Uitspraak
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
VONNIS IN KORT GEDING
Zaaknummer : 79813 / KG ZA 02-265
80807 / KG ZA 02-334
80808 / KG ZA 02-335
Datum uitspraak: 4 juli 2002
Vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank te 's-Hertogenbosch in:
de hoofdzaak met nummer 79813 / KG ZA 02-265 van:
1. [eiser sub 1],
wonende te Westerhoven,
2. [eiser sub 2], en
3. [eiseres sub 3],
beiden wonende te Westerhoven,
4. [eiser sub 4], en
5. [eiseres sub 5],
beiden wonende te Westerhoven,
6. [eiser sub 6], en
7. [eiseres sub 7],
beiden wonende te Westerhoven,
8. [eiser sub 8], en
9. [eiseres sub 9],
beiden wonende te Westerhoven,
10. [eiser sub 10], en
11. [eiseres sub 11],
beiden wonende te Westerhoven,
12. [eiser sub 12], en
13. [eiseres sub 13],
beiden wonende te Westerhoven,
14. [eiser sub 14],
wonende te Westerhoven,
. [eiser sub 15], en
16. [eiseres sub 16],
beiden wonende te Westerhoven,
17. [eiser sub 17], en
18. [eiseres sub 18],
beiden wonende te Westerhoven,
19. [eiser sub 19], en
20. [eiseres sub 20],
beiden wonende te Westerhoven,
21. [eiser sub 21], en
22. [eiseres sub 22],
beiden wonende te Westerhoven,
23. [eiser sub 23], en
24. [eiseres 24],
beiden wonende te Westerhoven,
25. [eiser sub 25], en
26. [eiseres sub 26],
beiden wonende te Westerhoven,
27. [eiser sub 27], en
28. [eiseres sub 28],
beiden wonende te Westerhoven,
29. [eiser sub 29], en
30. [eiseres sub 30],
beiden wonende te Westerhoven,
eisers bij exploot van dagvaarding van 27 april 2002,
procureur mr. E.J.M. Vannisselroy,
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 1], gevestigd te [vestigingsplaats],
gedaagde bij gemeld exploot,
procureur mr. Th.A.G. Vermeulen,
en tegen:
2. DE GEMEENTE BERGEIJK,
zetelende te Bergeijk,
gedaagde bij gemeld exploot,
procureur mr. J.A.M. van Heijningen,
en in de vrijwaringszaak met nummer 80807 / KG ZA 02-334 van:
DE GEMEENTE BERGEIJK,
zetelende te Bergeijk,
eiseres,
procureur mr. J.A.M. van Heijningen,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RABO VASTGOED B.V.,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde,
procureur mr. J.H.M. Erkens,
advocaat mr. M.J. Muller te Utrecht,
en in de vrijwaringszaak met nummer 80808 / KG ZA 02-335 van:
DE GEMEENTE BERGEIJK,
zetelende te Bergeijk,
eiseres,
procureur mr. J.A.M. van Heijningen,
tegen:
1. de besloten vennootschap [in vrijwaring opgeroepene sub 1],
statutair gevestigd te Westerhoven (gemeente Bergeijk) en kantoorhoudende te Westerhoven,
2. de besloten vennootschap [in vrijwaring opgeroepene sub 2]
statutair gevestigd te Westerhoven (gemeente Bergeijk) en kantoorhoudende te Westerhoven,
3. de besloten vennootschap [in vrijwaring opgeroepene sub 3],
statutair gevestigd te Westerhoven (gemeente Bergeijk) en kantoorhoudende te Westerhoven,
4. [in vrijwaring opgeroepene sub 4],
wonende te Westerhoven,
gedaagden,
procureur mr. N.E.N. de Louwere,
en tegen:
5. [in vrijwaring opgeroepene sub 5],
wonende te Westerhoven, gemeente Bergeijk,
gedaagde,
procureur mr. C.C.C.A.M. Kuijken.
Partijen zullen hierna "[eiser sub 1 c.s.]", "de gemeente Bergeijk", "[gedaagde sub 1]", "Rabo" en "[in vrijwaring opgeroepene sub 4 c.s.]" worden genoemd.
1. De procedure
1.1. [Eiser sub 1 c.s.] hebben in kort geding gesteld en gevorderd zoals hierna verkort is weergegeven.
1.2. De hoofdzaak is behandeld ter terechtzitting van 4 juni 2002. De procureur van [eiser sub 1 c.s.] heeft de vordering ter terechtzitting toegelicht, mede aan de hand van de door hem overgelegde pleitnotities met producties.
1.3. De procureur van de gemeente Bergeijk en de procureur van [gedaagde sub 1] hebben verweer gevoerd, mede aan de hand van de door hen overgelegde pleitnotities met producties.
1.4. De vrijwaringszaken zijn eveneens ter terechtzitting van 4 juni 2002 behandeld, voor zover gedaagden in de vrijwaringszaken de gemeente Bergeijk processueel konden bijstaan in haar verweer in de hoofdzaak. Voor het overige is de behandeling van de vrijwaringszaken aangehouden tot 20 juni 2002.
1.5. In de vrijwaringszaken heeft de gemeente Bergeijk ter terechtzitting van 20 juni 2002 gesteld en gevorderd zoals hierna verkort is weergegeven.
1.6. De procureur van de gemeente Bergeijk heeft de vorderingen op deze terechtzitting toegelicht, mede aan de hand van de door hem overgelegde pleitnotities met producties.
1.7. De advocaat van Rabo en de procureurs van [in vrijwaring opgeroepene sub 4 c.s.] hebben verweer gevoerd, mede aan de hand van de door hen overgelegde pleitnotities met producties.
1.8. Na gevoerd debat hebben partijen vonnis gevraagd.
2. De feiten
2.1. Op 2 september 1996 is een tweetal overeenkomsten gesloten met betrekking tot een perceel bouwterrein gelegen te Westerhoven, gemeente Bergeijk, welke als productie 6 door de gemeente Bergeijk in het geding zijn gebracht. Voormeld perceel was eigendom van [in vrijwaring opgeroepene sub 4 c.s.]
2.2. In de eerste overeenkomst wordt het perceel door [in vrijwaring opgeroepene sub 4 c.s.] aan de gemeente Bergeijk verkocht. In de tweede overeenkomst wordt het perceel door de gemeente Bergeijk verkocht aan Rabo of aan een of meer door Rabo aan te wijzen derde(n).
2.3. Voorts heeft de gemeente Bergeijk op 2 september 1996 met Rabo een projectontwikkelingsovereenkomst gesloten voor het ontwikkelen van een bouwplan op het betreffende bouwterrein.
2.4. Bij notariële akte van levering van 13 november 1996 is het perceel bouwterrein geleverd aan de gemeente Bergeijk. Op het bouwterrein heeft in de periode december 1996 tot december 1997 bodemsanering plaatsgevonden.
2.5. Rabo heeft [gedaagde sub 1] aangewezen als de hiervoor onder 2.2. bedoelde derde. De gemeente Bergeijk heeft het bouwterrein verkocht aan [gedaagde sub 1], zonder dat notariële levering heeft plaatsgevonden. [Gedaagde sub 1] heeft met [eiser sub 1 c.s.] een koop-/aannemingsoverenkomst gesloten, op grond waarvan aan ieder van eisers een kavel bouwterrein werd verkocht en [gedaagde sub 1] zich verplichtte daarop een woning te bouwen. De vordering van [gedaagde sub 1] jegens de gemeente Bergeijk tot levering van de bouwkavels werd door [gedaagde sub 1] gecedeerd aan [eiser sub 1 c.s.] De woningen zijn in de loop van 1999 opgeleverd. De gemeente Bergeijk heeft vervolgens de kavels aan [eiser sub 1 c.s.] geleverd.
2.6. [Eiser sub 1 c.s.] zijn allen eigenaren en bewoners van nieuwbouwwoningen in de Esdoornstraat te Westerhoven, gemeente Bergeijk, die op vorenbedoelde wijze zijn geleverd.
3. Het geschil
in de hoofdzaak:
3.1. [Eiser sub 1 c.s.] vorderen in dit kort geding, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, kort weergegeven:
primair: de gemeente Bergeijk en [gedaagde sub 1] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een voorschot op de door [eiser sub 1 c.s.] geleden en nog te lijden schade ten bedrage van
€228.712,--, vermeerderd met de wettelijke rente;
subsidiair: de gemeente Bergeijk en [gedaagde sub 1] hoofdelijk te veroordelen tot het (laten) uitvoeren van herstelwerkzaamheden aan de percelen van [eiser sub 1 c.s.] zoals bedoeld in het lichaam van de dagvaarding, alsmede tot het verrichten van de werkzaamheden zoals die staan omschreven in de taxatierapporten / kostenoverzichten van [naam hoveniersbedrijf], met bepaling dat de in dit kader nader te maken kosten voor (hoofdelijke) rekening van de gemeente Bergeijk en [gedaagde sub 1] komen, een en ander uit te voeren binnen twee maanden na betekening van het vonnis, op straffe van een dwangsom van € 16.000,-- per dag dat de gemeente Bergeijk en [gedaagde sub 1] in gebreke blijven aan het vonnis te voldoen.
Voorts is gevorderd de gemeente Bergeijk en [gedaagde sub 1] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure.
3.2. [Eiser sub 1 c.s.] leggen daaraan het navolgende ten grondslag. [eiser sub 1 c.s.] zijn de hiervoor onder 2.4. bedoelde nieuwbouwwoningen in het algemeen in de tweede helft van 1999 gaan bewonen. Sedert eind 1999 / begin 2000 is op de percelen van [eiser sub 1 c.s.] in de achtertuinen sprake van extreme wateroverlast. Na een regenbui staat in de tuin het water centimeters hoog. Het water zakt niet de grond in, alleen middels verdamping - hetgeen een aanzienlijke tijd in beslag neemt - verdwijnt het weer. [eiser sub 1 c.s.] ondervinden hinder en schade van de wateroverlast. Er is sprake van langdurige plasvorming, verzakkingen in de tuinen en aangebrachte beplantingen slaan niet aan of sterven af. Tuinaanleg is niet of nauwelijks mogelijk en het woongenot van [eiser sub 1 c.s.] wordt aangetast.
3.2.1. In de notariële akten van levering van de percelen door de gemeente Westerhoven (de rechtsvoorgangster van de gemeente Bergeijk) aan [eiser sub 1 c.s.] staat de volgende clausule:
"Gebruik/Conformiteitseis
Koper heeft te kennen gegeven het verkochte te willen gebruiken als bouwgrond ten behoeve van de bouw van een woonhuis cum annexis voor eigen gebruik.
Ten aanzien van dat gebruik van het verkochte hebben zowel de gemeente als [gedaagde sub 1] verklaard dat dit gebruik is toegestaan.
De gemeente en [gedaagde sub 1] verklaarden er voorts voor in te staan dat het verkochte bij de aflevering de eigenschappen bezit die nodig zijn voor een normaal gebruik als voormeld door koper. (...)"
Gelet op het vorenstaande baseren [eiser sub 1 c.s.] hun vordering primair op wanprestatie van de zijde van de gemeente Bergeijk en [gedaagde sub 1]. Vanwege de wateroverlast kan geen sprake zijn van een normaal gebruik van het gekochte perceel. De gemeente Bergeijk en [gedaagde sub 1] zijn voormelde garantie derhalve niet nagekomen. Aldus is er sprake van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de zijde van de gemeente Bergeijk en [gedaagde sub 1].
Subsidiair baseren [eiser sub 1 c.s.] hun vordering op artikel 7:17 BW Pro: de conformiteitseis. Ook zonder de uitdrukkelijke garantie van de gemeente Bergeijk en [gedaagde sub 1] mochten [eiser sub 1 c.s.] erop vertrouwen dat de percelen de normale eigenschappen zouden hebben die men daarvan mag verwachten. Van een perceel dat bestemd is om te worden gebruikt voor de bouw van een woning, waarbij het resterende oppervlak logischerwijs als tuin gebruikt zal worden, mag men verwachten dat het mogelijk is een tuin aan te leggen. Dat blijkt in het onderhavige geval onmogelijk.
Meer subsidiair stellen [eiser sub 1 c.s.] dat de koopovereenkomsten tot stand zijn gekomen onder invloed van dwaling. [Eiser sub 1 c.s.] zijn bij het sluiten van de overeenkomsten afgegaan op de inlichtingen van de gemeente Bergeijk en [gedaagde sub 1]. Indien [eiser sub 1 c.s.] een juiste voorstelling van zaken hadden gehad, waren zij niet tot het sluiten van de overeenkomsten overgegaan. [Eiser sub 1 c.s.] wensen evenwel niet over te gaan tot vernietiging van de overeenkomsten, omdat zij daarbij geen belang hebben. Op grond van het bepaalde in artikel 6:230 lid 2 BW Pro verzoeken zij de gevolgen van de overeenkomsten zodanig te wijzigen dat het nadeel wordt opgeheven.
3.2.2. Ter onderbouwing van de hoogte van het voorschot op de schade die [eiser sub 1 c.s.] hebben geleden danwel zullen lijden verwijzen zij in de eerste plaats naar het door hen overgelegde rapport van AMITEC B.V. (hierna: AMITEC). Op verzoek van [eiser sub 1 c.s.] heeft AMITEC onderzoek gedaan naar de waterdoorlatendheid van de bodem onder de percelen. Gebleken is dat die veel te laag is. AMITEC heeft een voorstel gedaan om de waterdoorlatendheid te verbeteren. Teneinde de door AMITEC voorgestelde werkzaamheden te kunnen uitvoeren, zullen echter in de tuinen erfafscheidingen, beplantingen en opstallen e.d. verwijderd moeten worden en uiteindelijk ook weer opnieuw moeten worden aangebracht. Daarnaast hebben [eiser sub 1 c.s.] reeds schade geleden aan de door hen aangebrachte beplantingen, hebben zij deskundigen moeten inschakelen (Grontmij, AMITEC en FUGRO) en kosten gemaakt voor juridische bijstand. De totale primaire vordering is als volgt gespecificeerd:
Werkzaamheden ter verbetering waterdoorlatendheid van de bodem conform voorstel AMITEC
€ 110.132,18
Verwijderen en herstellen erfafscheidingen
€ 4.800,00
Leeghalen en in dezelfde staat terugbrengen van de tuinen
€ 87.649,00
Schade aan beplantingen wegens wateroverlast
€ 8.000,00
Onderzoekskosten Grontmij
€ 1.323,52
Kosten AMITEC en FUGRO
€ 6.806,70
Juridische bijstand
€ 10.000,00
TOTAAL
€ 228.712,00
3.2.3. [Eiser sub 1 c.s.] stellen een spoedeisend belang te hebben bij hun vorderingen omdat het hen ontbreekt aan de financiële middelen om de door AMITEC voorgestelde werkzaamheden en de bijkomende kosten voor te financieren. Daarnaast hebben [eiser sub 1 c.s.] hun tuinen reeds twee jaren niet kunnen gebruiken. Indien niet snel gehandeld wordt zal ook de zomer van 2002 verloren gaan. Van [eiser sub 1 c.s.] kan in redelijkheid dan ook niet worden verwacht dat zij de uitkomst van een eventuele bodemprocedure afwachten.
3.3. Het verweer van de gemeente Bergeijk tegen de vordering komt zakelijk weergegeven op het volgende neer.
3.3.1. Primair stelt de gemeente Bergeijk dat het geschil zich niet leent voor behandeling in kort geding. Het spoedeisend belang van [eiser sub 1 c.s.] bij hun vordering ontbreekt, nu de eerste wateroverlast zich reeds in 1999 voordeed, het rapport van Grontmij waarin de slechte waterdoorlatendheid van de bodem wordt geconstateerd dateert van 20 maart 2001 terwijl de gemeente Bergeijk pas bij exploot van 27 april 2002 wordt gedagvaard terzake een voorschot op de vergoeding van de geleden en te lijden schade. Daarnaast leent het geschil zich niet voor behandeling in kort geding vanwege de complexiteit van de onderliggende feiten en rechtsverhoudingen. Voorts heeft de gemeente Bergeijk niet aan alle eisers percelen grond doorgeleverd, zodat de vorderingen tot betaling van voorschotten aan de eisers die de grond niet rechtstreeks van de gemeente Bergeijk geleverd hebben gekregen reeds hierom moeten worden afgewezen.
3.3.2. Subsidiair stelt de gemeente Bergeijk dat zij op geen enkele wijze aansprakelijk is voor de door [eiser sub 1 c.s.] beweerdelijk geleden schade.
Zij heeft daartoe aangevoerd dat haar rechtsvoorgangster, de gemeente Westerhoven, in het kader van de verkoop en levering van de grond aan [eiser sub 1 c.s.] slechts functioneerde als "doorgeefluik". De gemeente Westerhoven is enkel partij geworden bij de overeenkomsten van 2 september 1996 in verband met een exploitatievoordeel voor Rabo. De gemeente Westerhoven was in de opzet van de overeenkomsten van 2 september 1996 slechts tijdelijk eigenaresse van het perceel en was op grond van de overeenkomsten verplicht het perceel aan Rabo of aan een door Rabo aan te wijzen derde door te leveren. Rabo was in deze constructie de risicodragende partij.
Ook op grond van de tussen de gemeente Westerhoven en Rabo gesloten projectontwikkelingsovereenkomst blijkt dat Rabo de risicodragende partij was. In deze overeenkomst is de volgende bepaling opgenomen: "c) dat de Gemeente (...) het noodzakelijk acht dat het sanerings- en herinrichtingsplan niet voor haar risico komt en dat Rabo Vastgoed deze risico's wil overnemen;"
Daarnaast is in de akte van levering d.d. 13 november 1996 voor wat betreft de verhouding tussen de gemeente Westerhoven en [in vrijwaring opgeroepene sub 4 c.s.] het volgende bepaald:
"1. Blijkens gemelde (koop)overeenkomst heeft de koopster te kennen gegeven het gekochte te willen gebruiken als toekomstig bouwterrein voor woonlocatie.
(...)
3. Verkoopster staat er voorts voor in dat het registergoed bij de aflevering de eigenschappen bezit die nodig zijn voor een normaal gebruik door koopster als voormeld. (...)"
De gemeente Westerhoven had geen andere verplichting dan het terrein van [in vrijwaring opgeroepene sub 4 c.s.] door te leveren in het kader van de door partijen opgezette A-B-C-constructie.
Gelet op het vorenstaande had de gemeente Bergeijk geen enkele verplichting ervoor in te staan dat de tuinen behorende bij de te realiseren woningen voldoende waterdoorlatend zouden zijn. Dit blijkt in ieder geval niet uit de tekst van de conformiteitsbepaling in de afzonderlijke akten van levering aan [eiser sub 1 c.s.] en bovendien kan een dergelijke verplichting niet worden afgeleid uit de onderliggende rechtsverhouding tussen de gemeente, Rabo en [gedaagde sub 1]. Daarenboven wijst de gemeente Bergeijk er op dat [gedaagde sub 1] en Rabo op grond van het bepaalde in artikel 5 sub e van Pro de projectontwikkelingsovereenkomst gehouden zijn de gemeente Bergeijk te vrijwaren van aanspraken van derden wegens het gehele project en de daarmee samenhangende risico's.
Daarnaast wordt nog gewezen op de technische omschrijving welke onderdeel uitmaakt van de koop-/aannemingsovereenkomst en door [eiser sub 1 c.s.] als productie 6 is overgelegd. Rabo en [gedaagde sub 1] worden daarin aangewezen als verantwoordelijke partijen. Onder 04. is bepaald dat tot het grond- en straatwerk alle voor de bouw noodzakelijke ontgravingen en aanvullingen behoren en dat de tuinen worden afgewerkt met uitkomende grond. Hieruit blijkt dat [gedaagde sub 1] en Rabo verantwoordelijk zijn voor het leveren van deugdelijke grond voor de tuinen. Uit de door [eiser sub 1 c.s.] als productie 6 overgelegde brief d.d. 19 mei 2000 blijkt dat [gedaagde sub 1] de tuinen heeft afgewerkt met de uitkomende grond. In artikel 5 lid 4 aanhef Pro en sub b van de overeenkomst van 2 september 1996 tussen de gemeente Westerhoven en Rabo is bepaald dat: "De feitelijke levering van het verkochte zal geschieden: (...) b. door de Gemeente aan Vastgoed leeg en ontruimd en ontdaan van alle opstallen, funderingen en dergelijke en afkomende materialen en als gesaneerde bouwlokatie waarop woningbouw als voormeld is toegestaan." In deze bepaling is niet opgenomen dat de gemeente moest instaan voor de waterdoorlatendheid van de door [gedaagde sub 1] afgegraven en nieuw op te brengen bodemlaag. [Gedaagde sub 1] is ook hierom volledig aansprakelijk jegens [eiser sub 1 c.s.]
3.3.3. De hoogte van de door [eiser sub 1 c.s.] beweerdelijk geleden schade alsmede de noodzaak tot het verrichten van de door [eiser sub 1 c.s.] voorgestelde werkzaamheden worden betwist. Eind 2000 hebben [eiser sub 1 c.s.], de gemeente Bergeijk en [gedaagde sub 1] opdracht gegeven aan Grontmij tot een onderzoek naar de wateroverlast. In haar eindrapport d.d. 20 maart 2001 concludeert Grontmij dat de grondwaterstand na de sanering verhoogd is. De grond in het saneringsgebied blijkt sterk verdicht te zijn en de doorlatendheid van de bodem blijkt kleiner te zijn geworden. De oorzaak van de wateroverlast moet zijn gelegen in de activiteiten die tijdens de grondsanering hebben plaatsgevonden in combinatie met grote neerslaghoeveelheden in de periode 1998/1999. Grontmij draagt een adequate oplossing aan om de wateroverlast te voorkomen en adviseert dat voor ( 10.000,-- grondverbetering kan worden toegepast. [Eiser sub 1 c.s.] hebben vervolgens AMITEC een nieuw onderzoek laten verrichten, waarna AMITEC met een veel duurdere oplossing is gekomen, welke onjuist is, niet gemotiveerd en disproportioneel. Het is echter niet gebleken waarom de (goedkope) oplossing zoals die door Grontmij is voorgesteld niet zou voldoen. Bovendien wijt AMITEC de wateroverlast mede aan de te geringe waterdoorlatendheid van de bovenlaag, welke door [gedaagde sub 1] is opgebracht. De conclusie van AMITEC wijkt derhalve af van die van Grontmij.
De kosten gemoeid met herinrichting van de tuinen, plantmateriaal en verdere inrichting zijn eveneens onjuist en disproportioneel. De aanwezige planten en andere materialen kunnen worden hergebruikt en ten onrechte wordt uitgegaan van het inschakelen van een hoveniersbedrijf omdat het simpele standaardtuinen betreft waar een hoge mate van zelfwerkzaamheid aan de orde is.
Voorts is de schade aan reeds aangelegde tuinen op geen enkele wijze onderbouwd en moet derhalve worden afgewezen.
Voor wat betreft de kosten voor het inschakelen van deskundigen stelt de gemeente Bergeijk dat [eiser sub 1 c.s.], de gemeente Bergeijk en [in vrijwaring opgeroepene sub 4 c.s.] gezamenlijk opdracht hebben gegeven aan Grontmij voor het onderzoek, en dat zij ieder eenderde van de daarmee gemoeide kosten hebben voldaan. Niet valt in te zien waarom de gemeente Bergeijk nu zou moeten opdraaien voor het aandeel van [eiser sub 1 c.s.] De kosten gemoeid met het rapport van AMITEC komen geheel voor rekening van [eiser sub 1 c.s.] nu zij op eigen initiatief AMITEC hebben ingeschakeld.
De kosten voor rechtsbijstand zijn niet onderbouwd en dienen eveneens te worden afgewezen.
3.4. Het verweer van [gedaagde sub 1] tegen de vordering komt zakelijk weergegeven op het volgende neer.
3.4.1. Allereerst stelt [gedaagde sub 1] dat van een spoedeisend belang geen sprake is. Uit de door [gedaagde sub 1] overgelegde foto's die van recente datum zijn blijkt niet van wateroverlast. De gestelde overlast zou al enkele jaren spelen, niet valt in te zien waarom nu ineens een kort geding aanhangig is gemaakt.
Daarnaast leent het geschil zich vanwege de complexiteit niet voor behandeling in kort geding.
3.4.2. Subsidiair heeft [gedaagde sub 1] het volgende aangevoerd. [Gedaagde sub 1] stelt formeel-juridisch slechts als doorgeefluik te hebben gefungeerd. De gemeente Westerhoven leverde op aanwijzing van Rabo de grond aan [gedaagde sub 1] die op hetzelfde moment juridisch werd doorgeleverd aan [eiser sub 1 c.s.] Er is geen sprake van inhoudelijke betrokkenheid bij het bouwterrein en de hoedanigheid van de bodem en de ondergrond.
Het risico voor wat betreft de hoedanigheid van de grond ligt bij [in vrijwaring opgeroepene sub 4 c.s.] Daartoe wordt verwezen naar de akte van levering d.d. 13 november 1996. Op grond van het bepaalde in artikel 5 onder Pro g dienen [in vrijwaring opgeroepene sub 4 c.s.] de aanwezige bodemverontreiniging te saneren en zorg te dragen voor een schone grond-verklaring. Ook in de overeenkomsten van 2 september 1996 wordt het risico bij [in vrijwaring opgeroepene sub 4 c.s.] gelegd. In artikel 5 is Pro bepaald dat de onroerende zaak bij de feitelijke levering "de eigenschappen zal bezitten die voor het gebruik van het verkochte als locatie geschikt voor woningbouw nodig zijn." In artikel 10 onder Pro g staat dat "(...) partijen ermee bekend zijn dat het verkochte zal worden gesaneerd conform de hiertoe tussen de gemeente en [in vrijwaring opgeroepene sub 4 c.s.] gesloten overeenkomst." [In vrijwaring opgeroepene sub 4 c.s.] waren verantwoordelijk voor de sanering van de ondergrond en hebben de garantie gegeven dat het voormalig bedrijfsterrein geschikt zou zijn voor woningbouw en zou voldoen aan alle daaraan te stellen eisen. De non-conformiteit komt derhalve voor rekening van [in vrijwaring opgeroepene sub 4 c.s.].
Overigens is het nog maar de vraag of überhaupt sprake is van non-conformiteit. Grontmij heeft een probleem geconstateerd in de afwatering, maar concludeert "(...) de doorlatendheid van de bodem is echter nog altijd voldoende groot." Het rapport van Grontmij is tot stand gekomen na een door partijen gezamenlijk verstrekte opdracht. [eiser sub 1 c.s.] hebben echter op eigen initiatief een tweede onderzoek laten verrichten door AMITEC, met als conclusie dat de bodem op de onderzoekslocatie "slecht doorlatend" is. Er is derhalve sprake van tegenstrijdige rapporten zodat nader onderzoek naar de (non-)conformiteit vereist is. Gelet hierop wordt ook de noodzaak van de door AMITEC voorgestelde maatregelen en daarmee de hoogte van de door [eiser sub 1 c.s.] beweerdelijk geleden dan wel nog te lijden schade betwist.
3.5. Op hetgeen partijen overigens over en weer hebben aangevoerd, zal voor zoveel nodig bij de beoordeling worden ingegaan.
in de vrijwaringszaken:
3.6. In de vrijwaringszaken heeft de gemeente Bergeijk gevorderd om, indien de gemeente Bergeijk in de hoofdzaak wordt veroordeeld tot betaling aan eisers in de hoofdzaak van enig bedrag ten titel van voorschot op schadevergoeding, [in vrijwaring opgeroepene sub 4 c.s.] en/of Rabo bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad hoofdelijk te veroordelen aan de gemeente Bergeijk te betalen al datgene waartoe de gemeente Bergeijk als gedaagde in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, met veroordeling van [in vrijwaring opgeroepene sub 4 c.s.] en/of Rabo in de kosten van het geding, waaronder begrepen de kosten van de hoofdzaak voor zover de gemeente Bergeijk daarin ook zal worden veroordeeld.
3.7. Voor hetgeen de gemeente Bergeijk ter onderbouwing van haar vordering in vrijwaring heeft aangevoerd wordt verwezen naar hetgeen zij als verweer in de hoofdzaak heeft gesteld, terwijl op hetgeen zijdens [in vrijwaring opgeroepene sub 4 c.s.] respectievelijk Rabo daartegen als verweer is aangevoerd zal voor zover nodig hieronder worden ingegaan.
4. De beoordeling
in de hoofdzaak:
4.1. Voor toewijzing van een vordering in kort geding strekkende tot betaling van een geldbedrag dan wel van een voorschot daarop is om te beginnen vereist dat buiten redelijke twijfel staat dat de bodemrechter, over dit geschil oordelende, tot de beslissing zal komen dat gedaagden het thans gevorderde bedrag verschuldigd zijn. Voorts moet een spoedeisend belang aanwezig zijn, dat meebrengt dat van de eisende partij - mede gelet op de thans reeds bestaande duidelijkheid over de te verwachten beslissing in de bodemzaak - niet kan worden gevergd dat hij zo lang op de betaling zou moeten wachten. Tenslotte mag er geen restitutierisico voor de gedaagden bestaan dat, gelet op het belang van de eisende partij, onacceptabel is. Voor toewijzing van de subsidiaire vordering - het uitvoeren van de werkzaamheden conform het rapport van AMITEC - geldt, vanwege het ingrijpende karakter van die werkzaamheden en de hoogte van de daarmee gemoeide kosten, in beginsel hetzelfde toetsingskader. Met voldoende zekerheid moet derhalve vaststaan dat de bodemrechter van oordeel zal zijn dat de uit te voeren werkzaamheden de meest aangewezen oplossing vormen voor de gerezen problemen. De rechter is voorshands van oordeel dat hieraan niet wordt voldaan en overweegt dienaangaande als volgt.
4.2. Eind 2000 hebben [eiser sub 1 c.s.], de gemeente Bergeijk en [gedaagde sub 1] c.s. gezamenlijk opdracht gegeven aan Grontmij tot het verrichten van onderzoek naar de wateroverlast. Grontmij heeft haar onderzoek afgesloten met het eindrapport van 20 maart 2001 en in dat rapport een voorstel gedaan om de wateroverlast tegen te gaan. Om hen moverende redenen hebben [eiser sub 1 c.s.] echter daarna eenzijdig een tweede onderzoek laten uitvoeren door AMITEC. [eiser sub 1 c.s.] stellen dat de door AMITEC voorgestelde oplossing de voorkeur verdient boven de oplossing van Grontmij en baseren zowel de primaire als de subsidiaire vordering op het rapport van AMITEC. Bestudering van beide rapporten levert echter de bevinding op dat zij onderling in ernstige mate verschillen.
4.2.1. Grontmij wijt de overlast aan een badkuipachtige situatie in de bodem als gevolg van verdichting in de grond direct beneden de diepte tot waarop het terrein gesaneerd is. Naar het zich laat aanzien is deze verdichting ontstaan tijdens de saneringswerkzaamheden door rijbewegingen en het afschrapen van grond. Hetzelfde is waarschijnlijk gebeurd met de wanden van de bouwput. Op deze wijze is een soort badkuip ontstaan ter grootte van het gesaneerde terrein waaruit regenwater zeer slecht of niet kan wegstromen. Grontmij concludeert verder dat de doorlatendheid van de bodem die na de sanering is aangebracht weliswaar kleiner zal zijn dan de doorlatendheid voorafgaand aan de sanering, doch dat deze nog altijd voldoende is en geen verklaring geeft voor de wateroverlast. AMITEC komt eveneens tot de conclusie dat op de onderzoekslocatie sprake is van slecht doorlatende grond, doch is in tegenstelling tot Grontmij van oordeel dat de na sanering aangebrachte bovenlaag dermate slecht doorlatend is dat het water niet weg kan. Bovendien geeft het rapport AMITEC geen verklaring voor het feit dat er tijdens de sanering en vooral de bouw geen wateroverlast is geconstateerd, welke verklaring Grontmij (er is sprake van een badkuip die eerst moest vollopen) juist wel biedt.
4.2.2. Het verschil in analyse van de situatie ter plaatse en de mogelijke oorzaak van de wateroverlast leidt eveneens tot een groot verschil in advisering met betrekking tot de wijze waarlangs de oplossing bereikt moet worden. Grontmij adviseert, kort gezegd, de wanden van de "badkuip" te doorbreken. De hiermee gemoeide kosten bedragen globaal ( 11.500,--, eventueel te verhogen met ( 10.000,-- voor het verwijderen en herplaatsen van een schutting, afhankelijk van de plaats waar de verdichte wand zich bevindt. AMITEC daarentegen adviseert totale vervanging van de bestaande bovenlaag en het in een rasterpatroon aanbrengen van verticale boorgaten in de tuinen worden aangebracht om het contact met de watervoerende ondergrond te herstellen. Los van het feit dat de door AMITEC voorgestelde werkzaamheden vele malen duurder zijn dan hetgeen Grontmij adviseert, moeten in deze situatie ook de tuinen geheel worden afgebroken en weer hersteld. Deze oplossing is vele malen duurder (enkele honderdduizenden euro's) dan de door Grontmij aangedragen oplossing (enkele duizenden euro's). Door voormelde verschillen bestaat er onvoldoende houvast om een voorlopige voorziening van een karakter en omvang als hier gevraagd te kunnen geven. De door [eiser sub 1 c.s.] overgelegde brief van Grontmij d.d. 8 februari 2002 (productie 10), waarin Grontmij aangeeft zich te kunnen conformeren aan het rapport van AMITEC en aangeeft dat de door AMITEC voorgestelde oplossing de meest effectieve is, leidt niet tot een ander oordeel. Voorshands is de rechter van oordeel dat aan deze brief weinig betekenis toekomt. Zonder enige motivering wordt daarin aangesloten bij de rapportage van AMITEC, waarbij het verschil in analyse eveneens zonder motivering van tafel wordt geveegd en er - naar de mening van de rechter ten onrechte - wordt geconstateerd dat er geen tegenstrijdigheden zijn met de eerdere adviezen van Grontmij.
4.4. Nu het vorenstaande reeds tot afwijzing van de vordering moet leiden, behoeft hetgeen overigens door partijen is aangevoerd geen verdere bespreking.
4.5. [Eiser sub 1 c.s.] zullen, als de geheel in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten worden veroordeeld. Daaronder vallen tevens de kosten die in de door [eiser sub 1 c.s.] nodeloos veroorzaakte zaken in vrijwaring voor rekening van de gemeente Bergeijk komen. Hierbij neemt de rechter in aanmerking dat deze zaken ook gezamenlijk hadden kunnen worden aangebracht.
in de vrijwaringszaken:
4.6. Nu de vordering in de hoofdzaak zal worden afgewezen, is het belang van de gemeente Bergeijk aan haar vorderingen in de vrijwaringen komen te ontvallen. Deze zullen derhalve eveneens worden afgewezen.
4.7. In de verhouding tussen de partijen in de zaak in vrijwaring moet de gemeente Bergeijk in de proceskosten worden verwezen.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
in de hoofdzaak:
wijst de vorderingen af;
veroordeelt [eiser sub 1 c.s.] in de kosten van de hoofdzaak, aan de zijde van [gedaagde sub 1] begroot op € 893,--, waarvan € 193,-- verschotten en € 700,-- salaris procureur en aan de zijde van de gemeente Bergeijk begroot op € 893,--, waarvan € 193,-- verschotten en € 700,-- salaris procureur, alsmede in de voor rekening van de gemeente Bergeijk komende kosten van de zaken in vrijwaring ten bedrage van € 7.101,00;
verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in de vrijwaringszaken:
wijst de vorderingen af;
veroordeelt de gemeente Bergeijk in de proceskosten aan de zijde van:
* [In vrijwaring opgeroepene sub 1], [in vrijwaring opgeroepene sub 2], [in vrijwaring opgeroepene sub 3] en [in vrijwaring opgeroepene sub 4] begroot op € 893,--, waarvan € 193,-- verschotten en € 700,-- salaris procureur;
* [In vrijwaring opgeroepene sub 5] begroot op € 893,--, waarvan € 193,-- verschotten en € 700,-- salaris procureur;
* Rabo begroot op € 893,--, waarvan € 193,-- verschotten en € 700,-- salaris procureur;
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. Strijbos, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 juli 2002 in tegenwoordigheid van de griffier.