Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: 432284 / KG ZA 12-1350
Vonnis in kort geding van 21 december 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OSR Juridische Opleidingen B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht,
eiseres,
advocaat mr. M.C. Pinto te Amsterdam,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
Nederlandse Orde van Advocaten,
gevestigd en kantoorhoudende te 's-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. M. van Rijn te 's-Gravenhage,
waarin zijn tussengekomen:
de stichting
Stichting Katholieke Universiteit,
gevestigd te Nijmegen,
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Dialogue B.V.,
gevestigd te Bussum,
advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'OSR', 'de NOVA', 'de Universiteit' en 'Dialogue'. De Universiteit en Dialogue worden tezamen aangeduid als 'de Combinatie'.
1. Het procesverloop en het incident tot tussenkomst
1.1. OSR heeft de NOVA op 29 november 2012 doen dagvaarden om op 14 december 2012 te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. De zaak is op die datum behandeld.
1.2. De Combinatie heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen OSR en de NOVA dan wel zich in deze procedure te mogen voegen aan de zijde van de NOVA. Ter zitting van 14 december 2012 hebben OSR en de NOVA verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. De Combinatie is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
1.3. OSR heeft haar productie 14 ingetrokken, nadat de Combinatie bezwaar daartegen heeft gemaakt. Deze productie zal derhalve niet in aanmerking worden genomen bij de beoordeling van de vorderingen. OSR heeft ter zitting bezwaar gemaakt tegen het feit dat de NOVA productie 2 van haar zijde (de na te melden brief van 15 november 2012 van de NOVA aan OSR met de motivering van de beoordeling) aan de Combinatie heeft doen toekomen, terwijl zij niet beschikt over de beoordeling van de Combinatie. De voorzieningenrechter acht dit niet in strijd met een goede procesorde. De motivering van de beoordeling van OSR is door haar zelf ook als productie 8 in het geding gebracht en zij baseert hierop enkele stellingen, terwijl op de beoordeling van de Combinatie door geen van partijen een beroep wordt gedaan. Aan dit bezwaar wordt derhalve voorbijgegaan.
2.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 14 december 2012 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. De NOVA is verantwoordelijk voor de verplichte opleiding van advocaat-stagiaires.
2.2. Het bestuur van de NOVA heeft in 2009 opdracht gegeven aan de Commissie Stagiaire-Opleiding, voorgezeten door prof. mr. [A] (hierna: [A]), om te adviseren en aanbevelingen te doen over de opleiding tijdens de gehele stageperiode. Dit heeft geresulteerd in het rapport 'Met recht advocaat' van oktober 2010 (hierna: het rapport).
2.3. Begin oktober 2011 heeft de NOVA een aantal werkgroepen geformeerd die blijkens een nieuwsbrief van de NOVA van 1 februari 2011 dienden te komen tot voorstellen, ieder op zijn (rechts)gebied, voor de opleiding van de advocaten, waarbij de aanbevelingen van de Commissie Stagiaire-Opleiding in acht worden genomen. In deze nieuwsbrief worden vier werkgroepen vermeld. Als deelnemer aan de werkgroep Civiel recht wordt onder meer vermeld [B] (hierna: [B]) van de Universiteit en als deelnemer aan de werkgroep Vaardigheden en ethiek [C] (hierna: [C]) van Dialogue.
2.4. Op 14 september 2012 heeft de NOVA de Offerteaanvraag Uitvoeringsorganisatie Beroepsopleiding Advocaten gepubliceerd. Hierin staat, voor zover thans relevant, vermeld:
"De Orde is geen aanbestedende dienst. De Orde heeft er evenwel voor gekozen om meerdere partijen uit te nodigen voor deze inkoopprocedure. Daarmee zijn wel de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht (beginselen van transparantie, gelijke behandeling en proportionaliteit) van toepassing op deze procedure, maar niet de aanbestedingsrichtlijn (2004/18/EG), het Bao en de Wira. Desalniettemin zal de Orde een rechtsbeschermingstermijn bieden ten aanzien van haar gunningsbesluit. De Wira is daarop niet van toepassing.
(...)
2.4Inlichtingen
Gedurende de inkoopprocedure kunnen de Inschrijvers de Orde verzoeken om inlichtingen over de Opdracht en de Offerteaanvraag. De Orde kan ook eigener beweging inlichtingen aan de Inschrijvers verstrekken.
Verzoeken om inlichtingen kunnen tot uiterlijk maandag 24 september 12.00 uur en uitsluitend per e-mail worden gestuurd aan het volgende e-mailadres (...)
(...)
2.6Melden van onregelmatigheden - akkoord met Offerteaanvraag en inkoopprocedure
Deze Offerteaanvraag is met zorg samengesteld. Mocht Inschrijver desondanks bezwaren hebben vanwege bijvoorbeeld vermeende tegenstrijdigheden, onvolkomenheden, eventuele inbreuken op wettelijke voorschriften of (andere) onregelmatigheden, dan dient de Inschrijver dit onverwijld schriftelijk aan de orde te stellen door middel van het indienen van een verzoek om inlichtingen (conform paragraaf 2.4), derhalve uiterlijk maandag 24 september om 12.00 uur.
Door het indienen van een Offerte gaat de Inschrijver onverkort akkoord met het bepaalde in deze Offerteaanvraag. Indien de Inschrijver de Orde niet tijdig op de voorgeschreven wijze heeft geattendeerd op voornoemde tegenstrijdigheden, onvolkomenheden, eventuele inbreuken op wettelijk voorschriften of (andere) onregelmatigheden, zijn zijn rechten om op een later tijdstip hierover alsnog te klagen verwerkt.
(...)
2.9Belangenverstrengeling
De Orde kan een Inschrijver van deelname aan de inkoopprocedure uitsluiten als deze aan de zijde van de Orde betrokken is, of is geweest, bij de voorbereiding van de inkoopprocedure, dan wel die Inschrijver zich in verband met de inkoopprocedure bedient van ondernemingen, adviseurs, medewerkers en andere (rechts)personen die aldus betrokken zijn of zijn geweest. Indien de Inschrijver deel uitmaakt van een groep in de zin van artikel 2:24b BW - dan wel een soortgelijke eenheid naar buitenlands recht - kan de Orde de Inschrijver van deelname aan de inkoopprocedure uitsluiten als (rechts)personen uit de desbetreffende groep een dergelijke betrokkenheid hebben of hadden.
De Orde zal een Inschrijver niet uitsluiten als hij aantoont dat onder de omstandigheden van het concrete geval de mededinging door bedoelde betrokkenheid niet vervalst kan zijn.
(...)
5. Beoordelingscriteria
5.1 Beoordelingscriteria
Welke Offerte het economisch meest voordelig is voor de Orde, wordt bepaald aan de hand van vijf beoordelingscriteria, conform onderstaande tabel.
Tabel 1
De eindscores op de verschillende beoordelingscriteria worden bepaald door de per beoordelingscriterium behaalde score te vermenigvuldigen met de daarop van toepassing zijn weegfactor, conform bovenstaande tabel. De Inschrijver met de hoogste totaalscore krijgt de (voorlopige) gunning van de Opdracht.
Indien twee of meer Inschrijvers dezelfde totaalscore behalen, zal de Inschrijver met de hoogste score op het beoordelingscriterium Plan voor onderwijs en examinering worden aangemerkt als de Inschrijver die de economisch meest voordelige Offerte heeft uitgebracht.
De hierna te noemen plannen (Plan van onderwijs en examinering, Implementatieplan en Kwaliteitsplan) zullen, met inachtneming van het bepaalde in paragraaf 6.4, onderdeel vormen van de Overeenkomst. Het is daarom van belang dat de door Inschrijver aangeboden faciliteiten en diensten vervat worden in eenduidige en concrete - en dus rechtens afdwingbare - contractuele verplichtingen. De SMART-heid van de plannen zal dan ook een aspect zijn in de beoordeling.
(...)
5.2 Plan voor onderwijs en examinering
De Inschrijver dient een Plan voor onderwijs en examinering in te dienen (...).
In het Plan voor onderwijs en examinering dient de Inschrijver in ieder geval nader in te gaan op de wijze waarop hij de onderstaande onderdelen van de Opdracht zal uitvoeren en op welke wijze hij zal borgen daaraan steeds te voldoen. Daarnaast kan Inschrijver ingaan op andere - door Inschrijver zelf aan te dragen - onderwerpen, indien en voor zover deze bijdragen aan het tijdig bereiken van eind- en toetstermen door een zo groot mogelijk percentage stagiaires.
Tabel 2
Beoordelingscriterium en beoordelingswijze:
Het Plan voor onderwijs en examinering wordt beoordeeld door de multidisciplinaire beoordelingscommissie als genoemd in paragraaf 6.2. De beoordelingscommissie kent een beoordeling toe in de vorm van een heel rapportcijfer op een schaal van 1 t/m 10 al naar gelang de mate waarin het door de Inschrijver ingediende Plan voor onderwijs en examinering bijdraagt aan het tijdig bereiken van eind- en toetstermen door een zo groot mogelijk percentage stagiaires.
De beoordelingscommissie zal zich door middel van expert judgement een oordeel vormen over het toe te kennen rapportcijfer. Deze beoordeling wordt toegepast op het totaalbeeld van het Plan voor onderwijs en examinering. Hierbij geldt dat hoe meer SMART het Plan voor onderwijs en examinering is geformuleerd, hoe beter het Plan voor onderwijs en examinering wordt beoordeeld.
5.3 Implementatieplan
De Inschrijver dient een Implementatieplan in te dienen (...).
De implementatie loopt van 1 januari 2013. In het Implementatieplan dient de Inschrijver de uitvoering van de implementatie van de beroepsopleiding advocaten te beschrijven, rekening houdend met de start van het onderwijs per 1 september 2013 en de inschrijving van stagiaires vanaf maart 2013.
In het Implementatieplan zal in ieder geval aan de orde moeten komen hoe Inschrijver de volgende onderdelen zal uitvoeren en zal borgen dat hij daaraan steeds voldoet.
In het Implementatieplan dient de Inschrijver in ieder geval nader in te gaan op de wijze waarop hij de onderstaande onderdelen van de Opdracht zal uitvoeren en op welke wijze hij zal borgen daaraan steeds te voldoen. Daarnaast kan Inschrijver ingaan op andere - door Inschrijver zelf aan te dragen - onderwerpen, indien en voor zover deze bijdragen aan het tijdig en volledig starten van de beroepsopleiding advocaten uiterlijk op 1 september 2013.
Tabel 3
Beoordelingscriterium en beoordelingswijze:
Het Implementatieplan wordt beoordeeld door de multidisciplinaire beoordelingscommissie als genoemd in paragraaf 6.2. De beoordelingscommissie kent een beoordeling toe in de vorm van een heel rapportcijfer op een schaal van 1 t/m 10 al naar gelang de mate waarin het door de Inschrijver ingediende Implementatieplan bijdraagt aan het tijdig en volledig starten van de beroepsopleiding advocaten uiterlijk op 1 september 2013.
De beoordelingscommissie zal zich door middel van expert judgement een oordeel vormen over het toe te kennen rapportcijfer. Deze beoordeling wordt toegepast op het totaalbeeld van het Implementatieplan. Hierbij geldt dat hoe meer SMART het Implementatieplan is geformuleerd, hoe beter het Implementatieplan wordt beoordeeld.
5.4Kwaliteitsplan
De Inschrijver dient een Kwaliteitsplan in te dienen (...).
In het Kwaliteitsplan dient de Inschrijver in ieder geval nader in te gaan op de wijze waarop hij onderstaande onderdelen van de Opdracht zal uitvoeren en op welke wijze hij zal borgen daaraan steeds te voldoen. Daarnaast kan Inschrijver ingaan op andere - door Inschrijver zelf aan te dragen - onderwerpen, indien en voor zover deze bijdragen aan een kwalitatief hoogwaardige uitvoering van de Opdracht.
Beoordelingscriterium en beoordelingswijze:
Het Kwaliteitsplan wordt beoordeeld door de multidisciplinaire beoordelingscommissie als genoemd in paragraaf 6.2. De beoordelingscommissie kent een beoordeling toe in de vorm van een heel rapportcijfer op een schaal van 1 t/m 10 al naar gelang de mate waarin het door de Inschrijver ingediende Kwaliteitsplan bijdraagt aan een kwalitatief hoogwaardige uitvoering van de Opdracht.
De beoordelingscommissie zal zich door middel van expert judgement een oordeel vormen over het toe te kennen rapportcijfer. Deze beoordeling wordt toegepast op het totaalbeeld van het Kwaliteitsplan. Hierbij geldt dat hoe meer SMART het Kwaliteitsplan is geformuleerd, hoe beter het Kwaliteitsplan wordt beoordeeld.
5.5Prijs
(...)
5.6 Presentatie
Iedere Inschrijver dient een presentatie te geven aan de beoordelingscommissie. De totale duur van de presentatie is 45 minuten. De score voor de presentatie is onderdeel van de gehele beoordeling van de Offerte. De presentatie zal plaatsvinden op de in paragraaf 1.5 aangegeven datum. U wordt verzocht deze datum vrij te houden. Tenminste een deel van de presentatie dient door de beoogd opleidingsmanager, gespecificeerd in Bijlage 7, verzorgd te worden.
Tijdens de presentatie dient de Inschrijver in te gaan op zijn onderwijskundige visie op de Beroepsopleiding Advocaten als geheel, waarbij hij onder meer dient in te gaan op het borgen van de aansluiting van de Beroepsopleiding Advocaten op de behoeften van de advocatuur.
Ook dient de Inschrijver in te gaan op zijn onderwijskundige visie op vakontwikkeling, het ontwikkelen van opleidingsmateriaal, toetsvragen en examinering, het gebruik van digitale leermiddelen en het motiveren van advocaat-stagiaires.
In geval Inschrijver een Combinatie is, dient Inschrijver tevens in te gaan op de onderlinge taakverdeling en de samenwerking tussen Combinanten.
Beoordelingscriterium en beoordelingswijze:
De beoordelingscommissie kent een beoordeling toe in de vorm van een rapportcijfer van 1 t/m 10 al naar gelang de mate waarin de Presentatie het vertrouwen wekt dat de Opdracht op (onderwijskundig) professionele en ook overigens kwalitatief hoogstaande wijze wordt uitgevoerd. Hierbij zal onder meer - maar niet uitsluitend - gelet worden op de mate waarin de Inschrijver blijk geeft oog te hebben voor de behoeften van de advocatuur.
6 Beoordelingsprocedure
(...)
6.2 Beoordelingscommissie
Voor de beoordeling van de Offertes is door de Orde een multidisciplinaire en onafhankelijke beoordelingscommissie samengesteld. In totaal hebben zes personen zitting in de beoordelingscommissie. De beoordelingscommissie is samengesteld uit zowel advocaten als onderwijsdeskundigen.
6.3 Gunning
De Opdracht wordt gegund aan de Inschrijver met de economisch meest voordelige Offerte. De economisch meest voordelige Offerte is de geldige Offerte die het hoogste aantal punten behaalt op de beoordelingscriteria.
Indien twee of meer Inschrijvers dezelfde totaalscore behalen, zal de Inschrijver met de hoogste score op het beoordelingscriterium Plan voor onderwijs en examinering worden aangemerkt als de Inschrijver die de economisch meest voordelige Offerte heeft uitgebracht."
(...)
2.5. Bij de offerteaanvraag is als bijlage B het Curriculum Beroepsopleiding Advocaten gepubliceerd (hierna: het curriculum). Dit curriculum bestaat blijkens de inleiding uit de volgende onderdelen:
"-Een schematische weergave van de Beroepsopleiding Advocaten. In dit hoofdstuk staan de vakken per leerjaar overzichtelijk weergegeven, waarbij ook de studiebelasting is vermeld. Bij deze schematische weergave is tevens een korte toelichting opgenomen. Daarna volgt een overzicht met onderwerpen in de minors en majors. Tot slot is een overzicht van alle uiteindelijk te ontwikkelen keuzevakken opgenomen.
-Een toelichting bij de vakbeschrijvingen. Dit document bevat vakbeschrijvingen voor een aantal vakken in de Beroepsopleiding Advocaten.
In dit hoofdstuk vindt u een toelichting op het format dat is gebruikt bij het ontwikkelen van deze vakbeschrijvingen.
-Een vakbeschrijving van de algemene vakken. In dit hoofdstuk vindt u een vakbeschrijving van de vakken die door alle stagiaires worden gevolgd, ongeacht de gekozen leerlijn. Voor het algemene vak ADR is nog geen vakbeschrijving ontwikkeld.
-Een beschrijving van de vakken van de leerlijn Burgerlijk recht. In dit hoofdstuk vindt u een vakbeschrijving van enkele vakken die specifiek gericht zijn op Burgerlijk recht.
-Een beschrijving van de vakken van de leerlijn Bestuursrecht. In dit hoofdstuk vindt u een vakbeschrijving van enkele vakken die specifiek gericht zijn op Bestuursrecht.
-Een beschrijving van de vakken van de leerlijn Strafrecht. In dit hoofdstuk vindt u een vakbeschrijving van enkele vakken die specifiek gericht zijn op Strafrecht."
2.6. Bij de offerteaanvraag is als bijlage C opgenomen 'Onderwijskundig en toetstechnisch concept beroepsopleiding advocaten'. Hierin staat onder meer vermeld:
"Uitgangspunten
Beroep als referentiekader
De Orde gaat er vanzelfsprekend vanuit dat de BA opleidt tot het beroep van advocaat. Dat betekent dat de door advocaten uit te voeren activiteiten centraal moeten staan in de opleiding. In het rapport Met recht advocaat is dit uitgangspunt reeds verwerkt in het voorstel voor de inrichting van de leerlijnen en de op te nemen vakken."
(...)
2.7. Op 8 oktober 2012 heeft de NOVA de Nota van Inlichtingen gepubliceerd. Hierin staat de volgende vraag opgenomen bij paragraaf 2.9 'Belangenverstrengeling':
"Geldt het gestelde over de mogelijkheid tot uitsluiten van deelname aan de inkoopprocedure ook voor een organisatie of persoon die als lid van een werkgroep betrokken is geweest bij het opstellen van het curriculum?"
Hierop is het volgende antwoord gegeven:
"Voor zover sprake is van enigerlei betrokkenheid bij het curriculum, betekent dat uiteraard nog niet dat dus sprake zou zijn van ongeoorloofde belangenverstrengeling. Bijlage B bevat naar het oordeel van de Orde uitsluitend objectieve en eenduidige beschrijvingen/eisen, die de mededinging niet beïnvloeden."
De volgende vraag staat opgenomen bij paragraaf 5.2 en 5.3 'Plan voor onderwijs en examinering en Implementatieplan':
"Er wordt gesproken over 4 beoordelingscriteria: plan van onderwijs en examinering, implementatieplan, kwaliteitsplan en prijs. Er is een multidisciplinaire beoordelingscommissie die voor ieder punt een rapportcijfer toekent en vervolgens gaat een beoordelingscommissie (dezelfde?) d.m.v. expert judgement een oordeel geven over het rapportcijfer. Wie nemen er plaats in de multidisciplinaire beoordelingscommissie (6 onafhankelijke leden, maar wie). Is de beoordelingscommissie die een rapportcijfer geeft, dezelfde als die d.m.v. expert judgement een oordeel over dat cijfer velt? Wat is expert judgement? Hoe komt het rapportcijfer tot stand? Wanneer is iets een 3 en wanneer een 8? Wat zijn de wegingsfactoren/indicatiefactoren? Hoe subjectiviteit te voorkomen?"
Hierop is het volgende antwoord gegeven:
"Er is één - multidisciplinaire - beoordelingscommissie. Gelet op de navolgende samenstelling en werkwijze is objectiviteit gewaarborgd. De beoordelingscommissie bestaat uit mevr. mr. [D] (Algemene Raad), mr. [E] (Algemene Raad), mr. [F] (Algemene Raad), mr. [G] (College van Afgevaardigden), mr. [H] (bureau Orde) en mevr. drs. [I] (Teelen Kennismanagement). De beoordelingscommissie komt op basis van expert judgement - dat wil zeggen, op basis van de kennis en ervaring van de deskundige commissieleden - tot de toekenning van een beoordeling in de vorm van een rapportcijfer op een schaal van 1 t/m 10 van het Plan voor onderwijs en examinering, het Implementatieplan en het Kwaliteitsplan. Het beoordelingscriterium Prijs wordt niet door de beoordelingscommissie beoordeeld. Deze rapportcijfers hebben de volgende betekenis: 10 = Uitstekend, 9 = Zeer goed , 8 = Goed , 7 = Ruim voldoende, 6 = Voldoende, 5 = Twijfelachtig, 4 = Onvoldoende, 3 = Ruim onvoldoende, 2 = Slecht, 1 = Zeer slecht
Deze beoordeling wordt toegepast op het totaalbeeld van het E67betreffende plan. Er zijn geen wegingsfactoren/indicatiefactoren, wel geldt dat hoe meer SMART (zie definitie in Bijlage A) het betreffende plan is geformuleerd, hoe beter het plan wordt beoordeeld.
Op het beoordelingscriterium Presentatie kent de beoordelingscommissie eveneens een beoordeling toe in de vorm van een rapportcijfer van 1 t/m 10 met bovenstaande betekenis. Dit al naar gelang de mate waarin de Presentatie het vertrouwen wekt dat de Opdracht op (onderwijskundig) professionele en ook overigens kwalitatief hoogstaande wijze wordt uitgevoerd. Daarbij zal onder meer - maar niet uitsluitend - worden gelet op de mate waarin de Inschrijver blijk geeft oog te hebben voor de behoeften van de advocatuur."
2.8. Bij brief van 15 november 2012 heeft de NOVA OSR ervan op de hoogte gesteld dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan de Combinatie. In een bijlage bij deze brief heeft de NOVA de beoordeling van de inschrijving van OSR gemotiveerd.
2.9. In een brief van 22 november 2012 heeft de NOVA op verzoek van OSR een nadere toelichting gegeven, waarbij zij de scores van de Combinatie heeft weergegeven. Hierbij heeft de NOVA tevens meegedeeld dat OSR en de Combinatie de enige twee partijen zijn die een inschrijving hebben gedaan. Op een vraag van OSR over het uitsluiten van de Combinatie aan de inkoopprocedure heeft de NOVA onder meer geantwoord dat 71 verschillende personen hebben deelgenomen aan de werkgroepen en ontwikkelteams die als doel hadden een curriculum te ontwikkelen, waaronder [B], [C] en mevrouw prof. mr. dr. [J] (hierna: [J]) van de Universiteit. De Orde stelt in deze brief verder onder meer:
"De Orde stelt voorop dat voornoemde (leden van) werkgroepen en ontwikkelteams op geen enkele wijze betrokken zijn of zijn geweest bij de keuze en inrichting van de inkoopprocedure, (de voorbereiding van) de Offerteaanvraag, waaronder het formuleren van uitsluitingsgronden, geschiktheidseisen, beoordelingscriteria, wegingen, prijsformule etc. Evenmin waren zij betrokken bij de beoordeling van de Offertes.
Hiermee is de eerlijke mededinging op geen enkele wijze in gevaar gebracht. Dit valt overigens ook eenvoudig te verifiëren door kennisname van het curriculum, zoals integraal gepubliceerd bij de start van de inkoopprocedure (bijlage B bij de Offerteaanvraag). Zoals ook in de Nota van Inlichtingen is vermeld, bevat het curriculum uitsluitend objectieve en eenduidige beschrijvingen en eisen, die de mededinging niet (kunnen) vervalsen. Van een (potentiële) situatie als bedoeld in paragraaf 2.9 van de Offerteaanvraag, was en is dus geen sprake."
3.Het geschil
3.1. OSR vordert, zakelijk weergegeven:
Primair:
-de NOVA te verbieden de opdracht te gunnen aan ieder ander dan OSR;
Subsidiair:
-de NOVA te verbieden de opdracht te gunnen aan de Combinatie;
-de NOVA te gebieden de inkoopprocedure te staken en gestaakt te houden;
-de NOVA te gebieden, voor zover zij de opdracht wenst te gunnen, daarvoor een nieuwe aanbestedingsprocedure te entameren, met inachtneming van dit vonnis;
Meer subsidiair:
-de NOVA te gebieden een volledige, multidisciplinaire en onafhankelijke beoordelingscommissie in te stellen en de ingediende offertes opnieuw te laten beoordelen conform het in de offerteaanvraag beschreven kader;
met veroordeling van de NOVA in zowel de kosten van deze procedure als in de nakosten.
3.2. Daartoe stelt OSR onder meer het volgende. De NOVA had de Combinatie moeten uitsluiten van deelname aan de inkoopprocedure, gelet op hetgeen zij in artikel 2.9 over belangenverstrengeling in de offerteaanvraag heeft opgenomen. De Combinatie is namelijk betrokken geweest bij het opstellen van het rapport in de persoon van [A] en bij het curriculum in de personen van [B], [J] en [C], die aan de werkgroepen hebben deelgenomen. Dit rapport en curriculum zijn gebruikt als technische specificaties voor de opdracht. Hierdoor beschikte de Combinatie over informatie die hun een oneerlijke voorsprong heeft bezorgd ten opzichte van andere (potentiële) inschrijvers. [C] heeft deze informatie kunnen gebruiken bij het opstellen van de offerte, nu zij het offerteteam van de Combinatie heeft voorgezeten. Door de betrokkenheid van de Combinatie bij de ontwikkeling van de nieuwe beroepsopleiding heeft zij ook een voorsprong gehad in voorbereidingstijd ten behoeve van de offerte. Dit is van essentieel belang nu de NOVA een vergaande mate van uitwerking verlangt. De Combinatie heeft niet aangetoond dat in dit specifieke geval ondanks het vorenstaande de mededinging niet vervalst kan zijn. Door de Combinatie desondanks niet uit te sluiten, heeft de NOVA onrechtmatig jegens OSR gehandeld. De NOVA heeft zich volgens OSR bovendien niet gehouden aan haar eigen voorschrift een multidisciplinaire en onafhankelijke beoordelingscommissie in te stellen door een beoordelaar aan te wijzen die nauw betrokken is geweest bij de totstandkoming van het curriculum. Daarbij heeft deze commissie zich ook niet aan het beoordelingskader gehouden, aldus OSR.
3.3. De NOVA en de Combinatie voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3.4. De Combinatie vordert - zakelijk weergegeven - de NOVA te verbieden de opdracht aan een ander te gunnen dan aan de Combinatie, met veroordeling van OSR in zowel de proceskosten als de nakosten.
3.5. De voorzieningenrechter begrijpt uit de stellingen van de Combinatie dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt en derhalve belang heeft bij afwijzing van de vorderingen van OSR, nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen.
3.6. Voor zover nodig zullen de standpunten van OSR en de NOVA met betrekking tot de vorderingen van de Combinatie hierna worden besproken.
4.De beoordeling van het geschil
4.1. Partijen nemen terecht tot uitgangspunt dat de door de NOVA gehanteerde procedure met zich brengt dat de leidende beginselen van het aanbestedingsrecht zoals de beginselen van transparantie en een gelijke behandeling hierop van toepassing zijn, zoals ook in de offerteaanvraag staat vermeld.
4.2. Het meest verstrekkende verweer van de NOVA houdt in dat OSR haar recht heeft verwerkt om te klagen over het feit dat de NOVA de Combinatie niet heeft uitgesloten vanwege de betrokkenheid van de Combinatie bij de werkgroepen, over de deelname van [I] aan de beoordelingscommissie en over de inschrijftermijn. Gezien dit verweer ligt ter beoordeling voor of - nu er geen sprake is van een Europese aanbesteding - naar Nederlands recht sprake is van rechtsverwerking aan de zijde van OSR. Daartoe zal beoordeeld moeten worden of OSR heeft gehandeld op een wijze die van dien aard is dat het geldend maken van haar vorderingsrecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
4.3. Voor zover het bezwaar van OSR betrekking heeft op de inschrijftermijn is naar het oordeel van de voorzieningenrechter sprake van een onaanvaardbare handelwijze van OSR zoals voormeld, die van dien aard is dat OSR haar vorderingsrecht niet meer geldend kan maken. Deze termijn staat immers duidelijk in de offerteaanvraag onder 2.6 vermeld en in ditzelfde document is uitdrukkelijk opgenomen wat inschrijvers moeten doen met bezwaren. Bepaald is dat zij deze bezwaren uiterlijk 24 september 2012 kenbaar dienen te maken, dat de inschrijver door het indienen van een offerte onverkort akkoord gaat met het bepaalde in de offerteaanvraag en dat de inschrijver, indien hij - kort gezegd - geen bezwaren kenbaar maakt, zijn rechten om op een later tijdstip daarover alsnog te klagen heeft verwerkt. OSR heeft dit bezwaar echter eerst kenbaar gemaakt nadat het voornemen tot gunning aan haar is meegedeeld. Op grond van het voorgaande moet worden geoordeeld dat sprake is van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat OSR haar recht om te klagen over de inschrijftermijn heeft verwerkt.
4.4. Van de overige bezwaren kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet gezegd worden dat het redelijkerwijs onaanvaardbaar is dat OSR deze niet voorafgaand aan de indiening van haar offerte kenbaar heeft gemaakt. Zoals OSR terecht heeft aangevoerd, was vóór het uitbrengen van haar offerte en het mededelen van het voornemen tot gunning weliswaar de inhoud van paragraaf 2.9 over belangenverstrengeling bekend als ook het antwoord daarop in de Nota van Inlichtingen zoals voormeld, maar was nog niet bekend dat de Universiteit zou inschrijven. Daarnaast was nog niet bekend dat [C], behalve dat zij deel heeft uitgemaakt van een van de werkgroepen, ook in een ontwikkelteam heeft gezeten en de offertecommissie van de Combinatie heeft voorgezeten, een bijkomende omstandigheid op grond waarvan de Combinatie volgens OSR zou moeten worden uitgesloten vanwege belangenverstrengeling. Ook de rol die [I] bij de werkgroepen heeft gespeeld, was op dat moment niet bij OSR bekend. Het verweer van de NOVA wordt in zoverre dan ook verworpen.
4.5. De voorzieningenrechter stelt voorop dat van [C], [B], [J] en [A] vaststaat dat zij een zekere rol hebben gespeeld in de beoordeling van de huidige beroepsopleiding advocatuur (door medewerking aan het rapport) en/of in de voorbereidingen om te komen tot een nieuwe beroepsopleiding advocatuur (door medewerking aan de werkgroepen of ontwikkelteams van de NOVA). Daarnaast is gebleken dat [C], in tegenstelling tot de andere genoemde personen, bij de inkoopprocedure nog een concrete rol heeft gehad, te weten als lid/voorzitter van het offerteteam van de Combinatie. De voorzieningenrechter acht het uit proceseconomisch oogpunt aangewezen om als eerste de stellingen van OSR te beoordelen voor zover deze betrekking hebben op [C], een en ander in het licht van voormelde combinatie van omstandigheden die op haar van toepassing is.
4.6. Partijen hebben een verschillende visie over het verband en verschil tussen het curriculum en de inkoopprocedure. OSR ziet het curriculum, kort gezegd, als een technische specificatie ten behoeve van de opdracht. Van de uitvoeringsorganisatie wordt volgens haar in de inkoopprocedure een inhoudelijk visie gevraagd en een inhoudelijke invulling van de opleiding. Volgens de NOVA en de Combinatie beschrijft het curriculum wat het onderwijs inhoudelijk moet omvatten. Hierin staan vakbeschrijvingen en toetstermen. De uitvoeringsorganisatie moet de opleiding organiseren en in de inkoopprocedure wordt gevraagd naar de wijze waarop de inschrijver voornemens is de opdracht uit te voeren; met name procesbeschrijvingen dus. Dit verschil van mening is met name van belang voor de vraag of voormelde combinatie van omstandigheden bij [C] met zich zou kúnnen brengen dat er sprake is van ongeoorloofde belangenverstrengeling, zoals OSR stelt, maar de NOVA en de Combinatie betwisten. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat er van ongeoorloofde belangenverstrengeling sprake zou kúnnen zijn, is de volgende vraag of dit ook feitelijk het geval is geweest, oftewel of voldoende is aangetoond dat onder de omstandigheden van dit concrete geval de mededinging al of niet vervalst is. Hiertoe wordt als volgt overwogen.
4.7. Ter zitting heeft de NOVA (onweersproken) toegelicht dat door vier werkgroepen eindtermen zijn geformuleerd, de minor en major op hoofdlijnen is ingevuld en voorstellen zijn gedaan voor keuzevakken. Door ontwikkelteams zijn vervolgens per vak toetstermen opgesteld (een concrete eenduidige vaststelling van hetgeen de stagiaires moeten kennen en kunnen na afloop van het vak), waarbij op onderdelen suggesties zijn gedaan voor leermiddelen, leer- en toetsvormen. Het curriculum is een bundeling van de resultaten van 15 ontwikkelteams, één ontwikkelteam per vak, met in totaal 28 leden (de overige vakken moeten nog ontwikkeld worden). [C] heeft, zo begrijpt de voorzieningenrechter, deelgenomen aan de werkgroep Vaardigheden en Ethiek en aan het ontwikkelteam Vaardigheden. Vorenstaande toelichting over de werkzaamheden van de werkgroepen in aanmerking nemend, te weten algemene invullingen en formuleringen van vakken en termen voorafgaand aan de werkzaamheden van de ontwikkelteams, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter genoegzaam gebleken dat een deelname daaraan geen voordeel heeft kunnen opleveren bij het opstellen van de offerte. In het licht van alle omstandigheden kan echter niet worden uitgesloten dat [C] bij het opstellen van de offerte wel een voordeel heeft gehad vanwege haar deelname aan het ontwikkelteam als voormeld. Echter, het ontwikkelteam van [C] heeft slechts een klein onderdeel, één van de vijftien vakken, van het curriculum voor zijn rekening genomen. Daarbij komt dat de kennis die [C] op dat ene onderdeel heeft verkregen door haar deelname aan het ontwikkelteam maar voor een zeer beperkt deel nuttig kan zijn voor de offerte. Partijen duiden weliswaar de inkoopprocedure op een ander manier en benadrukken ieder andere elementen die in de plannen moeten worden opgenomen, maar bij lezing van de beoordelingscriteria en de onderdelen van de plannen als genoemd in paragraaf 5 van de offerteaanvraag kan niet anders dan worden vastgesteld dat de plannen voor het overgrote deel betrekking hebben op organisatorische onderdelen. Het voordeel dat de Combinatie zou kunnen hebben genoten, acht de voorzieningenrechter gezien het vorenstaande zo marginaal dat niet geoordeeld kan worden dat in dit concrete geval de eerlijke mededinging daardoor in het geding kan zijn gekomen. De voorsprong in tijd voor [C], doordat in gesprekken in haar ontwikkelteam mogelijk een wenselijke wijze van uitvoering van het betreffende vak aan de orde is gekomen, kan evenmin tot het oordeel leiden dat de eerlijke mededinging in het gevaar is gekomen. Ook hier geldt dat er slechts sprake is van een klein onderdeel van het gehele curriculum, maar ook dat langer nadenken door een partij over een onderdeel van de beroepsopleiding op zich niet tot een oneerlijke mededinging kan leiden.
4.8. Zoals hiervoor vermeld is [C] niet alleen betrokken bij een werkgroep en ontwikkelteam, maar was zij ook de voorzitter van het offerteteam van de Universiteit. Gelet daarop is veronderstellenderwijs aangenomen is dat er bij haar van ongeoorloofde belangenverstrengeling sprake zou kúnnen zijn. Hiervoor is echter geconcludeerd dat de eerlijke mededinging wat haar betreft niet in gevaar is gekomen. De enkele deelname van medewerkers van de Combinatie aan een werkgroep en/of ontwikkelteam rechtvaardigt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet de conclusie dat op grond daarvan sprake kan zijn van ongeoorloofde belangenverstrengeling. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden nodig en die zijn ten aanzien van de andere medewerkers gesteld noch gebleken. Dit geldt evenzeer en wellicht nog in grotere mate voor de deelname aan (meer specifiek het voorzitten van) een commissie die voorafgaand aan de instelling van de werkgroepen in 2010 een rapportage heeft geschreven over de stagiaire opleiding, welke rapportage bovendien al geruime tijd openbaar is.
4.9. Wat betreft [I] is vast komen te staan dat zij een adviseur is van de NOVA, dat medewerkers van haar bedrijf op verzoek van de NOVA een cursus hebben gegeven aan de ontwikkelteams (van de NOVA) over het ontwikkelen van toetstermen (onbetwist een taak van de ontwikkelteams en niet van de uitvoeringsorganisatie) en dat zij in de beoordelingscommissie heeft gezeten. De voorzieningenrechter ziet niet hoe deze factoren met zich kunnen brengen dat de Combinatie invloed heeft gehad op de inrichting van de inkoopprocedure en de beoordelingscommissie niet onafhankelijk is geweest, zoals OSR stelt maar de NOVA betwist. De voorzieningenrechter gaat hieraan dan ook voorbij.
4.10. OSR heeft ten slotte ter zitting een aantal voorbeelden gegeven over de beoordeling door de beoordelingscommissie, waaruit volgens haar blijkt dat deze zich niet aan het beoordelingskader heeft gehouden. OSR stelt dat haar door de beoordelingscommissie onder meer wordt verweten - kort gezegd - dat zij onvoldoende oog heeft voor de bijzondere kenmerken van de Beroepsopleiding Advocaten, die hun basis vinden in het rapport 'Met recht advocaat', dat zij een concrete visie op de rol van vaardigheden en ethiek in de beroepsopleiding mist, dat zij weinig variatie in vakken heeft en dat een onderaannemer niet bij de presentatie aanwezig was. Op grond hiervan moet volgens OSR worden geconcludeerd dat de Combinatie is bevoordeeld. De voorzieningenrechter overweegt dat in de offerteaanvraag echter uitdrukkelijk wordt verzocht naar de plannen van de inschrijver over de onderdelen waar voormelde voorbeelden betrekking op hebben. Verder wordt in de offerteaanvraag (onder meer in bijlage C) naar het rapport verwezen. Gelet daarop en in het licht van de gemotiveerde betwisting door de NOVA en de Combinatie heeft OSR naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende onderbouwd dat de beoordeling buiten het beoordelingskader valt en een ongerechtvaardigde bevoordeling van de Combinatie tot gevolg heeft.
4.11. Op grond van het vorenstaande zullen de vorderingen van OSR worden afgewezen.
4.12. Nu de NOVA voornemens is de opdracht definitief te gunnen aan de Combinatie, brengt voormelde beslissing mee dat de Combinatie geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vordering, zodat deze wordt afgewezen. De Combinatie zal worden veroordeeld in de kosten van de NOVA, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de NOVA als gevolg van deze vordering extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet OSR in haar verhouding tot de Combinatie worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van de Combinatie was immers te voorkomen dat de opdracht aan OSR zou worden gegund, welk doel is bereikt. OSR zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van de Combinatie. Voorts zal OSR, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de NOVA.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst de vorderingen af;
- veroordeelt de Combinatie voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens de NOVA in de kosten van de NOVA, tot dusver begroot op nihil;
- veroordeelt OSR in de overige proceskosten, tot dusver begroot aan de zijde van zowel de NOVA als de Combinatie telkens op € 1.391,--, waarvan € 575,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris advocaat;
- bepaalt dat, indien niet binnen veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis aan voormelde kostenveroordeling is voldaan, daarover de wettelijke rente verschuldigd is;
- veroordeelt OSR tevens in de nakosten van de Combinatie, forfaitair begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,-- aan salaris en met de deurwaarderskosten gemaakt voor de betekening van dit vonnis indien tot betekening wordt overgegaan;
- verklaart voornoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 21 december 2012.