Uitspraak
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
VONNIS IN KORT GEDING
Zaaknummer : 124469 / KG ZA 05-194
Datum uitspraak: 26 april 2005
Vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HOPPENBROUWERS ELEKTROTECHNIEK B.V.,
gevestigd te Udenhout,
eiseres bij exploot van dagvaarding van 17 maart 2005,
procureur mr. M.A. Wintgens,
advocaat mr. B.M. Vijverberg te Eindhoven,
tegen:
de rechtspersoon naar publiek recht
WATERSCHAP DE DOMMEL,
zetelende te Boxtel,
gedaagde bij gemeld exploot,
procureur mr. J.E. Lenglet,
advocaat mr. A.C.M. Fischer-Braams te Den Haag,
en tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HVL B.V.,
gevestigd te Eindhoven,
gevoegde partij aan de zijde van Waterschap De Dommel,
procureur mr. J.E. Lenglet,
advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Den Haag.
Partijen zullen hierna "Hoppenbrouwers", "het Waterschap" en "HVL" worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Hoppenbrouwers heeft in kort geding gesteld en gevorderd zoals hierna verkort is weergegeven. Haar advocaat heeft de vordering ter terechtzitting toegelicht, mede aan de hand van de door haar overgelegde pleitnotities met producties.
1.2. De advocaat van het Waterschap heeft verweer gevoerd, mede aan de hand van de door haar overgelegde pleitnotities met producties.
1.3. Ter zitting van 12 april 2005 heeft de raadsvrouwe van het Waterschap aanvankelijk bezwaar gemaakt tegen de overlegging door Hoppenbrouwers van een daags tevoren (op 11 april 2005) gereedgekomen en derhalve ook toen pas, maar wel diezelfde dag nog aan haar toegefaxt rapport van P.Coppes ("C+B advies en realisatie BV"; hierna aan te duiden als: het Rapport-Coppes) op de grond dat het Waterschap zich daarop nog onvoldoende had kunnen beraden. Nadat de rechter zich bereid verklaarde om de zitting voor twee dagen (48 uur) aan te houden tot donderdagmiddag 14 april 2004 te 14.00 uur teneinde het Waterschap de gelegenheid te geven om zich ruimer op dat Rapport-Coppes te kunnen beraden, heeft de raadsvrouwe van het Waterschap dit bezwaar ingetrokken. Het Rapport-Coppes maakt mitsdien deel uit van de gedingstukken.
1.4. HVL heeft gevorderd zich te mogen voegen aan de zijde van Waterschap De Dommel, omdat het Waterschap voornemens is de opdracht aan HVL te gunnen. HVL wenst haar aanspraak op gunning veilig te stellen. De advocaat van HVL heeft ter zitting het woord gevoerd, mede aan de hand van de door hem overgelegde pleitnotities met producties.
1.5. Na gevoerd debat hebben partijen vonnis gevraagd, zowel in het incident tot voeging als in het kort geding.
2. Het geschil
2.1. In deze zaak doet zich het volgende voor:
2.1.1. Het Waterschap wil haar afvalwaterzuiveringsinstallatie te Boxtel uitbreiden. Daartoe heeft zij in het dagblad "Cobouw" van 16 december 2004 een aankondiging van openbare aanbesteding (Hoppenbrouwers, prod. 1) gedaan met, voor zover in dit geding van belang, de volgende inhoud:
....
2. Wijze van aanbesteding:
Openbare aanbesteding onder toepasselijkheid van het UAR-2001.1
....
4b Aard en omvang van de uit te voeren werken:
....
Electrotechnische werken, in hoofdzaak:
- Vervangen, aanpassing en uitbreiding schakel- en besturingsinrichting;
- Vervangen, aanpassing en uitbreiding besturingsinstallatie;
- Terrein(kabel)werken;
- Coördinatie met overige aannemers en nutsbedrijven;
- Engineering;
- Onderhoud van de gemaakte installaties;
- Maatregelen voor het in bedrijf houden bestaande installatie;
4c. Opdeling in percelen:
Perceel 1: Civieltechnische werken, bestek 17-2004;
Perceel 2: Werktuigbouwkundige werken, besteknummer 18-2004;
Perceel 3: Electrotechnische en besturingsinstallaties, besteknummer 19-2004;
....
13. Economische en technische minimumeisen:
De inschrijver dient bij zijn inschrijving de volgende gegevens te overleggen (Vzr: bedoeld zal zijn: "over te leggen"):
a. ....
h. Een opgave van de in de afgelopen vijf jaren in uitvoering genomen werken, mimimaal één, op het gebied van:
....Perceel 3: Electrotechnische- en meet- en regeltechnische installaties;
met soortgelijke werkzaamheden als bedoeld onder 4b en het bestek, met een aanneemsom van meer dan:
.... Perceel 3: € 500.000
Voor dit geding is alleen perceel 3, Electrotechnische en besturingsinstallaties, van belang. 2.1.2. Het betreffende bestek nummer 19-2004 houdt met betrekking tot de punten "Aard en omvang van de uit te voeren werken", "Economische en technische minimumeisen" en "De inschrijver dient bij zijn inschrijving de volgende gegevens te overleggen" aanvullend in:
- in artikel 1.4 "Inschrijving" lid 1:
1. De inschrijver dient bij zijn inschrijving de volgende gegevens te overleggen:
a. 1) De inschrijvingsdocumenten conform bijlage...
2) Open begroting....
Desgevraagd dient de inschrijver binnen vijf werkdagen na het gedane verzoek de volgende gegevens te overleggen:
b. ....
h. Een opgave van de in de afgelopen vijf jaren in uitvoering genomen werken met een aanneemsom van meer dan € 500.000,- op het gebeid van het aanpassen van een communale afvalwaterzuivering, met soortgelijke werken als bedoeld in artikel, paragraaf 1.11.
NB Vzr: Artikel 1.11 houdt een omschrijving van het werk in die gelijkluidend is aan het aangehaalde punt 4b van de aankondiging.
- in artikel 1.9. "Opdracht":
Voor de opdracht komen uitsluitend in aanmerking inschrijvers die voldoen aan de in paragraaf 1.4 gestelde inschrijvingsvoorwaarden en het onderstaande:
A. De inschrijver heeft in de afgelopen vijf jaar soortgelijke werken als genoemd onder lid 1.11 binnen de vastgestelde termijn naar tevredenheid van de opdrachtgever uitgevoerd en opgeleverd. In deze periode dient minimaal één project met een aanneemsom (exclusief omzetbelasting) van meer dan € 500.000,- gerealiseerd te zijn...
In artikel 1.6 van het bestek worden voorts nog aanvullende eisen gesteld voor de partij die de applicatiesoftware zal ontwikkelen.
2.1.3. Hoppenbrouwers was met een prijs van € 618.000,-- de laagste inschrijver. Hoppenbrouwers heeft in haar opvatting soortgelijke werken tot tevredenheid van opdrachtgevers uitgevoerd. Zij heeft daartoe bij de inschrijving of tijdig daarna opgave gedaan van referentiewerken, te weten onder meer:
2002 Campina Holland Cheese BV € 1.500.000
2003 Delicia BV € 590.000
Het Waterschap heeft bij brief d.d. 3 maart 2005 aan Hoppenbrouwers laten weten:
a. Hoppenbrouwers heeft niet voldaan aan het vereiste van minimaal één werk op het gebied van (het aanpassen van) een communale afvalwaterzuiveringsinstallatie en zij komt derhalve niet voor gunning in aanmerking.
b. De één na laagste inschrijver, HVL, voldoet wel aan de besteksvoorwaarden. Het Waterschap is voornemens de uitvoering aan HVL te gunnen.
2.2. Hoppenbrouwers is overeenkomstig de besteksvoorwaarden in dit kort geding tegen deze beslissing opgekomen en zij vordert, zakelijk weergegeven:
primair: een verbod aan het Waterschap om het werk aan een ander dan aan haar, Hoppenbrouwers, te gunnen;
subsidiair: veroordeling van het Waterschap om tot heraanbesteding over te gaan;
in beide gevallen op straffe van een dwangsom van € 500.000,--.
Hoppenbrouwers legt aan deze vorderingen, naast de hiervoor gerelateerde feiten, ten grondslag:
2.2.1. In het bestek is de geschiktheideis te vinden in paragraaf 1.9. Daarin wordt niet de eis gesteld dat de inschrijver in de afgelopen vijf jaren werken op het gebied van het aanpassen van een communale afvalwaterzuivering (curs. Vzr) in uitvoering heeft genomen.
2.2.2. Een geschiktheidseis inhoudende dat de inschrijver in de afgelopen vijf jaren werken op het gebeid van het aanpassen van een communale afvalwaterzuivering in uitvoering heeft genomen, is discriminatoir, concurrentievervalsend en in strijd met artikel 8 UAR Pro-2001 zulks omdat een dergelijke eis niet in redelijke verhouding staat tot de aard en omvang van het werk. De in alinea 2.1.3 genoemde referentiewerken hebben weliswaar betrekking op de levensmiddelenindustrie en niet op een communale afvalwaterzuiveringsinstallatie, maar zij zijn naar de eis van paragraaf 1.9 van het bestek voldoende soortgelijk met de werken zoals omschreven in paragraaf 1.11 van het bestek. Na ecarteren van de disproportionele eis van het uitgevoerd hebben van een afvalwaterzuiveringsinstallatie, voldoet Hoppenbrouwers derhalve aan het selectiecriterium.
2.3. Het Waterschap en HVL hebben geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van Hoppenbrouwers. Op hetgeen zij daartoe hebben aangevoerd wordt hierna waar nodig nader op in gegaan.
3. De beoordeling in het voegingsincident
Om HVL te kunnen toelaten als gevoegde partij aan de zijde van het Waterschap is vereist dat een beslissing ten nadele van het Waterschap tot gevolg dreigt te hebben dat de rechten of de rechtspositie van HVL worden benadeeld.
Bij toewijzing van de vordering van Hoppenbrouwers zal het werk niet gegund worden aan de één na laagste inschrijver HVL; bij afwijzing mogelijk wel, afhankelijk wellicht van de door Hoppenbrouwers nog opgeworpen vraag of de omstandigheid dat HVL en een andere inschrijver, inschrijver Croon Electrotechniek BV, beide behoren tot het TBI-concern, aan een geldige inschrijving in de weg staat.
Zolang die laatste vraag onbeantwoord blijft (en Hoppenbrouwers heeft geen vordering ingesteld die tot beantwoording van die vraag noopt) behoudt HVL een eigen belang bij die afwijzing. HVL wordt op die grond toegelaten als gevoegde partij aan de zijde van het Waterschap.
4. De beoordeling in de hoofdzaak
4.1. In de aankondiging is niet vermeld dat de daarin gegeven opsommingen van eisen en over te leggen gegevens uitputtend zijn. Ingevolge artikel 7 lid 3 van Pro het UAR 2001 zijn dienaangaande dan de besteksbepalingen maatgevend.
4.2. In dit bestek wordt het selectiecriterium gevonden in paragraaf 1.9, die aanvangt met de woorden: "Voor de opdracht komen uitsluitend in aanmerking...".
Hoewel ook in dit bestek de begrippen "selectiecriteria" en "de daarvan over te leggen bewijsstukken" weinig scherp worden onderscheiden (vgl. RvA 15-01-1997, BR 1997/791) neemt de rechter op grond van de in paragraaf 1.9 van het bestek opgenomen uitdrukkelijke verwijzing naar de in paragraaf 1.4 gestelde inschrijvingsvoorwaarden en de daarbij ingevolge lid 1 onder h over te leggen bewijsstukken aan, dat het voor de lezer van dit bestek voldoende duidelijk moet zijn geweest dat het Waterschap met het selectiecriterium "soortgelijke werken" doelde op "soortgelijke werken op het gebied van het aanpassen van een communale afvalwaterzuivering".
4.3. Daarmee spitst het geschil zich toe op de vraag of een dergelijk selectiecriterium voldoet aan de eis van artikel 8 van Pro het UAR 2001. Met betrekking tot de objectiviteit en eenduidigheid is dat tussen partijen niet in geschil. De eis van een eerder werk op het gebied van het aanpassen van een communale afvalwaterzuivering objectiveert immers het meer subjectieve begrip "soortgelijk werk" en maakt dat laatste, vagere begrip eenduidiger. De resterende vraag is dan nog slechts of de eis in redelijke verhouding staat tot aard en omvang van het werk.
Daarbij is tussen partijen niet wezenlijk in geschil dat, indien deze eis inderdaad disproportioneel is, Hoppenbrouwers niet gehouden was om eerder daartegen bezwaar te maken en daarmee mocht wachten totdat zou zijn gebleken dat zij inderdaad de laagste inschrijver was.
Het Waterschap heeft nog slechts het niet eerder stellen van vragen door Hoppenbrouwers omtrent de ervaringseis van belang geacht voor een belangenafweging, maar dat is een andere kwestie, waarop hierna nog wordt teruggekomen.
4.4. Blijkens de Algemene beschrijving (paragraaf 1.11) van het bestek en de toelichting daarop ter zitting bestaat het werk voor een belangrijk deel uit vervanging, aanpassing en uitbreiding van de schakel- en besturingsinrichting en van de besturingsinstallatie. Uit het verweer van het Waterschap en inlichtingen ter zitting bleek voorts dat de stroomvoorziening van werktuigen en voorzieningen (voeding van pompen en gemalen, terreinverlichting etc.etc. samen te vatten als: "sterkstroom-voorzieningen") die blijkens het bestek ook deel uitmaakt van het werk, klaarblijkelijk weinig bijzondere eisen stelt. Uit het verweer en het debat ter zitting kwam dan ook naar voren dat het Waterschap de ervaringseis in hoofdzaak stelt met het oog op de schakel- en besturingsinrichting (het computergestuurde meet- en regelsysteem).
Het Waterschap heeft in zijn verweer niet aannemelijk kunnen maken welke goede gronden het heeft om met het oog daarop de ervaringseis te beperken tot ervaring met een communale afvalwaterzuivering.
4.4.1. Het Waterschap heeft (zijn pleitnota, blz. 6 "In de eerste plaats") niet kunnen aangeven waarom de in dit project noodzakelijke, tijdelijke voorzieningen om de afvalwaterzuivering ook tijdens de verbouwing/uitbreiding in bedrijf te houden, ervaring vereisen die niet ook elders kan zijn opgedaan. Het gaat daarbij, zo stelt het Waterschap aldaar, om het ontwerpen van een regelstrategie om de processtroom tijdelijk om te leiden, waarvoor kennis van de procesdynamica van communale zuiveringen nodig is.
Het Waterschap maakt daarbij zelf niet duidelijk waarin de omvangrijke en complexe meet- en regeltechniek in andere hoogwaardige en nauw luisterende industriële processen (zoals bijvoorbeeld in de industriële kaasfabricage het geval kan zijn) waar de productie ook doorgang moet kunnen vinden, wezenlijk en principieel verschilt van de meet- en regeltechniek van een communale afvalwaterzuiveringsinstallatie.
Hoppenbrouwers heeft daarentegen middels het Rapport-Coppes (wiens kwalificaties en deskundigheid niet zijn bestreden) aannemelijk gemaakt dat voor de electrotechnische werkzaamheden het bedrijfsproces van afvalwaterzuivering naar zijn aard en omvang niet moeilijker te doorgronden is dan de bedrijfsprocessen van de overgelegde referenties, waaronder Campina Cheese en Delicia (Rapport-Coppes, blz. 8 ad 2.1). De continuïteit van het productieproces bij een afvalwaterzuivering wordt door andere factoren afgedwongen doch de wijze waarop met deze eis moet worden omgegaan is niet wezenlijk anders dan bij een gewoon productiebedrijf (Rapport-Coppes, blz. 8, ad 2.3).
4.4.2. Het Waterschap en ook HVL hebben er op gewezen (pleitnota het Waterschap, blz. 6 "In de tweede plaats"; pleitnota HVL, punt 9) dat een zeer belangrijke en kritische component van de werkzaamheden is: het ontwerpen van de software voor het overkoepelend automatiseringssysteem.
Daaromtrent echter houdt het bestek in paragraaf 1.6 aanvullende eisen in. De beslissing van het Waterschap om niet aan Hoppenbrouwers te gunnen, is niet gebaseerd op het niet-voldaan zijn aan deze eisen voor de uitvoerders van de applicatiesoftware. Daarover is dan ook verder in dit geding geen geschil of debat geweest, zodat aangenomen mag worden dat in dat opzicht Hoppenbrouwers aan de eisen kan voldoen, eventueel door inhuren van personeel dat aan die eisen voldoet.
Ten overvloede zij er op gewezen dat de eis dat de Applicatie programmeur en Software systeem engineer minimaal één communale zuivering middels IFIX hebben geprogrammeerd die maximaal 1 jaar geleden is opgeleverd, naar het zich laat aanzien het uitsluiten van anderen dan HVL inhoudt en dat betwijfeld moet worden of deze eis proportioneel is en waarom niet kan worden volstaan met brede IFIX-ervaring elders. Maar, zoals overwogen, dit aspect vormt geen voorwerp van geschil in dit geding.
4.4.3. Het door Hoppenbrouwers in het geding gebrachte Rapport-Coppes geeft (blzz. 9 - 11) in een begrijpelijke motivering, die de rechter hier overneemt, aan dat en waarom de beperkende factor (ervaring met een communale afvalwaterzuivering) disproportioneel is.
4.4.4. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de eis "ervaring met een communale afvalwaterzuivering" disproportioneel is, niet voldoet aan artikel 8 UAR Pro 2001 en behoort te worden geëcarteerd.
4.5. Na ecarteren van dit disproportionele vereiste resteert als selectiecriterium "ervaring met een soortgelijk werk" zoals verwoord in paragraaf 1.9 van het bestek. De rechter gaat er van uit dat deze eis nog voldoende objectief en eenduidig is (vgl. voor een geval aan de andere zijde van die grens: RvA 15-01-1997, BR 1997/791). Gesteld noch gebleken is echter dat bijzonderlijk het bij Campina Cheese BV geïnstalleerde omvangrijke (? 1,5 miljoen) meet- en regelsysteem (geprogrammeerd zoals ook hier vereist onder SCADA/IFIX) niet als een soortgelijk werk kan worden beschouwd (waarbij de rechter voorbijgaat aan de platitude dat een afvalwaterzuivering geen kaasfabriek is).
Daarentegen heeft Hoppenbrouwers gedocumenteerd middels het Rapport-Coppes (blz. 8, ad 2.1) in positieve zin aangetoond dat de bedrijfsprocessen van de referenties Campina Holland Cheese BV en van Delica BV tenminste van een gelijke omvang en gecompliceerdheid zijn als het bedrijfsproces van de afvalwaterzuivering. Hoppenbrouwers heeft mitsdien aan de ervaringseis zoals deze na ecarteren van het selectiecriterium "ervaring met een communale afvalwaterzuivering" is komen te luiden, voldaan.
4.6. Het Waterschap en ook HVL hebben nog gewezen op de in casu bijzondere vereisten in verband met de omstandigheid dat de werkzaamheden voor 1 januari 2006 voltooid dienen te zijn, zulks in verband met daarna dreigende strafvervolging. Op grond daarvan meent het Waterschap, zo verstaat de rechter dit verweer, bijzondere eisen aan de ervaring van de inschrijvers te kunnen eisen. Het bestek houdt echter omtrent dit aspect niets in. Eisen van transparantie en de laatste volzin van artikel 24 lid 2 UAR Pro 2001 lijken zich er dan tegen te verzetten dat in de gunningsfase daaromtrent moeilijk objectiveerbare aanvullende eisen worden gehanteerd.
Wat daar verder van zij: het Waterschap heeft onvoldoende met concrete feiten aannemelijk gemaakt dat de risico's van niet-tijdige oplevering bij gunning aan Hoppenbrouwers wezenlijk groter zijn dan bij gunning aan HVL.
Ook dit verweer wordt verworpen.
4.7. Bij al het hiervoor overwogene speelt tevens een rol dat ter zitting kon worden vastgesteld dat slechts enkele installatiebedrijven in den lande (gesproken is van hooguit zeven of acht) kunnen voldoen aan de eis van het in de afgelopen vijf jaren hebben uitgevoerd van een communale afvalwaterzuiveringsinstallatie. Voorts blijkt uit de producties van HVL dat praktisch alle waterschappen bij aanbestedingen een dergelijke eis stellen. Terecht wijst Hoppenbrouwers er op dat onder die omstandigheden de mededinging op deze markt wordt beperkt tot een te kleine groep van vaste bedrijven die altijd het werk mogen uitvoeren en dat een dergelijke beperking van de mededinging niet in het algemeen belang is. Deze feitelijke constateringen behoren daarom mee te wegen en hebben in deze zaak ook meegewogen bij het oordeel omtrent de disproportionaliteit van deze eis. Bij afweging van al deze omstandigheden van het geval leidt dat tot het oordeel dat het Waterschap in zijn op zich genomen gerechtvaardigd streven het belang te dienen van een goede kwaliteit van de uitvoering der werken, door het stellen van ervaringseisen die tevens de mededinging verregaand beperken, het belang van die voldoende mededinging in te vergaande mate aan zijn louter technische voorkeuren ondergeschikt heeft gemaakt.
Dat is een factor die meegewogen behoort te worden bij de beantwoording van de vraag of van een disproportionele eis sprake is, en in deze zaak ook heeft meegewogen.
4.8. De omstandigheid dat Hoppenbrouwers niet eerder haar bezwaren tegen de disproportionele eis heeft opgeworpen leidt ook in de bijzondere omstandigheden van dit geval (grote tijdsdruk) bij afweging van de betrokken belangen niet tot een ander oordeel, reeds omdat dit bijzondere belang voor Hoppenbrouwers niet kenbaar was uit de Aankondiging of het bestek en zij niet kon bevroeden dat dergelijke bijzondere omstandigheden tot eerder bezwaar maken zouden kunnen nopen dan als regel wordt aangenomen.
4.9. Op grond van het voorgaande moet geoordeeld worden dat Hoppenbrouwers bij deze aanbesteding heeft voldaan aan de na ecarteren van het disproportionele element resulterende selectiecriteria en dat zij de laagste inschrijver was, weshalve het werk haar had behoren te zijn gegund. Haar primaire vordering daartoe kan worden toegewezen. De subsidiaire vordering behoeft verder geen bespreking.
Het Waterschap behoort als de in de hoofdzaak in het ongelijk gestelde partij in de kosten te worden veroordeeld.
In het incident tot voeging is Hoppenbrouwers in het ongelijk gesteld; HVL dient in de hoofdzaak als een mede in het ongelijk gestelde partij te worden beschouwd en in de aldaar door haar voeging bij Hoppenbrouwers veroorzaakte kosten te worden veroordeeld. De rechter vindt daarin grond om tussen Hoppenbrouwers en HVL alle kosten te compenseren.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
in het voegingsincident:
laat HVL toe als gevoegde partij aan de zijde van gedaagde, het Waterschap;
compenseert de kosten in het incident aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
in de hoofdzaak:
verbiedt het Waterschap om tot gunning van het ten processe bedoelde werk aan een ander dan Hoppenbrouwers over te gaan;
veroordeelt het Waterschap, zo zij dat werk in overtreding van dat verbod niettemin aan een ander gunt, om aan Hoppenbrouwers een dwangsom te betalen van € 500.000,00 (vijfhonderdduizend gulden);
veroordeelt het Waterschap in de kosten van dit geding aan de zijde van Hoppenbrouwers gevallen en tot aan deze uitspraak begroot op € 2.315,93 waarvan € 315,93 verschotten en € 2.000,00 salaris procureur;
compenseert de kosten tussen Hoppenbrouwers en HVL aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.H.W. Rullmann, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 april 2005 in tegenwoordigheid van de griffier.