Uitspraak
RECHTBANK ’s-GRAVENHAGE
Nevenzittingsplaats Haarlem
Bestuursrecht
zaaknummers: AWB 12/37451 (voorlopige voorziening)
AWB 12/37450 (beroep)
AWB 12/37422 (vrijheidsontneming)
AWB 12/38519 (voorlopige voorziening toegangsweigering)
uitspraak van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken en de voorzieningenrechter van 21 december 2012 in de zaak tussen
[verzoekster],
geboren op [geboortedatum], van Iraakse nationaliteit, verblijvende in het Uitzetcentrum Schiphol,
verzoekster,
(gemachtigde: M. Timmer, advocaat te ‘s-Gravenhage),
en
de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie,
verweerder,
(gemachtigden: mr. C. Brand en drs. H.A.M. van der Klis, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst te ’s-Gravenhage).
Procesverloop
Bij besluit van 28 november 2012 (het bestreden besluit) heeft verweerder de aanvraag van verzoekster tot het verlenen van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd afgewezen.
Verzoekster heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld (AWB 12/37450). Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen (AWB 12/37451). Zij verzoekt verweerder te verbieden haar uit te zetten tot de rechtbank op het beroep heeft beslist.
De ambtenaar belast met de grensbewaking heeft op 18 november 2012 aan verzoekster op grond van artikel 13 van de Verordening nr. 562/2006 van 15 maart 2006 tot vaststelling van een communautaire code betreffende de overschrijding van de grenzen door personen (hierna: de Schengengrenscode) de toegang tot Nederland geweigerd en bij besluit van 18 november 2012 aan haar op grond van artikel 6, eerste en tweede lid, Vw een vrijheidsontnemende maatregel opgelegd. Verweerder heeft bij besluit van 28 november 2012 de vrijheidsontnemende maatregel voortgezet. Verzoekster heeft op 28 november 2012 beroep ingesteld tegen de oplegging en voortduring van de vrijheidsontnemende maatregel (AWB 12/37422) en verzocht om schadevergoeding.
Verzoekster heeft op 28 november 2012 administratief beroep ingesteld tegen de toegangsweigering. Zij heeft op 9 december 2012 de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen (AWB 12/38519). Zij verzoekt de voorzieningenrechter de rechtsgevolgen van de toegangsweigering op te schorten en verzoekster te behandelen als ware de verdere toegang niet geweigerd hangende de beslissing op het administratief beroep.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 december 2012, waarbij verzoekster is gehoord in het kader van het beroep tegen de vrijheidsontnemende maatregel, en op 18 december 2012. Verzoekster is steeds verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Overwegingen
Asielaanvraag (AWB 12/37451 en 12/37450)
1. Indien tegen een besluit beroep bij de rechtbank is ingesteld, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is in de hoofdzaak, ingevolge artikel 8:81, eerste lid, Algemene wet bestuursrecht (Awb) op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
2. Ingevolge artikel 8:86, eerste lid, Awb heeft de voorzieningenrechter na behandeling ter zitting van het verzoek om een voorlopige voorziening de bevoegdheid om onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak, indien hij van oordeel is dat nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. Er bestaat in dit geval aanleiding om van deze bevoegdheid gebruik te maken.
3. Verzoekster heeft ter onderbouwing van haar asielaanvraag het volgende aangevoerd. Verzoekster werd door haar vader gedwongen uitgehuwelijkt aan een vriend van haar vader die ouder is dan zestig jaar, genaamd [naam]. Verzoekster stelt te vrezen dat zij bij terugkeer door haar vader, die een hooggeplaatste positie binnen de Koerdische Democratische Partij (hierna: KDP) zou hebben, zal worden vermoord op grond van eerwraak en dat zij geen bescherming zou kunnen krijgen van de Iraakse autoriteiten.
4. Verweerder heeft de aanvraag van verzoekster afgewezen op de volgende gronden. Verweerder werpt verzoekster de omstandigheden bedoeld in artikel 31, tweede lid, aanhef en onder f, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw) tegen, omdat zij toerekenbaar ongedocumenteerd is inzake haar nationaliteit, identiteit en reisroute. Het asielrelaas van verzoekster is ongeloofwaardig omdat haar verklaringen positieve overtuigingskracht missen. Verzoekster komt niet in aanmerking voor een verblijfsvergunning op grond van artikel 29 Vw.
5. Verzoekster heeft aangevoerd dat bij het eerste en nader gehoor door verweerder geen gebruik is gemaakt van een tolk van het Bureau beëdigde tolken en vertalers (hierna: registertolk), terwijl er vijf tolken Sorani geregistreerd zijn en er negen tolken op de zogeheten uitwijklijst staan.
5.1 Verweerder heeft in het bestreden besluit aangegeven dat verweerder een eigen tolkenbestand beheert waarin ook registertolken staan. Deze tolken worden bij voorkeur ingezet. In het tolkenbestand van verweerder zijn eveneens tolken opgenomen die niet in het register vermeld staan. Het betreft hier vaak tolken in minder gangbare talen. Verweerder kan op grond van artikel 28, derde lid, van de Wet beëdigde tolken en vertalers (hierna: Wbtv) in het geval een registertolk niet beschikbaar is gebruik maken van een niet-registertolk. Verweerder is daarbij niet verplicht gebruik te maken van de zogeheten uitwijklijst. De tolken die verweerder op de eigen tolkenlijst heeft staan, niet zijnde registertolken of tolken van de uitwijklijst, voldoen aan dezelfde kwaliteitseisen als de tolken die op de uitwijklijst staan.
5.2 Na vragen ter zitting heeft verweerder schriftelijk op 19 december 2012 te kennen gegeven dat het register vijf tolken in de taal Sorani bevat. Twee tolken worden niet door verweerder gebruikt, een vanwege zijn leeftijd en de andere vanwege hem moverende redenen. De overige drie tolken staan op de lijst van tolken die verweerder gebruikt.
5.3 De gemachtigde van verzoekster heeft hierop op 20 december 2012 gereageerd. Aangevoerd wordt dat niet valt in te zien waarom verweerder geen gebruik maakt van een registertolk. Onduidelijk is of en zo ja hoeveel van de op de uitwijklijst geplaatste tolken Sorani op de IND tolkenlijst staan.
5.4 Artikel 28 Wbtv luidt, voor zover van belang, als volgt:
1. De volgende diensten en instanties maken in het kader van het strafrecht en het vreemdelingenrecht uitsluitend gebruik van beëdigde tolken of vertalers:
a. de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State;
b. de tot de rechterlijke macht behorende gerechten;
c. het Openbaar Ministerie;
d. de Immigratie- en Naturalisatiedienst;
e. de politie;
f. de Koninklijke Marechaussee
2. (..)
3. In afwijking van het eerste en tweede lid kan gebruik worden gemaakt van een tolk die geen beëdigde tolk is of van een vertaler die geen beëdigde vertaler is indien wegens de vereiste spoed een ingeschrevene in het register niet tijdig beschikbaar is of indien het register voor de desbetreffende bron- of doeltaal dan wel bron- of doeltalen geen ingeschrevene bevat.
4. Indien van het eerste of tweede lid wordt afgeweken wordt dit met redenen omkleed schriftelijk vastgelegd.
In de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 31 januari 2012 (LJN:BV2899) wordt, onder verwijzing naar de Memorie van Toelichting bij de Wbtv, overwogen dat de wet de kwaliteit en integriteit van tolken beoogt te waarborgen en dat afwijking van de verplichting om een geregistreerde tolk in te schakelen daarom zorgvuldigheidshalve schriftelijk en voorzien van een motivering dient te worden vastgelegd, zodat in het vervolg van de procedure duidelijk is wie als tolk is opgetreden.
5.5 De voorzieningenrechter stelt vast dat op het voorblad van het eerste en nader gehoor is aangegeven dat niet gebruik is gemaakt van een register tolk omdat deze niet tijdig beschikbaar was. Voorts heeft verweerder in het bestreden besluit, ter zitting en na de zitting gemotiveerd waarom geen gebruik gemaakt kon worden van een registertolk en geen gebruik gemaakt is van een tolk van de uitwijklijst en tevens aangegeven aan welke kwaliteitseisen de door verweerder gebruikte tolken moeten voldoen. Verweerder heeft hiermee naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldaan aan het vereiste van artikel 28 Wbtv en de voorwaarde dat een afwijking van de verplichting om gebruik te maken van een geregistreerde tolk met redenen dient te worden omkleed.
5.6 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder, gelet op het voorgaande, voldoende gemotiveerd waarom geen gebruik is gemaakt van een tolk Sorani niet zijnde een registertolk of een tolk van de uitwijklijst.
6. Verzoekster heeft aangevoerd dat verweerder ten onrechte artikel 31, tweede lid, aanhef en onder f, Vw aan haar heeft tegengeworpen.
6.1 Ingevolge artikel 31, tweede lid, aanhef en onder f, Vw wordt bij het onderzoek naar de aanvraag om een verblijfsvergunning asiel mede betrokken de omstandigheid dat de vreemdeling ter staving van zijn aanvraag geen reis- of identiteitspapieren dan wel andere bescheiden kan overleggen die noodzakelijk zijn voor de beoordeling van zijn aanvraag, tenzij de vreemdeling aannemelijk kan maken dat het ontbreken van deze bescheiden niet aan hem is toe te rekenen.
In C4/3.6.3 Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc) staat onder meer dat indien wordt vastgesteld dat ten aanzien van één van de elementen, identiteit, nationaliteit, reisroute of asielrelaas, documenten ontbreken en dat is toe te rekenen aan de vreemdeling, dit reeds voldoende is voor de algemene conclusie dat er sprake is van het toerekenbaar ontbreken van documenten in de zin van artikel 31, tweede lid, aanhef en onder f, Vw.
Ingevolge artikel 3.35, derde lid, van het Voorschrift Vreemdelingen 2000 – in welke bepaling artikel 31, eerste lid, Vw nader is uitgewerkt – geldt dat de verklaringen van de vreemdeling en de daarin gestelde feiten geloofwaardig worden geacht, indien de vreemdeling aan de in eerstgenoemde bepaling vermelde voorwaarden heeft voldaan. Aan die voorwaarden zal in de regel niet worden voldaan, indien sprake is van een omstandigheid als vermeld in artikel 31, tweede lid, onder a tot en met f, van de Vw 2000. In dat geval zal volgens paragraaf C14/2.4 van de Vc van de verklaringen een positieve overtuigingskracht moeten uitgaan om de daarin gestelde feiten alsnog geloofwaardig te achten.
6.2. Uit het hierboven weergegeven wettelijk kader en uit vaste jurisprudentie van de Afdeling volgt dat van verzoekster mag worden verlangd dat zij documenten omtrent haar identiteit, nationaliteit en reisroute overlegt. Niet in geschil is dat verzoekster dat niet heeft gedaan. Het is vervolgens aan verzoekster om aannemelijk te maken dat het ontbreken daarvan niet aan haar is toe te rekenen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is verzoekster hierin niet geslaagd.
6.3. Verweerder heeft in het voornemen, hetgeen in het bestreden besluit is herhaald en ingelast, aan verzoekster tegengeworpen dat zij geen enkel bewijs van haar reisroute heeft overgelegd terwijl zij een groot gedeelte van de reis in het bezit is geweest van een vals paspoort alsmede een vliegticket. Voorts heeft verzoekster geen gedetailleerde, coherente en verifieerbare verklaring omtrent haar reisroute kunnen gegeven. Zo heeft verzoekster onder andere niet de naam van de vliegtuigmaatschappij kunnen noemen waarmee zij naar Istanbul is gevlogen en evenmin van de vliegtuigmaatschappij waarmee zij naar Amsterdam is gevlogen, kent zij niet de vluchtnummers van deze vluchten en heeft zij niet kunnen vertellen wat de naam is van het hotel waar verzoekster in Istanbul heeft overnacht.
6.3.1 Verzoekster heeft in de zienswijze, welke in beroep is herhaald en ingelast, hieromtrent enkel aangevoerd dat verweerder ten onrechte het ontbreken van de reisdocumenten aan haar tegenwerpt omdat de op de reisroute betrekking hebbende documenten niet relevant zijn voor de vaststelling van de lidstaat die voor haar asielverzoek verantwoordelijk is. Vast staat immers dat verzoekster direct vanuit Istanbul naar Amsterdam is gevolgen.
6.3.2 De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder in redelijkheid aan verzoekster heeft kunnen tegenwerpen dat zij de reisdocumenten die zij gedurende haar reis in haar bezit had, te weten het valse pasoort en het vliegticket, toerekenbaar niet heeft overgelegd. Dat het ontbreken van deze documenten niet relevant zou zijn omdat vaststaat dat verzoekster vanuit Istanbul direct naar Amsterdam is gevolgen, volgt de voorzieningenrechter niet. Verweerder kan deze omstandigheid immers op grond van artikel 31, tweede lid, aanhef en onder f, Vw betrekken bij het onderzoek naar de aanvraag. Voorts is in voormeld beleid (C4/3.6.3 Vc) ten aanzien van de reisroute vermeld dat het in beginsel niet geloofwaardig is dat een asielzoeker geen enkele (indicatief) bewijs van de reis kan overleggen en dat verklaringen die inhouden dat een asielzoeker geen documenten heeft én niets meer weet van de reis, niet geloofwaardig zijn. Het is aan verzoekster om aannemelijk te maken dat zij daadwerkelijk op een dergelijke wijze heeft gereisd. Dit bewijs kan alsnog worden geleverd door consistente, gedetailleerde en verifieerbare verklaringen omtrent de reis (nauwkeurige omschrijving vervoermiddel en verloop van reis), hetgeen verzoekster volgens verweerder evenmin heeft gegeven.
6.4 Gelet op het bovengenoemd beleid, vervat in C4/3.6.3. Vc, is de vaststelling dat verzoekster toerekenbaar geen documenten heeft overgelegd ten aanzien van haar reisroute reeds voldoende voor de algemene conclusie dat er sprake is van het toerekenbaar ontbreken van documenten in de zin van artikel 31, tweede lid, aanhef en onder f, Vw. De overige beroepsgronden van verzoekster ten aanzien van het ontbreken van documenten behoeven derhalve geen bespreking meer en treffen geen doel. Verweerder heeft verzoekster, gelet op het vorenstaande in redelijkheid toerekenbaar ongedocumenteerd kunnen achten en heeft terecht het bepaalde in artikel 31, tweede lid, aanhef en onder f, Vw bij de beoordeling betrokken.
6.5. Uit het voorgaande wettelijk kader volgt dat van de verklaringen van verzoekster positieve overtuigingskracht moet uitgaan om de daarin gestelde feiten geloofwaardig te achten. Blijkens vaste jurisprudentie van de Afdeling houdt dit in dat in het relaas geen hiaten, ongerijmde wendingen en tegenstrijdigheden op het niveau van de relevante bijzonderheden mogen voorkomen.
7. Verzoekster heeft voorts aangevoerd dat verweerder de samenwerkingsplicht van artikel 4, eerste lid van de Richtlijn 2004/83/EG (de Definitierichtlijn) heeft geschonden door niet actief met verzoekster samen te werken om alle elementen te verzamelen die de asielaanvraag staven. De tegenstrijdigheden die verweerder in het voornemen ten aanzien van verzoeksters asielrelaas noemt, hadden tijdens het nader gehoor aan verzoekster moeten worden voorgelegd.
7.1 De voorzieningenrechter overweegt hieromtrent dat de samenwerkingsverplichting zoals neergelegd in artikel 4, eerste lid, van de Definitierichtlijn volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (JV 2008/195 en JV 2007/465) niet verder reikt dan dat de vreemdeling in de gelegenheid wordt gesteld om elementen ter staving van zijn asielverzoek in te dienen en verweerder het resultaat van de beoordeling daarvan meedeelt aan de vreemdeling, voor het nemen van de beslissing, zodat deze de mogelijkheid heeft om eventuele gebreken te herstellen. In casu is hieraan voldaan doordat verzoekster bij de correcties en aanvullingen en in de zienswijze heeft kunnen reageren op de door verweerder geconstateerde tegenstrijdigheden en vaagheiden in verzoeksters asielrelaas. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de uit bovengenoemde uitspraken van de Afdeling en het arrest van het Hof van Justitie (hierna: het Hof) van 22 november 2012 inzake M.M. tegen Ierland (reg. Nr. C-277/1) niet volgt dat de samenwerkingsplicht een doorvraagplicht van verweerder behelst in die zin dat verweerder reeds tijdens de gehoren geconstateerde tegenstrijdigheden of vaagheden in verzoeksters verklaring aan de orde dient te stellen en daarop dient door te vragen. Nog daargelaten of dat wezenlijk verschil zou uitmaken in vergelijking met de mogelijkheid tot reactie op het nader gehoor in de correcties en aanvullingen. Deze grond slaagt derhalve niet.
8. Verzoekster heeft aangevoerd dat verweerder ten onrechte het relaas van verzoekster ongeloofwaardig heeft geacht.
8.1 De voorzieningenrechter is van oordeel dat hetgeen verzoekster in beroep heeft aangevoerd niet met zich meebrengt dat verweerder niet in redelijkheid heeft kunnen oordelen dat het relaas van verzoekster positieve overtuigingskracht mist. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling, kan verweerder reeds bij een enkele vaagheid, hiaat, ongerijmde wending of tegenstrijdigheid op het niveau van de relevante bijzonderheden tot de slotsom komen dat er van het relaas geen positieve overtuigingskracht uitgaat. Verweerder heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter reeds op grond de constatering dat verzoekster vage en summiere verklaringen omtrent haar toekomstige echtgenoot en de tegenstrijdige verklaringen die verzoekster omtrent de overgelegde foto heeft afgelegd, in redelijkheid kunnen concluderen dat het relaas van verzoekster ongeloofwaardig is.
8.2 Verzoekster heeft immers niet kunnen vertellen waar haar vader haar toekomstige echtgenoot van kent en of hij een goede vriend is of een vage bekende van haar vader. Daarbij heeft verweerder mee kunnen wegen dat verzoekster een dertigjarige vrouw is met een middelbare schoolopleiding. Ook heeft verzoekster ten aanzien van de door haar overgelegde foto waarop zij, samen met haar toekomstige echtgenoot en andere familieleden staat, op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt wie op de foto staat, wanneer de foto is genomen en bij welke gelegenheid.
9. Gelet op het voorgaande heeft verweerder op goede gronden geconcludeerd dat verzoekster op grond van haar ongeloofwaardig geachte relaas niet in aanmerking komt voor een verblijfsvergunning op grond van artikel 29 Vw. Aan de stelling van verzoekster dat zij deel uitmaakt van een specifiek groep vrouwen die de eer van de familie geschonden heeft en zij daarom te vrezen heeft voor eerwraak, met onderbouwing door de brief van vluchtelingenwerk ten aanzien van eerwraak, heeft verweerder, gelet op het ongeloofwaardig geachte asielrelaas, niet hoeven toekomen.
10. Verzoekster heeft aangevoerd dat verweerder in het bestreden besluit haar ten onrechte geen vertrektermijn heeft gegeven in verband met het risico dat zij zich aan toezicht zal ontrekken en haar een inreisverbod voor de duur van twee jaar heeft opgelegd.
10.1 In het voornemen is opgenomen dat de conclusie dat het risico bestaat dat verzoekster zich aan het risico van toezicht zal ontrekken gestoeld is op de volgende omstandigheden: dat verzoekster zich niet aan een of meer voor haar geldende verplichtingen van hoofdstuk 4 heeft gehouden, verzoekster niet dan wel niet voldoende meewerkt aan het vaststellen van haar identiteit en nationaliteit, verzoekster zich zonder noodzaak heeft ontdaan van haar reis- en identiteitsdocumenten, zij gen vaste woon- of verblijfplaats heeft en niet beschikt over voldoende middelen van bestaan.
10.2 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder voornoemde omstandigheden op goede gronden aan verzoekster tegengeworpen. Gelet op het bepaalde in artikel 62, tweede lid, aanhef en onder a, Vw juncto artikel 6.1 Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb) en artikel 5.1b Vb heeft verweerder op grond van de in rechtsoverweging 10.1 tegengeworpen factoren, die aan de orde waren ten tijde van verzoeksters inreis, kunnen concluderen dat het risico bestaat dat verzoekster zich aan het toezicht zal ontrekken. Hieruit volgt dat verweerder aan verzoekster een onmiddellijke vertrekplicht heeft kunnen opleggen. Gelet op het bepaalde in artikel 66a, eerste lid, aanhef en onder a, Vw was verweerder er in beginsel toe gehouden een inreisverbod op te leggen.
11. De voorzieningenrechter zal het beroep ongegrond verklaren.
12. De voorzieningenrechter zal het verzoek om voorlopige voorziening afwijzen, nu in de hoofdzaak wordt beslist.
13. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
De voorlopige voorziening inzake de toegangsweigering (AWB 12/38519)
14. Indien tegen een besluit administratief beroep is ingesteld, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is in de hoofdzaak, ingevolge artikel 8:81, eerste lid, Awb op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
15. Verweerder heeft verzoekster op grond van artikel 13, eerste lid van de Schengengrenscode in samenhang met artikel 3 Vw de toegang geweigerd omdat verzoekster:
- niet in het bezit is van een geldig document voor grensoverschrijding en/of in het bezit van een document voor grensoverschrijding waarin het nodige visum ontbreekt;
- niet beschikt over voldoende middelen om te voorzien zowel in de kosten van verblijf in Nederland als in die van zijn reis naar een plaats buiten Nederland waar zijn toegang is gewaarborgd.
16. Verzoekster voert allereerst aan dat voor de weigering van de verdere toegang niet het formulier is gebruikt dat wordt voorgeschreven door de Schengengrenscode maar een door verweerder zelf opgesteld formulier Model M18A, zodat aangenomen moet worden dat er geen toegangsweigering heeft plaatsgevonden op grond van artikel 13, eerste lid, van de Schengrenscode.
16.1 Verweerder heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat het formulier M18A inhoudelijk identiek is aan het in de bijlage van de Schengengrenscode genoemde formulier. De voorzieningenrechter volgt dit standpunt van verweerder. Na vergelijking van het in bijlage V, deel B van de Schengengrenscode genoemde formulier en het M18A formulier blijkt dat beide formulieren inhoudelijk op relevante onderdelen dezelfde informatie bevatten. Verzoekster is de toegang tot Nederland derhalve op grond van artikel 13 van de Schengengrenscode in samenhang met artikel 3 Vw geweigerd.
17. Verzoekster heeft voorts het volgende aangevoerd. Na aankomst in Nederland heeft verzoekster een asielwensuiting gedaan, als gevolg waarvan zij rechtmatig verblijf heeft gekregen. In titel IV van het EG-Verdrag zijn de rechtsgrondslagen te vinden voor maatregelen in het belang van grenstoezicht, maatregelen met betrekking tot asielzoekers en maatregelen met het oog op verwijdering. Uit het arrest van het Hof van van 30 november 2009 inzake Kadzoev volgt dat die verschillende rechtsgrondslagen van elkaar moeten worden onderscheiden. Een toegangsweigering van een asielzoekende derdelander mag daarom niet plaatsvinden in het belang van grenstoezicht of met het oog op verwijdering. Een weigering van de toegang is niet mogelijk op grond van artikel 13, eerste lid, van de Schengenggenscode.
17.1 In het geval van asielzoekers, zoals verzoekster, kan de toegangsweigering op grond van artikel 13 Schengengrenscode niet anders worden begrepen dan de verdere toegang. Een andere lezing van dit artikel zou immers in strijd zijn met voormelde bijzondere bepalingen inzake het asielrecht, in dit geval de Procedurerichtlijn. In navolging van de uitspraak van deze rechtbank en nevenzittingsplaats van 15 augustus 2012 (LJN: BX4862) heeft verweerder de (verdere) toegangsweigering van verzoekster, gelet op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 14 juni 2012 (LJN: BW9432) inzake Anafé en de uitspraak van de Afdeling van 4 oktober 2011 (LJN: BT7118), op goede gronden gebaseerd op artikel 13 van de Schengengrenscode.
18. Verzoekster heeft gesteld dat zij in strijd met artikel 41, tweede lid, onder a van het EU Handvest van de Grondrechten (hierna: het Handvest) niet is gehoord voorafgaand aan de toegangsweigering. In het arrest van het Hof van 22 november 2012 in de zaak M.M tegen Ierland wordt overwogen dat het Hof steeds heeft gewezen op het belang van het recht om te worden gehoord en op de zeer ruime strekking ervan in de rechtsorde van de Unie, waar het heeft geoordeeld dat dit recht van toepassing is in iedere procedure die tot een bezwarend besluit kan leiden.
18.1 Blijkens het op ambtseed dan wel ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal van overgave van een ongedocumenteerde vreemdeling van 18 november 2012 is verzoekster gehoord over het doel van haar verblijf, haar identiteit en haar middelen van bestaan, alvorens haar de toegang is geweigerd. Door verzoekster voorafgaand aan de toegangsweigering op 18 november 2012 te horen, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldaan aan artikel 41, tweede lid, onder a van het Handvest. De verwijzing van verzoekster in dit verband naar het arrest van het Hof van 22 november 2012 in de zaak van M. M. tegen Ierland, leidt niet tot een ander oordeel. Hoewel het Hof in dat arrest heeft overwogen dat het recht om te worden gehoord van toepassing is in iedere procedure die tot een bezwarend besluit kan leiden, had dit betrekking op het onderscheid dat wordt gemaakt in het horen in het kader van een asielaanvraag en het horen in het kader van een verzoek om subsidiaire bescherming. Dit zijn, anders dan in het onderhavige geval, twee afzonderlijke opeenvolgende procedures. De beroepsgrond van verzoekster slaagt niet.
18. Ten aanzien van het het Verdrag betreffende de status van vluchtelingen; Verdrag van 28 juli 1951, Trb. 1951, 131 en 1954, 88 (het Vluchtelingenverdrag) stelt verzoekster dat voor de uitleg van de term “regularisatie van de status van een asielzoekende derdelander” zoals opgenomen in artikel 31, tweede lid, Vluchtelingenverdrag, ervan moet worden uitgegaan dat de asielzoekende derdelander met zijn asielverzoek reeds als vluchteling wordt erkend. Dat brengt met zich mee dat artikel 31 van het Vluchtelingenverdrag op verzoekster van toepassing is geworden nadat haar verblijf rechtmatig is geworden door het doen van een asielwensuiting. De weigering van de toegang vanwege het niet voldoen aan de voorwaarden is een “penalty” als bedoeld in artikel 31, eerste lid, van het vluchtelingenverdrag.
18.1 Art. 31, eerste lid, van het Vluchtelingenverdrag luidt:
"The Contracting States shall not impose penalties, on account of their illegal entry or presence, on refugees who, coming directly from a territory where their life or freedom was threatened in the sense of article 1, enter or are present in their territory without authorization, provided they present themselves without delay to the authorities and show good cause for their illegal entry or presence."
18.2 Verzoekster had op het moment dat haar de (verdere) toegang werd geweigerd de hoedanigheid van asielzoekster. Dat betekent echter niet dat zij met het oog op de aanspraak op verdere toegang moet worden aangemerkt als vluchteling in de zin van het Vluchtelingenverdrag. Hiervoor is steun te vinden in artikel 28 van de Procedurerichtlijn gelezen in samenhang met artikel 7, eerste lid, van de Procedurerichtlijn, waarin is bepaald dat het recht om hier te lande te blijven louter betrekking heeft op de procedure waarin nog moet worden vastgesteld of een vreemdeling in aanmerking komt voor de vluchtelingenstatus.
18.3 Voorts is de voorzieningenrechter van oordeel dat de toegangsweigering geen punitieve maatregel betreft waarop artikel 31 van het Vluchtelingenverdrag betrekking heeft. De toegang wordt immers geweigerd in het belang van de grensbewaking en heeft niet het oogmerk van leedtoevoeging.
19. Gelet op hetgeen hierboven is overwogen, heeft het administratief beroep
geen redelijke kans van slagen.
20. De voorzieningenrechter zal het verzoek om voorlopige voorziening afwijzen.
21. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Het beroep tegen de vrijheidsontnemende maatregel (AWB 12/37422)
22. Indien de rechtbank van oordeel is dat de toepassing of tenuitvoerlegging van de maatregel in strijd is met de Vw dan wel bij afweging van alle daarbij betrokken belangen in redelijkheid niet gerechtvaardigd is, verklaart zij ingevolge artikel 94, vierde lid, Vw het beroep gegrond.
23. Ingevolge artikel 6, eerste en tweede lid, Vw kan de vreemdeling aan wie toegang tot Nederland is geweigerd worden verplicht zich op te houden in een door de ambtenaar belast met de grensbewaking aangewezen ruimte of plaats die is beveiligd tegen ongeoorloofd vertrek.
24. Verzoekster heeft allereerst aangevoerd dat zij ten onrechte niet is gehoord voorafgaand aan de grensbewaring en de voorzetting daarvan na de afwijzing van de asielaanvraag.
24.1 De rechtbank verwijst allereerst naar hetgeen onder rechtsoverweging 18.1 is gesteld ten aanzien van het horen voorafgaand aan de toegangsweigering. Nu de aan verzoekster opgelegde vrijheidsontnemende maatregel in het verlengde ligt van de toegangsweigering, is met de toegangsweigering ook de bevoegdheid tot het opleggen van de maatregel ex artikel 6, eerste en tweede lid Vw gegeven. Door verzoekster voorafgaand aan de toegangsweigering op 18 november 2012 te horen is voldaan aan artikel 41, tweede lid, onder a van het Handvest.
25. Ten aanzien van het Vluchtelingenverdrag stelt verzoekster zich op het standpunt dat voor de uitleg van de term “regularisatie van de status van een asielzoekende derdelander” zoals opgenomen in artikel 31, tweede lid, Vluchtelingenverdrag, ervan moet worden uitgegaan dat de asielzoekende derdelander met zijn asielverzoek reeds als vluchteling wordt erkend. Dat brengt met zich mee dat artikel 26 van het Vluchtelingen-
verdrag op haar van toepassing is geworden nadat haar verblijf rechtmatig is geworden door het doen van een asielwensuiting.
25.1 Uit artikel 26 van het Vluchtelingenverdrag volgt dat een vluchteling wiens verblijf ‘lawfully’ is, recht op bewegingsvrijheid heeft. Uit het verbod op refoulement en het declaratoire karakter van erkenning volgt dat een asielzoekende derdelander vluchteling is in de zin van het Vluchtelingenverdrag.
25.2 Thans wordt wederom overwogen dat hoewel verzoekster op het moment dat haar de (verdere) toegang werd geweigerd de hoedanigheid van asielzoekster had, dat nog niet betekent dat zij met het oog op de aanspraak op verdere toegang moet worden aangemerkt als vluchteling in de zin van het Vluchtelingenverdrag. Hiervoor is steun te vinden in artikel 28 van de Procedurerichtlijn gelezen in samenhang met artikel 7, eerste lid, van de Procedurerichtlijn, waarin is bepaald dat het recht om hier te lande te blijven louter betrekking heeft op de procedure waarin nog moet worden vastgesteld of een vreemdeling in aanmerking komt voor de vluchtelingenstatus. Daarom kan verzoekster aan artikel 26 van het Vluchtelingenverdrag geen aanspraak ontlenen. De rechtbank volgt verzoekster dan ook niet in haar standpunt.
26. Verzoekster heeft zich in het kader van het Vluchtelingenverdrag subsidiair op het standpunt gesteld dat bij de uitleg van regularisatie van de status van een asielzoekende derdelander moet worden uitgegaan van de situatie dat de asielzoeker wordt opgenomen in een procedure waarin zijn beroep op het Vluchtelingenverdrag wordt beoordeeld. Dit brengt met zich mee dat de beperking van bewegingsvrijheid van een asielzoekende derdelander tenminste noodzakelijk moet zijn. Vrijheidsbeperking moet daarbij aan de volgende voorwaarden voldoen. De beperking moet noodzakelijk zijn, in het belang van de openbare orde zijn, teneinde de derdelander te beletten het land op onrechtmatige wijze binnen te komen en in overeenstemming zijn met een wettelijk voorgeschreven procedure. Verzoekster verwijst daarbij naar artikel 6 van het Handvest, artikel 12 van het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (Bupo), artikel 7, tweede en derde lid van Richtlijn 2003/9/EG (verder: de Opvangrichtlijn) en artikel 31, tweede lid van het Vluchtelingenverdrag. Gelet op voormelde internationale regelgeving, in onderlinge samenhang bezien, moet inbewaringstelling van een asielzoekende derdelander noodzakelijk zijn. Dit vereist onder meer een concrete en kenbare belangenafweging. Uit het dossier blijkt niet van een dergelijke belangenafweging. Dit maakt de vrijheidsontnemende maatregel onrechtmatig.
26.1 Met betrekking tot voormelde beroepsgrond sluit de rechtbank zich aan bij de uitspraak van de Afdeling van 22 mei 2012, LJN: BW6799. Daartoe wordt overwogen dat het grensbewakingsbelang in beginsel steeds het opleggen van een vrijheidsontnemende maatregel vergt. Gevallen waarin een asielzoeker de toegang is geweigerd kunnen daarom in beginsel worden aangemerkt als “gevallen waarin zulks nodig blijkt” als bedoeld in artikel 7, derde lid, van de Opvangrichtlijn, dan wel worden aangemerkt als gevallen waarin inbewaringstelling “noodzakelijk is” als bedoeld in artikel 31, tweede lid van het Vluchtelingenverdrag in samenhang met artikel 6 van het Handvest en artikel 12 van het Bupo. Niettemin kan in voorgaande situatie van het opleggen van een maatregel worden afgezien als de vreemdeling bijzondere omstandigheden stelt die de vrijheidsontneming onevenredig bezwarend maken. Daarvan is bij verzoekster niet gebleken. De beroepsgrond slaagt derhalve niet.
27. De maatregel is evenmin in strijd met artikel 18, eerste lid, van de Procedurerichtlijn. Daartoe wordt het volgende overwogen.
27.1 In dit artikel is bepaald dat de lidstaten een persoon niet in bewaring mogen houden uitsluitend omdat hij een asielzoeker is, en het tweede lid van dat artikel voorziet erin dat indien een asielzoeker in bewaring wordt gehouden, de lidstaten ervoor zorgen dat snelle toetsing door een rechterlijke instantie mogelijk is.
27.2 In navolging van de Afdeling in de uitspraak van 21 april 2010 (LJN: BM3061) is de rechtbank van oordeel dat uit het arrest Kadzoev niet kan worden afgeleid dat het Hof daarmee de vrijheidsontneming van een asielzoeker, aan wie de toegang is geweigerd, in strijd met artikel 7, derde lid, van de Opvangrichtlijn of artikel 18, eerste lid, van de Procedurerichtlijn acht. Zoals de Afdeling heeft overwogen heeft het Hof in punt 47 van genoemd arrest aan de bewaring van een asielzoeker, indien deze met het oog op verwijdering is opgelegd, alleen het gevolg verbonden dat de termijn van een zodanige bewaring behoort tot de in artikel 15, vijfde en zesde lid, van de Terugkeerrichtlijn bedoelde termijnen van een bewaring met het oog op verwijdering.
Anders dan verzoekster betoogt, dwingt genoemd arrest niet tot de conclusie dat aan een asielzoeker niet krachtens artikel 6, eerste en tweede lid, Vw, een vrijheidsontnemende maatregel kan worden opgelegd. Hetgeen door verzoekster is aangevoerd leidt evenmin tot de conclusie dat met de vrijheidsontneming van een asielzoeker op grond van artikel 6, eerste en tweede lid, Vw, de grenzen van artikel 18, eerste lid, van de Procedurerichtlijn worden overschreden. Deze bepaling verbiedt immers alleen bewaring "uitsluitend" omdat iemand asielzoeker is. Hiervan is ten aanzien van verzoekster geen sprake. Aan haar is immers die maatregel opgelegd omdat haar de toegang is geweigerd.
28. Verzoekster heeft aangevoerd dat de grensbewaring niet voldoet aan de voorwaarden, te weten: dat sprake is van een toegangsweigering, dat de asielzoeker voorafgaand moet worden gehoord, dat de grensbewaring noodzakelijk is en in het belang van de openbare orde teneinde hem te beletten het land op onrechtmatige wijze binnen te komen, dat de grensbewaring lawful moet zijn en een derdelander niet uitsluitend in bewaring mag worden gehouden als asielzoeker.
28.1 Nu de hiervoor genoemd beroepsgronden niet slagen, volgt de rechtbank verzoekster ook niet in deze laatste beroepsgrond. Met verweerder is de voorzieningenrechter van oordeel dat aan alle hiervoor genoemde voorwaarden is voldaan.
29. De rechtbank ziet daarnaast geen grond voor het oordeel dat de toepassing of tenuitvoerlegging van de vrijheidsontnemende maatregel in strijd is met de Vw dan wel bij afweging van alle daarbij betrokken belangen in redelijkheid niet gerechtvaardigd is.
30. De rechtbank zal het beroep ongegrond verklaren.
31. De rechtbank zal het verzoek tot het toekennen van schadevergoeding afwijzen, omdat zij de opheffing van de vrijheidsontnemende maatregel niet zal bevelen.
32. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
De vrijheidsbeperkende maatregel
33. De voorzieningenrechter stelt vast dat geen sprake is van oplegging van een vrijheidsbeperkende maatregel. Met hetgeen verzoekster heeft aangevoerd, te weten dat de vrijheidsbeperking van verzoekster op 18 november 2012 van 10.50 tot 17.30 uur onrechtmatig was, komt verzoekster kennelijk op tegen een feitelijk handelen van een ambtenaar belast met de grensbewaking, wellicht aan te merken als een handeling van een bestuursorgaan in de zin van artikel 72, derde lid, Vw. Daartegen dient eerst bezwaar gemaakt te worden. De beroepsgrond die betrekking heeft op de vrijheidsbeperking kan derhalve thans niet aan de orde komen.
Beslissingen
Inzake AWB 12/37451 en AWB 12/37450
De voorzieningenrechter:
- verklaart het beroep ongegrond;
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Inzake AWB 12/38519
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Inzake AWB 12/37422
De rechtbank:
- verklaart het beroep ongegrond;
- wijst het verzoek om schadevergoeding af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.M. Janse van Mantgem, voorzieningenrechter en rechter, in aanwezigheid van mr. A.W. Martens, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 december 2012.
griffier voorzieningenrechter/rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Coll:
rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat, voor zover het een voorlopige voorziening betreft, geen rechtsmiddel open.
Tegen deze uitspraak, voor zover het de hoofdzaken betreft, kan binnen een week na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.