Uitspraak
Arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Uitspraak
AWB 00/1388 AAW
Uitspraak van de rechtbank ingevolge artikel 8:70 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geschil tussen
A, wonende te B, eiser,
gemachtigde mr. T.H.M. Kusters,
en
het bestuur van het Landelijk instituut sociale verzekeringen te Amsterdam, verweerder,
in dezen vertegenwoordigd door Uitvoeringsinstelling GUO B.V., als rechtsopvolger van de berdijfsvereniging voor het Agrarisch bedrijf,
gemachtigde mevrouw A.J.J.A.M. Spapens.
I. PROCESVERLOOP
Eiser is als zelfstandig melkveehouder werkzaam geweest. Op 27 december 1977 heeft hij als gevolg van een hartinfarct zijn werkzaamheden moeten staken, waarna verweerders rechtsvoorganger hem met ingang van 26 december 1978 in aanmerking heeft gebracht voor een uitkering ingevolge de Algemene Arbeidsongeschiktheidswet (AAW), laatstelijk berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80-100%.
Nadien is eiser weer (gedeeltelijk) gaan werken in zijn eigen bedrijf.
Bij besluit van 21 oktober 1998 (besluit 1) heeft verweerder eiser medegedeeld dat zijn uitkering ingevolge de AAW over het boekjaar 1993, in verband met door hem genoten inkomsten uit zelfstandig bedrijf, van 1 augustus 1993 tot 1 januari 1994, onder toepassing van artikel 33 van Pro de AAW zal worden uitbetaald als ware hij voor 35 tot 45% arbeidsongeschikt.
Bij afzonderlijk besluit van 21 oktober 1998 (besluit 2) heeft verweerder eiser medegedeeld dat zijn uitkering ingevolge de AAW over het boekjaar 1994, in verband met door hem genoten inkomsten uit zelfstandig bedrijf, van 1 januari 1994 tot 1 januari 1995, onder toepassing van artikel 33 van Pro de AAW zal worden uitbetaald als ware hij 55 tot 65% arbeidsongeschikt.
Bij een derde besluit van 21 oktober 1998 (besluit 3) heeft verweerder eiser medegedeeld dat zijn uitkering ingevolge de AAW over het boekjaar 1995, in verband met door hem genoten inkomsten uit zelfstandig bedrijf, van 1 januari 1995 tot 1 januari 1996, onder toepassing van artikel 33 van Pro de AAW zal worden uitbetaald als ware hij 35 tot 45% arbeidsongeschikt.
Bij een vierde besluit van 21 oktober 1998 (besluit 4) heeft verweerder eiser medegedeeld dat als gevolg van een herbeoordeling eiser met ingang van 1 augustus 1996 definitief ingedeeld is in de arbeidsongeschiktheidsklasse van 45 tot 55%.
Bij besluit van 23 oktober 1998 (besluit 5) heeft verweerder aan eiser medegedeeld dat over de periode 1 januari 1995 tot 31 december 1995 ten onrechte aan eiser een AAW-uitkering is verstrekt en dat de ten onrechte aan eiser verstrekte uitkering over bedoelde periode in zijn geheel niet van eiser zal worden teruggevorderd.
Bij afzonderlijk besluit van eveneens 23 oktober 1998 (besluit 6) heeft verweerder aan eiser medegedeeld dat over de periode van 1 januari 1996 tot 1 april 1998 ten onrechte aan eiser uitkeringen zijn verstrekt, welke uitkering van eiser wordt teruggevorderd.
Tegen de besluiten 1 tot en met 6 is namens eiser bezwaar aangetekend. Vervolgens is namens eiser het bezwaar tegen de hiervoor onder 1, 3 en 5 genoemde besluiten ingetrokken.
Bij besluit van 21 januari 2000 (besluit 7) heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het besluit van verweerder van 21 oktober 1998 (besluit 4), waarbij eiser is medegedeeld dat het recht op AAW-uitkering met ingang van 1 augustus 1996 wordt verlaagd naar de arbeidsongeschiktheidsklasse 45 tot 55%, ongegrond verklaard.
Namens eiser is op 15 februari 2000 beroep ingesteld tegen voormeld besluit van 21 januari 2000 (besluit 7).
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het geding is behandeld ter zitting van 30 november 2000, waar eiser, zoals tevoren was aangekondigd, niet is verschenen. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Bij brief van 23 januari 2001 heeft de rechtbank nadere vragen aan verweerder gesteld, waarop bij schrijven van 9 februari 2001 is geantwoord.
Het geding is behandeld d.d. 13 februari 2001 ter zitting van de meervoudige kamer, waar eiser, zoals wederom tevoren schriftelijk was aangekondigd, niet is verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
II. OVERWEGINGEN
De rechtbank zal het geschil beoordelen aan de hand van de toepasselijke wettelijke bepalingen zoals deze luidden ten tijde hier in geding.
In dit geding is de vraag aan de orde of het bestreden besluit van 21 januari 2000, waarbij is gehandhaafd het standpunt eisers uitkering ingevolge de AAW met ingang van 1 augustus 1996 te verlagen naar een arbeidsongeschiktheidsklasse van 45 tot 55%, in rechte stand kan houden.
Namens eiser is hiertegen aangevoerd dat het "Besluit beëindiging anticumulatie na drie jaar bij wisselende verdiensten" (Besluit van het Lisv van 23 april 1997, Stcrt. 1997, 86), onverbindend is wegens in strijd met de wet, omdat op grond van artikel 33, zesde lid, van de Algemene Arbeidsongeschiktheidswet alleen de minister en niet het Lisv bevoegd is tot het stellen van nadere regelen. Bovendien is de in genoemd besluit voorgeschreven schattingsmethode in strijd met de wet.
Eiser is voorts verder van mening dat op grond van het bepaalde in artikel XVI van de Wet Wet Terugdringing beroep op de arbeidsongeschiktheidsregelingen, 7 juli 1993, Stb. 412, inwerking getreden op 1 augustus 1993 (hierna: de Wet TBA) op eiser artikel 5, vijfde lid AAW van toepassing is zoals dat artikel gold tot 1 augustus 1993. Derhalve dient volgens eiser de schatting van de mate van arbeidsongeschiktheid plaats te vinden op basis van een zogenaamde taak/urenvergelijking.
Verweerder stelt zich op het standpunt dat in casu op juiste wijze toepassing is gegeven aan artikel 33 tweede Pro lid van de AAW en dat er een rechtmatige beëindiging van eisers uitkering heeft plaatsgevonden.
Daaraan is bij brief van 9 februari 2001 nog toegevoegd dat -kort samengevat- de artikelen XVI en XIX van de Wet TBA van toepassing zijn, waardoor eiser onder het overgangsrecht valt. Verweerder blijft van mening dat ook in dat geval eiser op de verdiensten uit zijn eigen bedrijf kan worden geschat en dat daarom deze opvatting geen consequenties heeft voor het bestreden besluit.
Dienaangaande overweegt de rechtbank het volgende.
Ingevolge artikel 33, eerste lid van de AAW, wordt de AAW-uitkering van degene die inkomen uit arbeid geniet, zolang niet vaststaat of deze arbeid als arbeid bedoeld in artikel 5, vijfde lid van de AAW kan worden beschouwd, niet ingetrokken of herzien, maar wordt die uitkering niet (of slechts gedeeltelijk) uitbetaald.
Op grond van artikel 33, tweede lid van de AAW vindt de toepassing van het bepaalde in het eerste lid ten hoogste plaats over een aaneengesloten termijn van drie jaren. Na afloop van die drie jaren wordt de in het eerste lid bedoelde arbeid aangemerkt als arbeid als bedoeld in artikel 5 lid 5 van Pro de AAW.
Krachtens artikel XVI, eerste lid van de Wet TBA, - voorzover hier van belang - blijven de artikelen 5 van de AAW en 18 van de WAO, zoals die artikelen luidden op de dag, voorafgaande aan die waarop deze wet in werking treedt (1 augustus 1993), van toepassing op een persoon die op die dag recht had op een arbeidsongeschiktheidsuitkering, en op de dag van inwerkingtreding van deze wet de leeftijd van 45 jaar heeft bereikt.
Op grond van artikel XIX, tweede lid, aanhef en onder d en de laatste volzin, van de Wet TBA - voorzover hier van belang - wordt, indien vanaf de datum van inwerkingtreding van deze wet artikel 33 van Pro de AAW dan wel artikel 44 van Pro de WAO wordt toegepast ten aanzien van de persoon, als bedoeld in artikel XVI, eerste lid, ten aanzien van deze persoon onder de in artikel 5, vijfde lid, bedoelde arbeid en onder de in artikel 18, vijfde lid bedoelde arbeid in het eerste lid van respectievelijk genoemd artikel 33 en Pro 44 verstaan, de arbeid in genoemde artikelen 18 en 5, zoals deze artikelen luidden op de dag, voorafgaande aan die waarop deze wet in werking treedt.
Ingevolge artikel 5, vijfde lid van de AAW, zoals dit luidde vóór de inwerkingtreding van de Wet TBA, wordt - kort samengevat - onder de in het eerste lid eerstgenoemde arbeid verstaan arbeid die voor de krachten en bekwaamheden van de verzekerde is berekend en die hem met het oog op zijn opleiding en vroeger beroep in billijkheid kan worden opgedragen.
Uit de gedingstukken is gebleken dat vanaf 1 augustus 1993 tot 1 augustus 1996 toepassing is gegeven aan artikel 33 eerste Pro lid van de AAW, waarbij eisers uitkering is uitbetaald variërend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 55 tot 65% tot 35 tot 45%.
Bij het thans bestreden besluit heeft verweerder de mate van arbeidsongeschiktheid van eiser ingaande 1 augustus 1996 vastgesteld naar een mate van 45 tot 55%. Daarbij heeft verweerder de arbeidsongeschiktheidspercentages over de periode van 1 augustus 1993 tot 1 augustus 1996 gemiddeld en op grond van de uitkomst van deze middeling eisers definitieve arbeidsongeschiktheidspercentage vastgesteld op 51%.
Verweerder heeft hiermee toepassing gegeven aan een beleid ten aanzien van de toepassing van artikel 33, tweede lid van de AAW, inhoudende dat bij wisselende verdiensten in de drie aaneengesloten jaren gedurende welke artikel 33 AAW Pro is toegepast, de feitelijke schatting geschiedt op basis van een middeling van de inkomsten in genoemde drie jaren.
De rechtbank zal allereerst beoordelen wat er zij van de grief van eiser dat hij onder het overgangsrecht van de Wet TBA valt en overweegt dienaangaande als volgt.
De rechtbank stelt vast dat het eerste lid van artikel XVI van de Wet TBA op eiser van toepassing is, omdat hij, voordat deze wet in werking trad recht had op een AAW-uitkering en hij de leeftijd van 45 jaar had bereikt. Verder moet worden vastgesteld dat op de inkomsten uit arbeid van eiser, vanaf 1 augustus 1993, de datum van inwerkingtreding van de Wet TBA, artikel 33 van Pro de AAW is toegepast. Daaruit volgt dat artikel XIX, tweede lid, aanhef en onder d en de laatste volzin van de Wet TBA op eiser van toepassing is, waarin wordt verwezen naar het vijfde lid van artikel 5 van Pro de AAW, zoals dat gold voor 1 augustus 1993.
De rechtbank is vervolgens van oordeel dat het tweede lid van artikel 33 van Pro de AAW er toe dwingt dat, nadat de drie jaren waarin toepassing is gegeven aan het eerste lid zijn verstreken, tot schatting moet worden overgegaan.
Partijen worden thans verdeeld gehouden over het antwoord op de vraag op welke wijze de arbeidsongeschiktheidsbeoordeling dient plaats te vinden.
Gelet op het voorgaande concludeert de rechtbank in het onderhavige geval dat onder de bedoelde arbeid, als genoemd in het vijfde lid van artikel 5 van Pro de AAW, waarnaar wordt verwezen in artikel 33, tweede lid van de AAW, moet worden verstaan de arbeid in artikel 5, vijfde lid van de AAW, zoals dit artikel luidde vóór 1 augustus 1993.
Deze conclusie brengt met zich dat de wijze, waarop de mate van arbeidsongeschiktheid van in het eigen bedrijf doorwerkende zelfstandigen wordt berekend, moet worden beoordeeld aan de hand van het tot 1 augustus 1993 geldende arbeidsongeschiktheidscriterium en de op grond daarvan nader in de jurisprudentie uitgewerkte criteria. Conform vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep, gebaseerd op de wetgeving tot 1 augustus 1993, dient bij de vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid van een (door-)werkende zelfstandige primair een benadering te worden gekozen waarbij de (door een soortgelijke gezonde persoon te verrichten) arbeid in een dergelijk bedrijf wordt gesplitst, waarna per deeltaak aan de hand van de gebleken medische beperkingen van de betrokkene de mate van arbeidsongeschiktheid wordt berekend. Voorts is in de jurisprudentie tot uitdrukking gebracht dat aan de winstcijfers in een dergelijke situatie hoogstens aanvullende betekenis kan worden toegekend, omdat de hoogte van de winst veelal wordt beïnvloed door economische factoren en andere factoren die geen verband houden met de medische beperkingen van de verzekerde.
Anders dan verweerder meent, is de rechtbank dan ook van oordeel dat in het onderhavige geval eisers mate van arbeidsongeschiktheid moet worden beoordeeld op basis van een deeltaakanalyse en een urenvergelijking, zoals hiervoor is uiteengezet. Een schatting louter op basis van winstcijfers acht de rechtbank onjuist.
Aangezien verweerder bij het bestreden besluit toepassing heeft gegeven aan artikel 5, vijfde lid van de AAW, zoals dat luidt met ingang van 1 augustus 1993, alsmede aan de vanaf die datum op grond van dat artikel gegeven schattingsregels, is de rechtbank van oordeel dat het bestreden besluit op een onjuiste wettelijke grondslag berust en om die reden voor vernietiging in aanmerking komt.
Met het vorenoverwogene oordeelt de rechtbank in andere zin dan zij eerder heeft overwogen in een vergelijkbare zaak uitgesproken op 21 december 1999 (zaak 99/2589 AAW en 99/2642 AAW).
Ten aanzien van de datum (1 augustus 1996) waarop eisers uitkering is verlaagd overweegt de rechtbank als volgt.
Bij besluit van 21 oktober 1998 is eiser voor het eerst meegedeeld dat zijn uitkering met ingang van 1 augustus 1996 zal worden verlaagd naar een arbeidsongeschiktheidspercentage van 45 tot 55%.
Anders dan verweerder meent kan een uitkering niet met terugwerkende kracht worden verlaagd, tenzij duidelijk was dat eiser ernstig rekening diende te houden met een dergelijke verlaging. Daarvan is de rechtbank niet gebleken. De rechtbank wijst in dit verband op de uitspraak van de CRvB, gepubliceerd in AB 1995,297, waarin in gelijke zin werd beslist.
De rechtbank kan verweerder niet volgen in zijn standpunt dat deze onderhavige situatie op één lijn gesteld kan worden met de situatie, waarin het inkomen uit arbeid van een arbeidsongeschikte zelfstandige, na afloop van een boekjaar kan leiden tot korting op de reeds uitbetaalde uitkering, en derhalve kan leiden tot verrekening of een terugvordering van de uitkering.
Conform vaste jurisprudentie kan, indien vastgesteld is dat een betrokkene recht heeft op een lagere arbeidsongeschiktheidsuitkering, danwel dat deze uitkering dient te worden ingetrokken, deze verlaging c.q. intrekking uit oogpunt van zorgvuldigheid niet eerder ingaan dan nadat de betrokkene daarvan op de hoogte is gesteld. Nu in het onderhavige geval eisers resterende mate van verdienvermogen, de zogeheten restverdiencapaciteit, is beoordeeld en vergeleken met zijn eigen werk betekent het bovenstaande dat zijn uitkering niet eerder verlaagd kan worden dan per 21 oktober 1998, omdat eiser hierover op deze datum voor het eerst is geïnformeerd.
Dit leidt de rechtbank tot het oordeel dat het bestreden besluit ook om deze reden niet in stand kan blijven.
Van de zijde van eiser is ten slotte verzocht om verweerder te veroordelen tot het betalen van wettelijke rente over de niet of niet tijdig betaalde uitkeringstermijnen of gedeelten daarvan. De rechtbank zal dit verzoek afwijzen, omdat thans nog niet duidelijk is of sprake is van niet danwel niet tijdig betaalde uitkering.
Nu het beroep gegrond zal worden verklaard komt de rechtbank niet meer toe aan behandeling van de overige namens eiser aangevoerde grieven.
De rechtbank zal bepalen dat verweerder een nieuw besluit op bezwaar neemt, met inachtneming van het vorenoverwogene. Daarbij vertrouwt de rechtbank er op dat verweerder daarbij tevens de vraag zal betrekken of er aanleiding bestaat om wettelijke rente te betalen.
De rechtbank acht termen aanwezig verweerder onder toepassing van artikel 8:75 van Pro de Awb te veroordelen in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage begroot op in totaal ( 710,-- voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand:
* 1 punt voor het indienen van een (aanvullend) beroepschrift;
* waarde per punt ( 710,--;
* wegingsfactor 1.
Tevens zal de rechtbank bepalen dat door het Landelijk instituut sociale verzekeringen aan eiser het door hem gestorte griffierecht dient te worden vergoed.
Mitsdien wordt beslist als volgt.
III. BESLISSING
De rechtbank,
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
bepaalt dat verweerder een nieuw besluit dient te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
gelast het Landelijk instituut sociale verzekeringen aan eiser te vergoeden het door hem gestorte griffierecht;
veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten vastgesteld op ( 710,--, te vergoeden door het Landelijk instituut sociale verzekeringen;
wijst thans, gelet op het vorenoverwogene, het verzoek om verweerder te veroordelen tot het betalen van wettelijke rente af.
Aldus gedaan door mrs. J.R. van Es-de Vries, Y. Klerk en H.M.H. de Koning als rechters in tegenwoordigheid van R.G. van der Korput als griffier en uitgesproken in het openbaar op 26 maart 2001
Partijen kunnen tegen deze uitspraak binnen zes weken na de datum van toezending hoger beroep instellen bij de Centrale Raad van Beroep, postbus 16002, 3500 DA Utrecht.
Afschrift verzonden:
MvB
??