Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector bestuursrecht
zaaknummers: AWB 12/3248 en AWB 12/3280
uitspraak van de meervoudige kamer van 21 november 2012 in de zaken tussen
1. [A], te Hillegom, eiser,
(gemachtigde: mr. R. Brouwer),
2. [B], [c], [D], [E], [F], [G], [H] en [I], te Hillegom, eisers,
en
het college van burgemeester en wethouders van Hillegom, verweerder
(gemachtigde: mr. A.M. van de Laar).
Procesverloop
Bij besluit van 5 oktober 2011 (het primaire besluit) heeft verweerder een omgevings-vergunning verleend voor het kappen van 27 witte paardenkastanjes nabij de [a-straat] 88 tot en met 130 en 45 tot en met 79 te Hillegom.
Bij besluit van 6 maart 2012 (het bestreden besluit), heeft verweerder, overeenkomstig het advies van de Commissie bezwaarschriften van 17 februari 2012, het bezwaar van eisende partijen ongegrond verklaard.
Eiser sub 1 heeft bij brief van 16 april 2012 tegen het bestreden besluit beroep ingesteld (zaaknummer AWB 12/3248). Eisers sub 2 hebben eveneens bij brief van 16 april 2012 beroep ingesteld (zaaknummer AWB 12/3280). Eiser sub 1 heeft bij brief van 15 mei 2012 de beroepsgronden aangevuld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 oktober 2012. Beide beroepen zijn gevoegd ter zitting behandeld.
Eiser sub 1 is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Eisers [B], [C] en [F] zijn in persoon verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, M. Heemstra en G. Cornelisse.
Overwegingen
1. Op 6 september 2011 heeft de gemeente Hillegom een aanvraag ingediend voor het kappen van 27 witte paardenkastanjes nabij de [a-straat] 88 tot en met 130 en 45 tot en met 79 te Hillegom. Het deel van de [a-straat] waar de bomen staan maakt deel uit van de gefaseerde herinrichting van de N208. Eisers wonen in de [a-straat]. Bij het primaire besluit heeft verweerder de gevraagde vergunning verleend.
Volgens het primaire besluit is uit onderzoek gebleken dat de conditie van de desbetreffende bomen, die op de lijst waardevolle bomen (de Bomenlijst) staan, minimaal is. Voorts is hierin vermeld dat verplanten technisch en economisch niet verantwoord is, dat alle bomen in meer of mindere mate zijn aangetast door de paardenkastanjebloedingsziekte en dat herplant wordt geadviseerd.
2. In aanvulling hierop is in het bestreden besluit overwogen dat een van de 27 kastanjes (boom 21) reeds is gekapt, waarvoor reeds op 16 juni 2011 een omgevings-vergunning is verleend, die inmiddels onherroepelijk is. Voorts is overwogen dat de bomen staan op het voetpad, dat deels in particuliere eigendom is. Reconstructie van de N208 is aan te merken als een verbetering van de weg De rechthebbende op een weg heeft op grond van de Wegenwet de uitvoering van alle werken tot verbetering van de weg te dulden. De rechthebbenden moeten geacht worden impliciet toestemming aan de gemeente te hebben verleend als bedoeld in artikel 4.12a, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Hillegom (APV) om de kapvergunning aan te vragen. Daarnaast, zo is overwogen in het bestreden besluit, ondervinden de rioleringen in de [a-straat] schade als gevolg van de wortels van de kastanjes en zorgt de wortelopdruk voor problemen in het beheer en onderhoud van het trottoir. Na de reconstructie zullen slechts aan één zijde van de weg bomen worden teruggeplaatst. Omdat alle 26 kastanjes zijn aangetast door de paardenkastanjebloedingsziekte, is de verwachting dat de meeste bomen binnen 10 jaar uitvallen (advies Cobra boomadviseurs B.V. van 17 november 2011). Ten aanzien van vier bomen wordt geadviseerd deze sowieso te rooien, omdat die er slecht aan toe zijn. Tot slot is overwogen in het bestreden besluit dat de kap van de bomen volgens het vleermuis-onderzoek geen schadelijk effect heeft op de aanwezige beschermde diersoorten (vleermuizen). Er is dan ook geen verklaring van geen bedenkingen nodig op grond van de Flora- en faunawet. Als extra voorwaarde is aan de vergunning de eis verbonden dat geen gebruik gemaakt mag worden van de vergunning gedurende het broedseizoen en dat er voorafgaand aan de kap een visuele inspectie van de boom uitgevoerd moet worden door een deskundige, om er zeker van te zijn dat geen sprake is van strijd met de Flora- en faunawet.
3.1. Eiser sub 1 heeft gesteld dat verweerder niet bevoegd was om de aanvraag om omgevingsvergunning in te dienen, omdat de bomen behoren tot de percelen van de respectievelijke eigenaren van die percelen. Volgens hem is er geen sprake van een openbare weg en voor zover daarvan wel sprake zou zijn houdt de duldplicht niet meer in dan dat de particuliere eigenaren van de weg te dulden hebben dat de weg wordt gebruikt voor regulier voetgangersverkeer. De voorgenomen reconstructie valt naar zijn mening niet onder de term “verbetering”. Eiser sub 1 acht het bestreden besluit in strijd met het eigendomsrecht en met het proportionaliteitsvereiste.
3.2. Voorts heeft eiser sub 1 aangevoerd dat er geen gedegen belangenafweging heeft plaatsgevonden. Het bestreden besluit geeft volgens hem een eenzijdig beeld gericht op het vellen van de bomen zonder dat daarbij acht is geslagen op het vigerende beleid. Ook de herplantplicht voor alle bomen heeft geen aandacht gekregen, aldus eiser sub 1.
3.3. Daarnaast kan eiser sub 1 zich niet verenigen met de uitgangspunten en conclusies van de uitgevoerde natuurtoetsen. Al bij het verzamelen van feiten en omstandigheden zijn fouten gemaakt. Het is niet uitgesloten dat het vellen van de bomen negatieve effecten heeft op de vliegroutes en foerageergebieden van (beschermde) vogels die in het plangebied leven. Verweerder heeft de staat van de beschermde vogels niet voldoende in kaart gebracht. Nu vier soorten boombewonende vleermuizen zijn geconstateerd, kan niet op voorhand worden uitgesloten dat boombewonende soorten in het plangebied voorkomen, hetgeen het onderzoek ongeloofwaardig maakt. Voorts is volgens eiser sub 1 het vleermuisprotocol niet gevolgd. Bij het nadere onderzoek is de te betrachten zorgvuldigheid niet in acht genomen, zodat dat onderzoek volgens hem niet aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd kan worden.
3.4. Eisers sub 2 hebben in aanvulling hierop gesteld dat de strook grond waar het trottoir is aangelegd de bestemming “Wonen” heeft. Bedoelde bomen staan op de in 2006 door de gemeente opgestelde Bomenlijst. De doelstelling van deze lijst is het handhaven van het groene aanzicht van Hillegom door meer bescherming te bieden aan waardevolle bomen. Eisers sub 2 stellen voorts dat de uniforme openbare voorbereidingsprocedure gevolgd had moeten worden, omdat sprake is van onlosmakelijke samenhang als bedoeld in artikel 2.7 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) met de reconstructie van de weg. Aangezien de as van de [a-straat] op een gedeelte 50 cm wordt verschoven in de richting van de even huisnummers is een MER-rapportage noodzakelijk, aldus eisers sub 2.
4. In het verweerschrift heeft verweerder in reactie op de beroepsgronden het standpunt ingenomen dat, nu de activiteit vellen van een houtopstand niet tegelijkertijd mede de activiteit van de herinrichting van de weg omvat en dus een op zich zelfstaande aanvraag rechtvaardigt, voor de activiteit vellen van een houtopstand de reguliere voorbereidingsprocedure moet worden gevolgd. Voorts is met betrekking tot de bevoegdheid van de gemeente om een omgevingsvergunning aan te vragen het nadere standpunt ingenomen dat uit het rapport van Prisma uit juni 2012 blijkt dat de kadastrale grens nagenoeg gelijk loopt met de ter plaatse aanwezige erfafscheidingen en alle kastanjes geheel op grond in eigendom van de gemeente staan. Primair stelt verweerder zich daarom op het standpunt dat de gemeente als eigenaar van alle bomen bevoegd was de omgevingsvergunning aan te vragen. Subsidiair stelt verweerder dat de gemeente op grond van artikel 4.12a van de APV bevoegd is de aanvraag in te dienen, omdat de bomen op de Bomenlijst zijn vermeld. Daarnaast is het trottoir waarin de bomen zich bevinden een openbare weg in de zin van de Wegenwet. Op grond van artikel 16 van Pro de Wegenwet heeft de gemeente de zorg voor het onderhoud van de openbare weg. Van het teniet gaan van de onderhoudsplicht is geen sprake. Op grond van het derde lid van artikel 14 van Pro de Wegenwet heeft de rechthebbende op een weg de uitvoering van alle werken tot verbetering van de weg te dulden. De herinrichting van de N208 is aan te merken als een verbetering.
Daarnaast is in het verweerschrift naar voren gebracht dat verweerder de verbetering van de weg en de verkeersveiligheid, alsmede de verdergaande verslechtering van de aanwezige laanbeplanting en het daarmee toenemende gevaar voor de (verkeers)veilgheid alsmede de problemen met het riool, de kabels en leidingen en het voetpad/trottoir vanwege worteldruk zwaarder laat wegen dan het belang van het behoud van de bomen.
Met betrekking tot de beroepsgronden die zien op de natuurtoetsen heeft de Dienst Regelingen van het Ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie (hierna: de Dienst Regelingen) bericht dat beide vleermuisonderzoeken correct zijn uitgevoerd, zodat verweerder zich op die onderzoeken mocht baseren. Blijkens de onderzoeken van Tauw bv (hierna: Tauw) van 27 juni 2011 en 20 oktober 2011 heeft de voorgenomen herinrichting van de N208 geen schadelijk effect op de aanwezige beschermde diersoorten. Voorts is door de aan de vergunning verbonden voorwaarden voldoende gewaarborgd dat geen overtreding van de verbodsbepalingen van de Flora- en faunawet zal plaatsvinden, aldus verweerder.
5.1. In artikel 2.2, eerste lid, aanhef en onder g, van de Wabo is bepaald dat voor zover ingevolge een bepaling in een provinciale of gemeentelijke verordening een vergunning of ontheffing is vereist om houtopstand te vellen of te doen vellen een zodanige bepaling geldt als een verbod om een project, voor zover dat geheel of gedeeltelijk uit die activiteiten bestaat, uit te voeren zonder omgevingsvergunning.
5.2. Ingevolge artikel 4.11, eerste lid, van de APV is het verboden zonder vergunning van het bevoegd gezag de houtopstanden te vellen of te doen vellen die staan vermeld op de lijst op bijlage 1 (Bomenlijst).
In het tweede lid van artikel 4.11 van de APV is bepaald dat de vergunning kan worden geweigerd op grond van:
a. de natuurwaarde van de houtopstand;
b. de landschappelijke waarde van de houtopstand;
c. de waarde van de houtopstand voor stads- en dorpsschoon;
d. de beeldbepalende waarde van de houtopstand;
e. de cultuurhistorische waarde van de houtopstand;
f. de waarde voor de leefbaarheid van de houtopstand;
g. houtopstand die moet worden geveld krachtens de Plantenziektewet of krachtens een aanschrijving op last van het college.
In het vierde lid van dat artikel is bepaald dat het in het eerste lid gestelde verbod niet geldt voor:
a. houtopstanden buiten de bebouwde kom in de zin van de Boswet;
b. een houtopstand die moet worden geveld krachtens de Plantenziektewet of krachtens een aanschrijving op last van het bevoegd gezag.
5.3. Ingevolge artikel 4.12a, eerste lid, van de APV moet de vergunning worden aangevraagd door of namens dan wel met toestemming van degene die krachtens zakelijk recht of door degene die krachtens publiekrechtelijke bevoegdheid gerechtigd is over de houtopstand te beschikken.
6.1. Niet in geschil is dat alle bomen waarvoor vergunning is gevraagd op de Bomenlijst staan, zodat voor het vellen daarvan op grond van artikel 4.11 van de APV een vergunning is vereist.
6.2. Evenmin in geschil is dat het Kadaster bij besluit van 16 augustus 2012 op verzoek van de gemeente Hillegom de kadastrale grens van de percelen [a-straat] 98 tot 120 heeft aangepast. Naar aanleiding van het bezwaar van een groot aantal bewoners is op
29 oktober 2012 wederom een kadastrale meting verricht.
7. Met betrekking tot de bevoegdheid van de gemeente een omgevingsvergunning aan te vragen overweegt de rechtbank als volgt.
Uit het zich onder de gedingstukken bevindende meetrapport van Prisma Meten uit juni 2012 blijkt dat de bomen die aan de voorzijde van de woningen [a-straat] 98 tot en met 120 staan (8 stuks) zich op het kadastrale perceel 2534 bevinden en niet op de percelen die eisende partijen in eigendom toebehoren. Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerder meegedeeld dat de op 29 oktober 2012 wederom verrichtte kadastrale meting, de eerdere uitkomsten bevestigt. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat alle bomen zich op gemeentegrond bevinden. Dat eisers hun bedenkingen hebben bij het verzoek van de gemeente aan het Kadaster maakt niet dat aan de meting door het Kadaster moet worden getwijfeld. De gemeente was dus op grond van artikel 4.12a van de APV bevoegd de vergunning aan te vragen.
8. Met betrekking tot de beroepsgrond dat de omgevingsvergunning voor het kappen van de bomen niet geïsoleerd had mogen worden aangevraagd en behandeld van de voor de reconstructie van de N208 benodigde aanlegvergunning, overweegt de rechtbank als volgt.
De Afdeling heeft in haar uitspraak van 28 september 2012 (LJN: BX8952) overwogen dat zowel het in die procedure aan de orde zijnde bouwrijp maken van de gronden als het kappen van de op die gronden aanwezige bomen gericht is op de bouw van het Casco Park A4, maar dat deze activiteiten geen activiteiten zijn die onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden in de zin van artikel 2.7, eerste lid, van de Wabo. Het kappen van de bomen ging in die zaak vooraf aan het bouwrijp maken van de gronden en is volgens de Afdeling aldus fysiek daarvan te onderscheiden.
De rechtbank is van oordeel dat het in deze beroepen evenals in de uitspraak van de Afdeling van 28 september 2012, gaat om het kappen van de bomen vooraf aan de reconstructie van de weg, zodat ook in dit geval sprake is van twee fysiek van elkaar te onderscheiden activiteiten. Naar het oordeel van de rechtbank is dan ook geen sprake van onlosmakelijke samenhang als bedoeld in artikel 2.7 van de Wabo. Verweerder heeft terecht de reguliere voorbereidingsprocedure als bedoeld in artikel 3.9 van de Wabo gevolgd. Dat, zoals ter zitting door verweerder is aangegeven, de gemeente zich contractueel heeft vastgelegd te zorgen voor het kappen van de bomen, maakt dit niet anders.
9. Met betrekking tot de beroepsgrond dat geen gedegen belangenafweging heeft plaatsgevonden, is de rechtbank van oordeel dat deze niet slaagt. Verweerder heeft diverse onderzoeken laten uitvoeren, waaronder dat van Cobra boomadviseurs bv (hierna: Cobra) van 17 november 2011, waarin is geconcludeerd dat de kwaliteit van de bomen negatief wordt beïnvloed door de paardenkastanjebloedingsziekte, die zich over alle bomen heeft verspreid en waardoor de kans op takbreuken toeneemt. De verwachting is dat de meeste bomen binnen 10 jaar uitvallen. Eisende partijen hebben deze conclusie niet bestreden, zodat verweerder het rapport van Cobra aan het primaire besluit ten grondslag heeft mogen leggen. Daarnaast is in het bestreden besluit op de problemen gewezen die de wortels van de bomen veroorzaken met betrekking tot de riolering, de in de grond aanwezige bekabeling en de ligging van de stoeptegels. In het bestreden besluit is voorts vermeld dat de verbeteringen van de weg met zich brengen dat na de reconstructie slechts aan één zijde van de [a-straat] bomen worden teruggeplaatst. De rechtbank stelt voorts vast dat in het rapport van Tauw van 20 oktober 2011, betreffende een nader vleermuisonderzoek, wordt geconcludeerd dat de activiteit van vleermuizen nabij de [b-straat] en de [a-straat] tussen de [c-straat] en [d-straat] en ten noorden van de [e-straat] verwaarloosbaar klein is. Eisende partijen hebben geen deskundig tegenadvies overgelegd. Zij hebben slechts hun eigen mening met betrekking tot het door Tauw uitgevoerde onderzoek gegeven. Mede in aanmerking genomen dat de Dienst Regelingen bij brief van 30 januari 2012 heeft bericht dat de vleermuisonderzoeken van 27 juni 2011 en 20 oktober 2011 correct, degelijk en zorgvuldig zijn uitgevoerd, heeft verweerder ook beide rapporten van Tauw aan zijn besluitvorming ten grondslag mogen leggen.
10. De bestemming die op de gronden rust acht de rechtbank in het kader van de beoordeling van een omgevingsvergunning voor het kappen van bomen niet relevant. Evenmin kunnen bomen als bouwwerk in de zin van de bouwverordening worden aangemerkt. Hetgeen is aangevoerd ten aanzien van de MER-plicht heeft naar het oordeel van de rechtbank betrekking op de reconstructie van de weg en niet op de aan de orde zijnde omgevingsvergunning.
11. De rechtbank is op grond van het bovenstaande dan ook van oordeel dat geen sprake is van strijd met het bepaalde in de APV en de Wabo en dat verweerder in redelijkheid tot vergunningverlening kon overgegaan.
12. De beroepen zijn ongegrond.
13. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.P.M. Meskers, voorzitter, mr.drs. H.M. Braam en
mr. M.A. Voskamp, leden, in aanwezigheid van drs. A.C.P. Witsiers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 november 2012.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden naar partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.