de Leeuw,
advocaat mr. E.W.J. van Dijk te Tiel,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
WATERSCHAP AA EN MAAS,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
gedaagde bij gemeld exploot,
procureur mr. W.J. Kolkert,
waarin heeft gevorderd zich te mogen voegen aan de zijde van gedaagde:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DOSCO BAGGERWERKEN B.V.,
gevestigd te Zwaag,
voegende partij aan de zijde van het Waterschap,
procureur mr. Ph.C.M. van der Ven,
advocaat mr. L. Knoups te Rotterdam.
Partijen zullen hierna respectievelijk "Kurstjens", "het Waterschap" en "Dosco" worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Kurstjens heeft in kort geding gesteld en gevorderd zoals hierna verkort is weergegeven.
1.2. De advocaat van Kurstjens heeft de vordering ter terechtzitting toegelicht, mede aan de hand van de door hem overgelegde pleitnotities met producties.
1.3. De procureur van het Waterschap heeft verweer gevoerd, mede aan de hand van de door hem overgelegde pleitnotities met producties.
1.4. Op haar daartoe strekkend verzoek is Dosco, nadat was gebleken van haar belang in dit kort geding op te treden en nadat Kurstjens en het Waterschap te kennen hadden gegeven daartegen geen bezwaar te hebben, toegelaten als voegende partij aan de zijde van het Waterschap. De advocaat van Dosco heeft tegen de vorderingen van Kurstjens verweer gevoerd, mede aan de hand van de door haar overgelegde pleitnotities met producties.
1.5. Na gevoerd debat hebben partijen vonnis gevraagd.
1.6. Op 7 november 2005 heeft de griffier op verzoek van de rechter bij Kurstjens en het Waterschap de hierna meer te noemen standaard RAW-bepalingen opgevraagd. De voegende partij is van dit verzoek op de hoogte gesteld en ook zij is in de gelegenheid gesteld de gevraagde informatie te overleggen, van welke mogelijkheid zij heeft afgezien.
Op 8 november 2005 hebben zowel Kurstjens als het Waterschap, zonder enige nadere inhoudelijke toelichting op het geschil en/of op hun standpunten, hetzelfde boekwerk met de gevraagde RAW-bepalingen overgelegd.
2. De feiten
2.1. Op 15 juli 2005 heeft het Waterschap een aankondiging van opdracht met betrekking tot de waterbodemsanering van het grachtenstelsel te Ravenstein (hierna te noemen: het werk) in de Aanbestedingskrant geplaatst. In deze aankondiging is het Aanbestedingsreglement Werken 2004 (verder: ARW 2004) op de aanbesteding van toepassing verklaard.
2.2. Alleen Kurstjens en Dosco hebben zich voor de aanbesteding ingeschreven, waarna op
2 september 2005 de aanbesteding heeft plaatsgevonden. Bij brief van 19 september 2005 heeft het Waterschap aan Kurstjens medegedeeld voornemens te zijn de opdracht tot uitvoering van het werk te gunnen aan de economisch gunstigste inschrijver, te weten Dosco.
2.3. Kort en zakelijk weergegeven komt de door Kurstjens voorgestelde werkwijze erop neer dat de uit de grachten gebaggerde baggerspecie daar wordt vermengd met water, waarna het door een persleiding wordt vervoerd naar een zogenoemde beunbak. Het gehele slibmengsel wordt vervolgens afgevoerd naar een erkende verwerkingslocatie. De werkwijze van Dosco houdt in dat het slibmengsel nadat het door de persleiding richting de beunbak is getransporteerd, met behulp van polymeren wordt ontwaterd, waarna het onttrokken water wordt teruggepompt naar/in de gracht en (slechts) het ingedikte slib naar de verwerkingslocatie wordt afgevoerd.
3. Het geschil
3.1. Kurstjens vordert in dit kort geding, kort weergegeven, uitvoerbaar bij voorraad het Waterschap te verbieden het onderhavige werk te gunnen aan een andere inschrijver dan Kurstjens, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,- bij overtreding van dit verbod, met veroordeling van het Waterschap in de kosten van deze procedure.
3.2. Kurstjens legt daaraan het navolgende ten grondslag.
3.2.1. Primair: De methode die door Dosco zal worden gebruikt voor de uitvoering van het werk, waarbij de uitgebaggerde baggerspecie voorafgaand aan het transport naar de verwerkingslocatie zal worden ontwaterd en zogenoemd proceswater in de grachten zal worden (terug-) gepompt, vereist een vergunning op grond van de Wet verontreiniging oppervlaktewateren (verder: Wvo-vergunning). Zonder deze vergunning kan het werk niet op de door Dosco voorgestane wijze worden uitgevoerd, zodat sprake is van een inschrijving onder voorwaarden als bedoeld in artikel 2.25 van het ARW 2004. Dit brengt met zich dat de inschrijving van Dosco moet worden geacht niet te zijn gedaan.
3.2.2. Subsidiair: Er is geen sprake van een besteksconforme inschrijving van Dosco, nu het bestek niet voorziet in de door Dosco voorgestane werkwijze voor de uitvoering van het werk. Hierbij is van belang dat in casu sprake is van een bestek volgens de RAW-systematiek. Een dergelijk bestek kenmerkt zich door een gedetailleerde werkbeschrijving door middel van uitvoeringsgerichte bestekposten/resultaatsverplichtingen. Deze verplichtingen worden samengesteld vanuit de RAW-catalogus met voorbeschreven standaardbestekteksten. Alles wat de opdrachtgever wenst, moet in het bestek zijn opgenomen. Wat niet in het bestek staat genoemd, kan en mag de aannemer niet uitvoeren; de keuzevrijheid ten aanzien van de (wijze van) uitvoering van het werk is voor de aannemer derhalve minimaal. De gehele RAW-standaard is op het werk van toepassing. Uit artikel 17.03.04 van de RAW-regeling volgt dat indien in het bestek het lozen van proceswater is toegestaan, de voorwaarden waaronder de waterlozing mag plaatsvinden in het bestek zijn vermeld. De ontwatering van de baggerspecie en het terugpompen (lozen) van het proceswater, onderdeel van de inschrijving van Dosco, is niet als mogelijkheid in het voorliggende bestek opgenomen. Dosco voegt in haar voorgestelde werkwijze derhalve een aantal bestekposten/resultaatverplichtingen aan het bestek toe. Het niet opnemen in het bestek van lozingscriteria en het niet aanwezig zijn van een Wvo-vergunning, houdt in dat lozen van water in het onderhavige bestek niet is toegestaan. Bovendien ontbreken er in het bestek nog andere essentiële aspecten met betrekking tot het ontwateren van de baggerspecie en het teruglozen van het proceswater. Hier komt nog bij dat het werken met polymeren milieubelastend is en een aannemer alleen gebruik mag maken van milieubelastende middelen, voor zover het bestek daarin uitdrukkelijk voorziet en de opdrachtgever er dus voor heeft gekozen de daaruit voortvloeiende risico's te aanvaarden. In casu is dat niet het geval.
Tenslotte heeft Kurstjens gewezen op het vereiste van kostenhomogeniteit, waarmee - kort gezegd - wordt bedoeld dat de kosten per eenheid per bestekpost/resultaatsverplichting gelijk (homogeen) moeten zijn. Het voorstel van Dosco is niet kostenhomogeen, nu zij alle kosten voor de ontwateringsstappen heeft ondergebracht bij de resultaatsverplichting "vervoeren en laden in schip". Kostenhomogeniteit in het voorstel van Dosco zou alleen kunnen worden bereikt, indien in het bestek afzonderlijke bestekposten voor de ontwateringsstappen zouden zijn opgenomen, hetgeen niet het geval is.
Gezien het voorgaande dient de inschrijving van Dosco als zijnde niet besteksconform worden gepasseerd.
3.3. Het verweer van het Waterschap tegen de vordering komt zakelijk weergegeven op het volgende neer.
3.3.1. Er is geen sprake van een inschrijving onder voorwaarde (-n) als bedoeld in artikel 2.25 van het ARW 2004. Dosco heeft een onvoorwaardelijke inschrijving gedaan. Zij heeft zich immers op geen enkele wijze het recht voorbehouden op haar inschrijving terug te komen. De eventuele weigering een Wvo-vergunning aan Dosco af te geven, brengt niet met zich dat de inschrijving van Dosco vervalt en Dosco zich terugtrekt uit de aanbestedingsprocedure. Dosco heeft het risico met betrekking tot de afgifte van de vergunning voor haar eigen rekening en risico genomen.
3.3.2. Via de RAW-systematiek kan de werkwijze van de uitvoering van het werk zijn beschreven, maar het biedt de aannemer voldoende ruimte om een eigen werkwijze voor de uitvoering van het werk te kiezen, mits deze voldoet aan de in het bestek genoemde kaders. In het onderhavige geval heeft de resultaatsverplichting slechts betrekking op de hoeveelheid te verwijderen, te transporteren en te storten baggerspecie. Daarbij zijn twee voorwaarden gesteld, namelijk het baggeren met nat materieel en het vervoer met toepassing van een hydraulisch systeem. De wijze waarop deze opdracht feitelijk wordt uitgevoerd, staat geheel ter beoordeling van de opdrachtnemer. Het is dus uitdrukkelijk niet zoals door Kurstjens gesteld, dat wat niet in het bestek staat vermeld ook niet mag worden uitgevoerd. Dat in het bestek niets is opgenomen over het ontwateren van de baggerspecie en het lozen van het proceswater, brengt niet met zich dat deze activiteiten bij de uitvoering van het werk verboden zijn. De RAW-bepalingen zijn slechts van toepassing, voor zover dat in het bestek staat vermeld. Het door Kurstjens aangehaalde artikel 17.03.04 van de RAW-regeling, is niet op het voorliggende werk van toepassing verklaard en kan dus niet als grondslag voor de vorderingen van Kurstjens dienen.
De door Dosco gekozen werkwijze voldoet geheel aan de in het bestek opgenomen voorwaarden. Dat Dosco daarbij gebruik maakt van een retourleiding voor het terugpompen van het proceswater, doet daar niets aan af. Bovendien is ook de door Dosco gekozen uitvoering kostenhomogeen.
3.4. Dosco heeft het volgende verweer gevoerd.
3.4.1. Ook Dosco stelt zich op het standpunt dat zij geen voorwaardelijke inschrijving heeft gedaan. Indien de Wvo-vergunning niet wordt verleend, zal zij alsnog het werk voor de aangeboden prijs besteksconform moeten uitvoeren. De risico's op dit punt liggen volledig aan de zijde van Dosco. De verkrijging van een Wvo-vergunning valt niet onder de verantwoordelijkheid van het Waterschap.
3.4.2. De aanbesteder kan in het bestek aangeven welke RAW-bepalingen op het werk van toepassing zijn. De overige RAW-bepalingen (waaronder artikel 17.03.04) zijn, in tegenstelling tot hetgeen Kurstjens heeft betoogd, niet van toepassing. In dit kader heeft Dosco voorts verwezen naar de toelichting van de RAW (volgens haar onderdeel 003, blad 5), waarin is bepaald:
"Het lijkt misschien in tegenspraak dat enerzijds activiteiten worden beschreven, terwijl anderzijds de aannemer vrij is in keuze van materieel en uitvoering. Bij nadere beschouwing zal blijken dat activiteiten in zeer algemene termen zijn aangegeven. Zo beperken deze zich veelal tot termen "aanbrengen", "vervoeren", "ontgraven", enzovoort. Binnen dit kader zal de aannemer zijn wijze van uitvoering en zijn materieelinzet bepalen."
Dat de mogelijkheid van ontwatering niet in het bestek is opgenomen, betekent niet dat het niet is toegestaan. Dit geldt tevens voor het gebruik van polymeren en het feit dat er in het bestek niets is bepaald over een eventuele Wvo-vergunning.
De inschrijving van Dosco is volledig besteksconform.
3.5. Op hetgeen partijen overigens over en weer hebben aangevoerd, zal voor zoveel nodig bij de beoordeling worden ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Vooropgesteld moet worden dat voor het treffen van een voorziening als verlangd in het onderhavige geval, gelet op de ernst van de gevolgen ervan, slechts plaats is indien op grond van de beperkte toetsing van het kort geding reeds gezegd kan worden dat in hoge mate waarschijnlijk is dat de bodemrechter - indien deze over het onderhavige geschil zal moeten oordelen - tot de conclusie komt dat het Waterschap gehouden is terug te komen op zijn gunningsvoornemen ten aanzien van het werk. In dit kort geding is een volledige toetsing niet voorgeschreven en overigens ook niet mogelijk.
4.2. Naar het voorlopig oordeel van de rechter kan de inschrijving van Dosco niet worden gekenmerkt als een voorwaardelijke inschrijving, die het Waterschap ingevolge artikel 2.25 van de ARW 2004 terzijde had moeten leggen. De inschrijving is, zoals Dosco zelf ook uitdrukkelijk en expliciet heeft gesteld, volledig onvoorwaardelijk. Dosco legt de verantwoordelijkheid voor het verkrijgen van de Wvo-vergunning immers niet bij het Waterschap, maar volledig bij zichzelf. Indien geen Wvo-vergunning aan Dosco zal worden afgegeven, dan trekt zij zich niet terug als inschrijver op het werk en blijft zij gehouden het werk voor de thans geoffreerde prijs besteksconform uit te voeren.
4.3. De primaire grondslag van Kurstjens kan gezien het voorgaande voorshands derhalve niet tot toewijzing van haar vorderingen leiden. Ten aanzien van de vraag of Dosco een besteksconforme inschrijving heeft gedaan, onderdeel van de subsidiaire grondslag van Kurstjens, overweegt de rechter als volgt.
4.4. Het toetsingskader in dit kort geding brengt met zich, dat slechts indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat er sprake is van een niet-besteksconforme aanbesteding van Dosco, de vorderingen van Kurstjens (in enige vorm) voor toewijzing in aanmerking komen.
4.5. Tussen partijen is niet in geschil dat het onderhavige bestek volgens de RAW-standaard is opgemaakt. Wel verschillen partijen van mening in hoeverre de RAW-bepalingen, waaronder het eerder aangehaalde artikel 17.04.03, hun gelding hebben. Het Waterschap en Dosco hebben zich op het standpunt gesteld dat slechts de RAW-bepalingen die in het bestek van toepassing zijn verklaard, op het voorliggende bestek van toepassing zijn. Volgens Kurstjens zijn alle bepalingen uit de RAW-standaard die zien op de soorten werkzaamheden waar het in casu om gaat zonder meer van toepassing, ook als ze niet expliciet in het bestek worden vermeld.
4.6. Voor de beoordeling van dit geschil, acht de rechter de volgende feiten en omstandigheden van belang:
4.6.1.In het eerste lid van artikel 01.01.01 in hoofdstuk/onderdeel 3 van het bestek, onder de kop "VAN TOEPASSING ZIJNDE BEPALINGEN" staat vermeld:
"Op dit werk zijn van toepassing de Standaard RAW Bepalingen, zoals laatstelijk gewijzigd in december 2002, hierna te noemen 'Standaard 2000', uitgegeven door de Stichting CROW."
4.6.2.Voorts wordt in de rest van het bestek voornamelijk over de RAW gesproken in termen als "In aanvulling op de Standaard...", "In afwijking van de Standaard...", "...als bedoeld in artikel x van de Standaard...", " Het bepaalde in artikel x van de Standaard is niet van toepassing", "Een plan, als bedoeld in artikel x van de Standaard, ...".
4.6.3. In het bestek wordt ook een aantal keer naar de RAW verwezen in termen als "Verwezen wordt naar artikel x van de Standaard.", "Op de datum van aanvang is van toepassing het bepaalde in artikel x van de Standaard.". Deze verwijzingen lijken echter niet te zijn opgenomen met de intentie dat slechts de daarin genoemde bepalingen van toepassing zijn, maar meer ter verduidelijking of aanvulling van de betreffende RAW-bepaling.
4.6.4. Bij het voorgaande is nog van belang hetgeen in het vierde lid van artikel 01.01.01 van de RAW-bepalingen, onder de kop "Van toepassing zijnde bepalingen", is opgenomen:
"Voorzover de in het bestek opgenomen bepalingen in de plaats treden, dan wel wijzigingen, aanvullingen of uitbreidingen zijn van de bepalingen uit deze Standaard, gaan de in het bestek opgenomen bepalingen boven die uit deze Standaard.
4.7.Het hierboven onder 4.6 overwogene, in onderling verband en samenhang bezien, leidt tot het voorlopig oordeel van de rechter dat in ieder geval Hoofdstuk 17 van de RAW-bepalingen, het hoofdstuk dat gaat over Verontreinigde grond en verontreinigd water, in zijn geheel op het werk van toepassing is. Ook artikel 17.03.04 is derhalve in casu van belang. Het Waterschap en Dosco hebben het tegendeel niet aannemelijk gemaakt.
4.8. Het komt de rechter overigens ook vreemd voor dat de bepaling 17.03.04, die luidt: "Indien in het bestek het lozen van proceswater is toegestaan, zijn de voorwaarden waaronder de waterlozing mag plaatsvinden, in het bestek vermeld.", expliciet in het bestek van toepassing had moeten worden verklaard. Of het lozen van proceswater is toegestaan of het is niet toegestaan. Dit staat volledig los van de vraag of er een plicht is om de slib te ontwateren en het proceswater te lozen. De argumenten van het Waterschap dat ze (1) de uitvoeringswijze volledig hebben opengelaten om de creativiteit van de aannemer niet in de weg te staan en dat (2) als polymeren waren voorgeschreven een aantal aannemers al sowieso niet zou hebben kunnen inschrijven, staan geenszins in de weg aan het opnemen in het bestek van de enkele mogelijkheid om proceswater te lozen. Niet valt in te zien dat dit de creativiteit van mogelijke inschrijvers zou beperken.
4.9. Hier komt nog bij de opmerkingen in het saneringsonderzoek over de slechte ontwateringseigenschappen van het slib (zie paragraaf 7.3, Afvoer baggerspecie). Hoewel aan het Waterschap kan worden toegegeven dat die opmerking is gemaakt in het kader van de vraag of de slib "per as" (over de weg) kan worden afgevoerd, kan er voorshands wel uit worden opgemaakt dat het Waterschap de mogelijkheid om water terug in de gracht te pompen niet heeft willen opnemen, althans in ieder geval niet in eerste instantie en kennelijk niet eerder dan nadat zij de inschrijving van Dosco had ontvangen. Hierbij is mede van belang de verdere inhoud van het saneringsonderzoek, waarin nergens wordt gesproken over het ontwateren van de baggerspecie, al dan niet met behulp van polymeren.
4.10. Het voorgaande leidt voorshands tot de conclusie dat voldoende aannemelijk is geworden dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat de inschrijving van Dosco niet besteksconform is en dat dit gebrek in de aanbestedingsprocedure zodanig zwaarwegend is, dat de voorgenomen gunning aan Dosco geen verder gevolg zal mogen krijgen. Een belangenafweging leidt niet tot een andere beslissing.
4.11. Nu Kurstjens de enige ander inschrijver is, het Waterschap zich niet op het (subsidiaire) standpunt heeft gesteld dat de inschrijving van Kurstjens niet aan alle voorwaarden voldoet en daarvan ook overigens voorshands niet is gebleken, is het het Waterschap niet toegestaan het werk onder besteknummer 04.W081.00 aan een ander dan aan Kurstjens op te dragen. Dit laat uiteraard onverlet de bevoegdheid van het Waterschap om in het geheel van gunning op grond van het voorliggende bestek af te zien.
De vorderingen van Kurstjens komen derhalve voor toewijzing in aanmerking, met dien verstande dat onvoldoende aanleiding bestaat aan de veroordeling een dwangsomsanctie te verbinden. De rechter gaat er in dat kader vanuit dat het Waterschap, als publiek lichaam, vrijwillig aan dit veroordelend vonnis zal voldoen.
4.12. Het Waterschap en Dosco zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
laat Dosco toe als voegende partij aan de zijde van het Waterschap;
verbiedt het Waterschap het onderhavige werk onder besteknummer 04.W081.00 te gunnen aan een andere inschrijver dan Kurstjens, indien het Waterschap nog tot gunning van het werk wenst over te gaan;
veroordeelt het Waterschap en Dosco in de kosten van deze procedure, aan de zijde van Kurstjens tot op heden in totaal begroot op € 1.829,60,-, waarvan € 1.500,- salaris procureur en € 329,60 verschotten;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.B.M. Keurentjes, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 november 2005 in tegenwoordigheid van de griffier.