Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummers: 426420 / KG ZA 12-945 (zaak I) en 426462 / KG ZA 12-947 (zaak II)
Vonnissen in kort geding van 30 oktober 2012
in zaak I van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ATP BUSINESS TRAVEL B.V.,
gevestigd te Schiphol-Rijk,
eiseres,
advocaat mr. E.J. Rietema te 's-Gravenhage,
tegen:
DE STAAT DER NEDERLANDEN,
(ministerie van Buitenlandse Zaken),
zetelend te 's-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. M. van Rijn te 's-Gravenhage,
waarin is tussengekomen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VCK TRAVEL B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
advocaat mr. S.P. Dalmolen te Amsterdam,
en in zaak II van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BCD TRAVEL NEDERLAND B.V.,
statutair gevestigd te Nieuwegein en kantoorhoudend te Utrecht,
eiseres,
advocaat mr. W.M. Ritsema van Eck te 's-Gravenhage,
tegen:
DE STAAT DER NEDERLANDEN,
(ministerie van Buitenlandse Zaken),
zetelend te 's-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. M. van Rijn te 's-Gravenhage,
waarin is tussengekomen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VCK TRAVEL B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
advocaat mr. S.P. Dalmolen te Amsterdam.
Partijen zullen hierna worden aangeduid als 'ATP', 'BCD', 'de Staat' en 'VCK'.
1. De incidenten tot tussenkomst, subsidiair voeging
VCK heeft in beide zaken gevorderd te mogen tussenkomen, dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Ter zitting van 16 oktober 2012 hebben de overige partijen aangegeven geen bezwaar te hebben tegen toewijzing van de incidentele vorderingen. VCK is vervolgens in beide zaken toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij de kort gedingen en de goede procesorde in het algemeen.
2. De feiten
In beide zaken
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 16 oktober 2012 wordt in beide gedingen van het volgende uitgegaan.
2.1. Het ministerie van Buitenlandse Zaken (hierna 'het Ministerie') heeft - mede namens acht andere ministeries, de Eerste en de Tweede Kamer en de Algemene Rekenkamer - een aanbesteding georganiseerd met als doel het sluiten van een contract met één reisagent. Deze dient in de eerste plaats te zorgen voor de operationele afwikkeling van de dienstverlening voor internationale reizen. Daarnaast moet hij een bijdrage leveren aan de algemene doelstellingen ten aanzien van reizen bij de opdrachtgever(s), waaronder de reductie van reiskosten.
2.2. Het aanbestedingsdocument "Internationale Dienstreizen" d.d. 9 mei 2012 vermeldt, voor zover hier van belang:
"2.3 Aanbestedingsprocedure
Voor deze opdracht volgt de aanbestedende dienst de openbare procedure. De aanbestedingsprocedure geschiedt op basis van de Europese richtlijn 2004/18/EG, welke in het Nederlandse recht is geïmplementeerd door het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao).
In deze openbare aanbestedingsprocedure wordt de selectiefase (beoordeling van de inschrijver) en gunningfase (beoordeling van de inschrijving) in één keer uitgevoerd. De beoordeling wordt uitsluitend uitgevoerd op basis van de door de inschrijver aangeleverde gegevens en vindt als volgt plaats:
Stap 1: De inschrijvingen worden gecontroleerd op de vormvereisten, waaronder volledigheid en geldigheid.
Stap 2: De inschrijvers worden beoordeeld aan de hand van de uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen (zie hoofdstuk 3 van dit aanbestedingsdocument).
Stap 3: De inschrijvingen worden beoordeeld aan de hand van de knock-out criteria (de eisen, zie par. 4.1)
Stap 4: De inschrijvingen worden beoordeeld aan de hand van de gunningscriteria (de wensen, zie par. 4.2).
Inschrijvingen die niet voldoen aan de gestelde eisen worden uitgesloten voor gunning van de opdracht.
(...)
4 Gunning
De opdracht zal worden gegund op basis van het criterium de "economisch meest voordelige inschrijving". Dat wil zeggen dat de prijs en kwaliteit zullen worden afgewogen.
(...)
4.1 Knock-outcriteria
(...)
Inschrijver dient aan de volgende knock-outcriteria te voldoen:
1. Inschrijver verklaart de taken - gedurende de looptijd van de overeenkomst - uit te voeren als omschreven in het programma van eisen (hoofdstuk 5, bijlage 5).
De eisen zoals omschreven in het programma van eisen en wensen gelden ieder als knock-out criterium
(...)
8 Voorwaarden
(...)
12. Dit aanbestedingsdocument is met zorg samengesteld. Mocht inschrijver desondanks tegenstrijdigheden of onvolkomenheden tegenkomen, dan maakt inschrijver deze zo spoedig mogelijk vóór de sluitingsdatum voor het indienen van de Inschrijving aan de aanbestedende dienst kenbaar. Als naderhand blijkt dat dit document onvolkomenheden of tegenstrijdigheden bevat die niet door inschrijver zijn gemeld, kan dit de aanbestedende dienst niet worden aangerekend.
13. De aanbestedende dienst nodigt inschrijvers uit om vragen te stellen en eventuele bezwaren kenbaar te maken naar aanleiding van de aanbestedingsdocumenten. Het nalaten om van deze uitnodiging gebruik te maken zal consequenties (kunnen) hebben voor eventuele latere aanspraken. In dit kader wordt verwezen naar het Grossmann-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HJEG 12 februari 2004, zaak C-230/02, jurispr. 2004, p I-1829)."
2.3. Bijlage 5 van het aanbestedingsdocument, genaamd "Programma van Eisen en Wensen", vermeldt onder meer:
"3.3 Leveranciers van Reisdiensten
Opdrachtnemer zorgt dat zij bij de Leveranciers van reisdiensten (luchtvaartmaatschappijen, treinmaatschappijen, hotels, etc.) van de best passende reisvoorwaarden en prijs gebruik maakt. Hiertoe verwerft de Opdrachtnemer professioneel, transparant en in volledige concurrentie, de betreffende dienstverlening.
Opdrachtnemer garandeert dat:
- Alle beschikbare reismogelijkheden (Leveranciers) bij iedere boeking worden overwogen.
- Conform de uitgangspunten van het van toepassing zijnde Reisbeleid en reisregels de meest doelmatige en economische keuze uit de alternatieven wordt voorgelegd.
- Gebruik gemaakt wordt van betrouwbare Leveranciers die, bij twijfel, door Opdrachtgever moeten worden goedgekeurd.
- Voorwaarden en prijs van de reismogelijkheden één op één aan Opdrachtgever worden doorgegeven (zonder meerprijs/ opslagen, met aftrek van alle kortingen).
De Opdrachtnemer dient te beschikken over systemen en processen die bovenstaande maximaal ondersteunen.
De keuze voor reisalternatieven zal uitsluitend worden gebaseerd op voordelen die volledig ten gunste komen van de Opdrachtgever/ Deelnemers.
De eventuele voordelen en inkomsten voortkomend uit overeenkomsten met Leveranciers van reisdiensten komen altijd, direct en volledig ten gunste van de Opdrachtgever. Hiermee wordt onder andere maar niet uitsluitend bedoeld: commissies, overrides, bonussen, kortingen op overeenkomsten, GDS segment vergoedingen. De Opdrachtnemer geeft volledige transparantie met betrekking tot de voornoemde voordelen en inkomsten.
Wanneer Opdrachtgever zelf condities afspreekt met Leveranciers van reisdiensten zal de Opdrachtnemer zorgdragen dat deze condities onverkort worden opgenomen in de gebruikte systemen en volledig meegenomen als bij de keuze van reismogelijkheden.
Eis 3.3 Inschrijver gaat akkoord met bovenstaande Eisen ten aanzien van Leveranciers van Reisdiensten
Wens 3.3 Inschrijver heeft in bijlage 6 beschreven (max. 4 A4) hoe zij de Eisen met betrekking tot de Leveranciers heeft geborgd. Hiertoe levert de Inschrijver een beschrijving van haar werkprocessen, inclusief de gebruikte systemen, waarin dit is aangetoond.
Beoordeling Wens:
De Inschrijver laat in de beschrijving duidelijk zien dat haar werkprocessen:
* Op een snelle en eenvoudige wijze leiden tot de juiste keuze (zie garanties) van reismogelijkheden en Leveranciers.
* Het maken van keuzes is geborgd door de processen en systemen en niet op basis van willekeur of andere sturing (bijv. actuele kennis van medewerkers) plaatsvindt.
* Op een duidelijke en overtuigende manier vorm geven aan de vereiste transparantie rondom de voordelen en inkomsten van Leveranciers.
* zijn ingericht om tariefafspraken van Opdrachtgever met Leveranciers te borgen en controleren.
3.3.1 Vastlegging Leveranciers afspraken
Vóór aanvang van ieder kalenderjaar verstrekt de Opdrachtnemer aan de Opdrachtgever een gedetailleerd overzicht waarin, per Leverancier, inzicht wordt gegeven in de te verwachten voordelen en/of inkomsten op basis van de te verwachten reisvolumes (projectie). Tevens is in dit overzicht duidelijk aangegeven of, en zo ja welke voorwaarden er gelden voor het verkrijgen van de voordelen en/of inkomsten. Als er zich tijdens een contractjaar wijzigingen voordoen waardoor de voordelen/ inkomsten afwijken van de projectie zal dit direct schriftelijk aan de Opdrachtgever worden meegedeeld. Wijzigingen ten opzichte van een vorige projectie (kalenderjaar) dienen aantoonbaar worden gemotiveerd.
Leveranciersverklaring
Voor de vijf (5) Leveranciers van reisdiensten met de hoogste reisomzet bij Opdrachtgever (momenteel KLM/AF/DL, LH, UA, BA, SN), overlegt de Opdrachtnemer jaarlijks een door deze Leverancier ondertekende verklaring waarin is vastgelegd:
- De soort en hoogte van de voordelen en inkomsten die de Opdrachtnemer ontvangt van de Leverancier in verband met de reizen van de Opdrachtgever/ Deelnemers.
- Hoe de voordelen en inkomsten aan de Opdrachtnemer worden uitgekeerd. Hieronder wordt onder andere maar niet uitsluitend verstaan: contant of in natura; de relatie tot bijvoorbeeld: omzet, transacties of andere criteria; het moment van afrekening datum of andere termijn;
- De voorwaarden die gelden voor het bepalen en uitkeren van de betreffende voordelen en inkomsten.
Eis 3.3.1 Inschrijver gaat akkoord met bovenstaande Eisen ten aanzien van vastlegging van
leveranciersafspraken en heeft ter toelichting en verificatie, in bijlage 6 een projectie voor het jaar 2012 toegevoegd op basis van de ter beschikking gestelde informatie over het jaar 2011. Deze projectie heeft de status van eerste werkelijke projectie.
Het volstaat niet om hier (sub)totalen of gemiddelden te vermelden.
Ook geeft de Inschrijver een beschrijving van het proces voor vaststellen en vastleggen van de leveranciersafspraken en een voorbeeld leveranciersverklaring, waaruit duidelijk blijkt dat de vereiste informatie wordt verstrekt.
Wens 3.3.1 De in de bijlage 6 beschreven projectie van vergoedingen moet zodanig worden beschreven door Inschrijver, dat de hoogte, omvang en voorwaarden kunnen worden beoordeeld.
Beoordeling Wens:
De Inschrijver laat in de beschrijving duidelijk zien:
* Voorbeeld van een projectie van de te verwachten inkomsten en voordelen van Leveranciers.
* Borging van de afspraken over het werkelijk ontvangen van de inkomsten en voordelen van Leveranciers door bijvoorbeeld aangeven van zekerheden in haar overeenkomsten met Leveranciers
* De berekeningswijze voor toerekening van de inkomsten en voordelen van Leveranciers naar het aandeel van de Opdrachtgever/ Deelnemers hierin.
* De hoogte van de inkomsten van Leveranciers op basis van de projectie 2012 (op basis van de omzet van Opdrachtgever in 2011). De beoordeling vindt plaats op basis van het totaal percentage inkomsten ten opzichte van de totaalomzet (Luchtvaart, Trein, Hotel).
* Dat de projectie (% inkomsten en voordelen per Leverancier) als uitgangspunt (1e projectie) geldt voor de Overeenkomst.
3.3.2 Controle
Opdrachtgever kan te allen tijde een controle (laten) uitvoeren of alle aspecten van de Dienstverlening conform afspraak wordt uitgevoerd. Hieraan zal de Opdrachtnemer zijn volledige medewerking verlenen en hiertoe aan de door Opdrachtgever aangewezen personen alle informatie en inlichtingen verstrekken die noodzakelijk zijn voor de bedoelde controle. Dit geldt tevens voor de controlewerkzaamheden die de huisaccountant van de Opdrachtnemer in verband met de jaarlijkse controle heeft uitgevoerd.
De Opdrachtnemer geeft aan het Travel Management van de Opdrachtgever volledige toegang tot de gebruikte reserveringssystemen. De medewerkers van Travel Management worden in de gelegenheid gesteld om volledig, of op basis van een steekproef, gemaakte reserveringen en boekingen te controleren op de juiste toepassing van beleid, reismogelijkheden en condities.
Deze toegang wordt zowel gegeven op minimaal één werkplek op de locatie van de Opdrachtgever (inclusief infrastructuur) en daarnaast op locatie van de Standaard Dienstverlening van Opdrachtnemer.
De Opdrachtnemer zorgt voor de overdracht van kennis en vaardigheden aan medewerkers van Opdrachtgever, benodigd voor het gebruik en begrip van de gebruikte systemen.
Ter controle van de uitvoering van de afspraken en werkzaamheden van de Opdrachtnemer zal de Opdrachtgever gebruik maken van diverse instrumenten. Hieronder wordt onder andere verstaan:
- Schaduwboekingen bij andere reisagenten of daarin gespecialiseerde ondernemingen;
- Steekproeven van gemaakte reserveringen;
- Audits door auditors van de Opdrachtgever of door deze aangewezen derde partijen. De Opdrachtnemer geeft bij een dergelijke audit binnen 5 werkdagen inzage in alle relevante informatie en systemen.
De uitkomsten van dergelijke controles worden met de Opdrachtnemer gedeeld en gebruikt voor het bepalen van correctieve acties en/of vergoedingen (zie paragraaf 5.3 "Prestatievergoeding")
Eis 3.3.2 Inschrijver gaat akkoord met de eisen ten aanzien van Controle."
2.4. Blijkens de Nota van Inlichtingen III van 21 juni 2012 is met betrekking tot de eisen/wensen 3.3 en 3.3.1 de volgende vraag (nr. 12) gesteld:
"De gestelde eis is disproportioneel en niet noodzakelijk voor de goede uitvoering van de opdracht. Het maakt inbreuk op contractuele afspraken met deze Leveranciers en er bestaat geen rechtsgrond om dit van Inschrijver te vragen. De Opdrachtgever staat geheel buiten de contractuele relatie tussen Inschrijver en Leveranciers. Inschrijver begrijpt uit de vraagstelling uit de vorige NvI dat andere Inschrijvers hier blijkbaar over heen stappen. Indien Opdrachtgever de gestelde eisen handhaaft en de op deze wijze mogelijk verkregen informatie gebruikt om inschrijvingen met elkaar te vergelijken, ontstaat een niet wenselijke situatie waar door bovendien de mededinging wordt beperkt.
Onderaan deze NvI voegt Inschrijver een voorbeeld van een geheimhoudingsbepaling bij uit een bestaand contract met een Leverancier. Hieruit blijkt duidelijk dat Inschrijver zich schuldig maakt aan contractbreuk indien aan de door u gestelde eisen (3.3 en 3.3.1) voldaan wordt. Inschrijver verzoekt u om deze reden om de gestelde eisen 3.3 en 3.3.1 te schrappen dan wel dusdanig te wijzigen zodat de verkregen informatie proportioneel is en gebruikt wordt om inschrijvingen op een eerlijke en objectieve manier te vergelijken."
Daarop heeft het Ministerie als volgt geantwoord:
"De Aanbestedende Dienst deelt de mening dat het stellen van deze eis disproportioneel zou zijn, niet.
Andere Inschrijvers maken geen bezwaar tegen deze Eis, en deze Eis is door een van de Deelnemers in een eerdere aanbesteding bovendien ook zo gebruikt. Wens 3.3 en 3.3.1 bevatten nu meer mogelijkheden voor Opdrachtgever m.b.t. verifiëring van de vereiste transparantie m.b.t. voordelen en inkomsten, maar bevatten op zichzelf geen uitbreiding van die transparantie.
Ter toelichting van de Eis geldt dat het slechts transparantie betreft van Opdrachtnemer richting Opdrachtgever, in de vorm van een jaarlijkse prognose van te realiseren voordelen en inkomsten van Leveranciers, een jaarlijkse leveranciersverklaring betreffende daadwerkelijk gerealiseerde voordelen en inkomsten door Opdrachtnemer in het kader van deze opdracht, en het verschaffen van inzicht in de voorwaarden die zijn verbonden aan het verkrijgen van de voordelen en inkomsten.
Voor zover Inschrijver reeds voordelen en inkomsten van Leveranciers voor reisdiensten van Deelnemers bij deze aanbesteding verkrijgt, en Inschrijver teneinde te kunnen voldoen aan deze eis van transparantie eventuele bestaande afspraken m.b.t. geheimhouding moet aanpassen, is dat een zaak van Inschrijver zelf - en betreft dit een verhouding waar de Aanbestedende Dienst niet in kan treden.
De transparantieverplichting betreft bovendien alleen de voordelen en inkomsten die Opdrachtnemer bij Leveranciers bedingt voor de reizen van Deelnemers bij deze aanbesteding gedurende de looptijd van de overeenkomst. De mededinging wordt niet beperkt nu alle Inschrijvers zelfstandig en naar eigen inzicht eventuele voordelen en inkomsten met Leveranciers kunnen afspreken. Opdrachtgever wil met deze Eis slechts inzicht verkrijgen in die voordelen en inkomsten, en zal in deze aanbesteding tevens de prognose van het totale bedrag aan voordelen en inkomsten voor 2012 beoordelen.
Het door Inschrijver gegeven voorbeeld van een geheimhoudingsbepaling uit een bestaand contract met een Leverancier wordt niet in deze NvI opgenomen."
2.5. Blijkens diezelfde Nota van Inlichtingen is met betrekking tot eis/wens 3.3.1 ook de volgende vraag (nr. 16) gesteld:
"Onder paragraaf "Leveranciersverklaring" vraagt u om een door de Leverancier ondertekende verklaring. Indien een of meerdere leveranciers weigert een schriftelijke verklaring aan alle partijen af te geven, wat is hiervan het gevolg? Wij vragen u dit om inzichtelijk te maken dat de reisagent afhankelijk is van de Leverancier om deze eis na te kunnen komen."
Daarop is als volgt geantwoord:
"Opdrachtnemer dient voor aanvang van ieder kalenderjaar een verklaring aan Opdrachtgever te overleggen, die mede door de vijf Leveranciers met de grootste omzet van dat jaar is ondertekend
De Leveranciersverklaring wordt, conform het gestelde in 3.3. "Leveranciersverklaring", na gunning actueel.
Als een Leverancier dan weigert om een verklaring te ondertekenen, zal de Opdrachtgever deze situatie beoordelen en, eventueel samen met Opdrachtnemer, benodigde acties ondernemen om de uitgangspunten van transparantie te borgen. Opdrachtgever zal in een dergelijke situatie naar bevind van zaken handelen en behoudt zich alle rechten voor."
2.6. In totaal hebben vijf partijen, onder wie ATP, BCD en VCK ingeschreven op de aanbesteding.
2.7. Bij brieven van 20 augustus 2012 heeft het Ministerie aan ATP en BCD bericht dat de opdracht niet aan hen zal worden gegund, onder meer omdat hun inschrijvingen niet voldoen aan het in eis 3.3.1 geformuleerde knock-outcriterium. Het Ministerie deelt in die brief verder mee dat het voornemens is de opdracht te gunnen aan VCK.
3. De geschillen
In zaak I
3.1. Na wijziging van eis vordert ATP, zakelijk weergegeven:
primair
I. de Staat te gelasten het voornemen tot gunning aan VCK in te trekken en de aanbesteding te staken en gestaakt te houden, althans over te gaan tot heraanbesteding;
subsidiair
II. een passende voorziening te treffen;
primair en subsidiair
III. de Staat te veroordelen in de proceskosten.
In zaak II
3.2 Zakelijk weergegeven vordert BCD:
(i) de Staat te bevelen het gunningsvoornemen, zoals bekendgemaakt in de brief van 20 augustus 2012, in te trekken en de aanbesteding te staken en gestaakt te houden;
(ii) de Staat te veroordelen in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
In beide zaken
3.3. Zowel ATP als BCD leggen - samengevat - het volgende ten grondslag aan hun vorderingen.
Het Ministerie mag de thans lopende aanbesteding niet voortzetten, aangezien eis 3.3.1 disproportioneel, onzorgvuldig, strijdig met de precontractuele goede trouw en dus onrechtmatig is. Geen enkele inschrijver zal kunnen voldoen aan die eis, ook VCK niet. De vijf leveranciers van reisdiensten met de hoogste reisomzet in de zin van die eis (hierna 'de Leveranciers'), betreffen luchtvaartmaatschappijen. Deze hebben in hun overeenkomsten met de (potentiële) inschrijvers een geheimhoudingsclausule opgenomen, die er aan in de weg staat dat aan bedoelde eis kan worden voldaan. Gebleken is namelijk dat de luchtvaartmaatschappijen de inschrijvers onverkort houden aan die clausule en dat zij om die reden niet bereid zijn mee te werken aan het verstrekken van leveranciersverklaringen. In feite zet de eis dus aan tot contractbreuk door de inschrijvers. Bovendien is de eis overbodig en niet noodzakelijk voor een goede uitvoering van de opdracht. De - wel gerechtvaardigde - eisen 3.3 en 3.3.2 bieden immers voldoende waarborgen c.q. controlemogelijkheden met betrekking tot de beoogde transparantie voor wat betreft de voorwaarde dat alle eventuele voordelen en inkomsten, voortvloeiend uit de in het kader van de onderhavige opdracht gesloten overeenkomsten tussen de opdrachtnemer en de Leveranciers, altijd, direct en volledig ten gunste zullen komen van de opdrachtgever. Bovendien bestaan er deugdelijke alternatieven voor de leveranciersverklaringen. Daar komt bij dat de, niet (direct) bij de aanbesteding betrokken, Leveranciers de uitkomst van de aanbesteding kunnen beïnvloeden, door enkel een leverancierverklaring te verstrekken aan de inschrijver die hun het meeste oplevert.
Overigens voldoen ATP en BCD aan alle (overige) gestelde eisen, zodat hun inschrijvingen ook ten onrechte - als ongeldig - terzijde zijn gelegd wegens het niet voldoen aan andere eisen dan die onder 3.3.1.
3.4. De Staat en VCK hebben de vorderingen van ATP en BCD gemotiveerd bestreden. Voor zover nodig zal hun verweer hierna worden besproken.
4. De beoordeling van de geschillen
In beide zaken
4.1. Nu ATP en BCD identieke bezwaren hebben tegen de aanbesteding en de voorlopige gunningsbeslissing, zullen hun vorderingen om proceseconomische redenen gelijktijdig worden beoordeeld. De mondelinge behandeling van beide zaken vond ook gelijktijdig plaats. Dat laat onverlet dat beide zaken hun zelfstandigheid behouden.
4.2. De Staat en VCK hebben aangevoerd dat ATP en BCD niet-ontvankelijk zijn in hun vorderingen. Daarin kunnen zij niet worden gevolgd.
Niet kan worden aangenomen dat ATP en BCD geen belang hebben bij hun vorderingen omdat hun inschrijvingen ongeldig zijn verklaard en daarmee als niet-gedaan moeten worden beschouwd. Toewijzing van hun vorderingen kan immers leiden tot heraanbesteding, waarop zij vervolgens kunnen inschrijven. Onder die omstandigheid hebben zij (voldoende) belang bij hun vorderingen.
Voorts is van belang dat de aanbestedingsstukken geen vervalbeding bevatten. In het aanbestedingsdocument zijn - onder 8, sub 12 en 13 - weliswaar voorwaarden opgenomen op grond waarvan inschrijvers zich pro-actief moeten opstellen, maar niet kan worden aangenomen dat ATP en BCD zich daaraan niet hebben gehouden. BCD heeft destijds de onder 2.4. vermelde vraag gesteld. Na het negatieve antwoord daarop van het Ministerie in de - volgens het aanbestedingsdocument - laatste Nota van Inlichtingen van 21 juni 2012, behoefde van BCD niet te worden verwacht dat zij nog vóór de op 27 juni 2012 vastgestelde sluitingtermijn een kort geding aanhangig zou maken tegen het Ministerie in verband met haar bezwaren tegen eis 3.3.1. In die situatie kan ATP niet worden verweten dat zij niet ook zelf een identieke/vergelijkbare vraag heeft gesteld c.q. opmerking heeft gemaakt over eis 3.3.1. ATP lift als het ware mee met de door BCD gestelde vraag. Onder die omstandigheden is geen sprake van rechtsverwerking.
4.3. Kern van het onderhavige geschil betreft de vraag of (knock-out)eis 3.3.1, in het bijzonder voor wat betreft de verlangde leveranciersverklaringen, is toegestaan.
4.4. Vooropgesteld wordt dat het aan de aanbestedende dienst is om de reikwijdte van de opdracht en de eisen, waartoe de inschrijvers zich jegens hem verplichten, te bepalen, mits daarbij de regels van het aanbestedingsrecht in acht worden genomen.
4.5. Het Ministerie kan niet worden tegengeworpen, dat het door middel van één of meer eisen waarborgt dat de verplichting van de opdrachtnemer om alle eventuele voordelen en inkomsten, voortvloeiend uit de overeenkomsten met de Leveranciers aan hem door te geven, daadwerkelijk wordt nagekomen en dat hem dienaangaande volledige transparantie wordt verstrekt. Dat is alleszins redelijk en ook toelaatbaar. ATP en BCD bestrijden dat ook niet.
4.6. Bovendien is op zichzelf begrijpelijk dat het Ministerie die waarborg(en) mede vorm heeft gegeven middels de door hem verlangde leveranciersverklaringen. Het Ministerie en VCK hebben gemotiveerd aangevoerd dat in het verleden opgedane ervaringen hebben geleerd dat niet kan worden volstaan met de eisen 3.3 en 3.3.2 teneinde het beoogde resultaat te bereiken, alsmede dat de door ATP en BCD aangedragen alternatieven niet afdoende zijn. Mede gelet op de vrijheid van de aanbestedende dienst om te beoordelen welke eisen zij wenst te stellen om de hierboven bedoelde transparantie te bewerkstelligen, kan op grond van hetgeen ATP en BCD hebben aangevoerd niet worden aangenomen dat het Ministerie er niet voor kon kiezen leveranciersverklaringen te verlangen. Daarbij tekent de voorzieningenrechter aan dat de verplichting tot het verstrekken van leveranciersverklaringen - anders dan ATP en BCD stellen - niet betekent dat (volledige) inzage moet worden verschaft in de contracten met de Leveranciers, gelet op hetgeen dienaangaande onder 3.3.1 is opgenomen in het Programma van Eisen en Wensen. De opdrachtgever dient enkel opgave te doen van de "voorwaarden die gelden voor het bepalen en uitkeren van de betreffende voordelen en inkomsten", welke verplichting overigens ook voortvloeit uit eis 3.3, waarmee ATP en BCD klaarblijkelijk wel kunnen leven.
4.7. Het voorgaande betekent echter nog niet zonder meer dat het Ministerie de leveranciersverklaringen ook mag verlangen. Daaraan kan in de weg staan dat geen enkele (potentiële) inschrijver aan de eis kan voldoen, zodat ervan moet worden uitgegaan dat de opdrachtnemer tekort zal schieten in de nakoming van de aan hem gegunde opdracht. Voorts mag het niet zo zijn dat één of meer derden, zoals de Leveranciers, door het verstrekken van de verklaringen, (beslissende) invloed kan uitoefenen op de uitkomst van de aanbesteding. Volgens ATP en BCD doen beide situaties zich hier voor.
4.8. ATP en BCD stellen dat geen enkele inschrijver kan voldoen aan eis 3.3.1, omdat de luchtvaartmaatschappijen niet bereid zijn de leveranciersverklaringen te verstrekken. De Staat en VCK hebben dat gemotiveerd weersproken. VCK beroept zich in dat verband op een aantal producties waaruit kan worden afgeleid dat een aantal luchtvaartmaatschappijen, onder wie KLM (op dit moment veruit de grootste leverancier van de hier aan de orde zijnde reizen), wel degelijk bereid is om de verlangde verklaringen te verstrekken. Daarnaast heeft de Staat verwezen naar een - op zichzelf onbetwist gebleven - gesprek van 9 oktober 2012, waarin de KLM die bereidheid heeft bevestigd. Onder die omstandigheden kan - in het beperkte bestek van dit kort geding - de juistheid van voormelde stelling van ATP en BCD niet worden aangenomen. In het licht daarvan kan thans evenmin ervan worden uitgegaan dat VCK haar verplichtingen uit hoofde van de opdracht niet zal kunnen nakomen en dus wanprestatie zal plegen. Mocht dit laatste overigens - onverhoopt - toch het geval zijn, dan is het ter bepaling van de opdrachtgever hoe daar mee om te gaan. Daarop kan nu niet worden vooruitgelopen.
4.9. Het voorgaande sluit overigens niet uit dat aan ATP en BCD en mogelijk ook andere (potentiële) inschrijvers - in hun huidige rechtsverhouding tot de luchtvaartmaatschappijen - geen leveranciersverklaringen zullen worden verstrekt. Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor onder 4.8 is overwogen, kan echter niet worden uitgesloten dat de reden daarvan is gelegen in de wijze waarop ATP en BCD hebben gecontracteerd met de luchtvaartmaatschappijen. Daarmee hebben zij zichzelf in een positie gebracht waarin zij niet kunnen voldoen aan eis 3.3.1. In die omstandigheid kan het Ministerie niet worden verweten dat de opdracht niet aan hen kan worden gegund. Ook de eventuele omstandigheid dat (op dit moment) alleen VCK kan voldoen aan de eis kan er niet aan in de weg staan dat de opdracht aan haar wordt verstrekt.
4.10. Concrete aanwijzingen dat (één of meer van) de luchtvaartmaatschappijen hun positie (zullen) misbruiken, in die zin dat zij invloed uitoefenen op de uitkomst van de aanbesteding door alleen mee te werken aan het verstrekken van leveranciersverklaringen aan de inschrijver die hun - in financieel opzicht - het meest oplevert, zijn gesteld noch gebleken, zodat daarvan niet kan worden uitgegaan. Indien mocht blijken dat zulks toch aan de orde is geweest, staan de daardoor benadeelde reisagenten mogelijkheden ter beschikking om de betreffende luchtvaartmaatschappij(en) daarop aan te spreken. In het beperkte bestek van dit kort geding bestaat in ieder geval geen aanleiding om rekening te houden met mogelijk misbruik, waardoor de mededinging is c.q. wordt verstoord. Te minder nu niet valt in te zien waarom andere (potentiële) inschrijvers, waaronder ATP en BCD, niet - net als VCK - op een zodanige wijze met de luchtvaartmaatschappijen (hadden) kunnen contracteren dat de leveranciersverklaringen zouden kunnen worden verstrekt. Overigens kan ook van de door ATP en BCD aangedragen alternatieven misbruik worden gemaakt.
4.11. Het bovenstaande betekent dat het Ministerie de inschrijvingen van ATP en BCD op goede gronden terzijde heeft gelegd wegens het niet voldoen aan knock out-eis 3.3.1, voor zover het de verstrekking van leveranciersverklaringen betreft. Daaraan doet niet af dat ATP en BCD bij hun inschrijvingen - in het betreffende vakje - hebben aangegeven dat zij akkoord gaan met eis 3.3.1. Uit de verdere inhoud, maar ook uit hun stellingen in de onderhavige procedure, volgt immers dat zij aan die eis niet zullen/kunnen voldoen. Daarmee kunnen de andere - in de brieven van 20 augustus 2012 genoemde - redenen, op grond waarvan ATP en BCD niet voor gunning in aanmerking komen, verder buiten beschouwing blijven.
4.12. De slotsom is dat de vorderingen van ATP en BCD zullen worden afgewezen.
4.13. Als de in het ongelijk gestelde partijen zullen ATP en BCD - in de door ieder van hen aanhangig gemaakte procedure - worden veroordeeld in de proceskosten van zowel de Staat als VCK, voor wat betreft de Staat, zoals verzocht, te vermeerderen met de wettelijke rente en uitvoerbaar bij voorraad. Voorts zullen ATP en BCD worden veroordeeld in de nakosten van VCK, zoals door VCK verzocht.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
In zaak I
- wijst het gevorderde af;
- veroordeelt ATP in de proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van zowel de Staat als VCK (telkens) begroot op
€ 1.391,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 575,-- aan griffierecht, voor wat betreft de Staat te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis;
- veroordeelt ATP tevens in de nakosten aan de zijde van VCK, forfaitair begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,-- aan salaris en met de explootkosten gemaakt voor de betekening van dit vonnis indien tot betekening wordt overgegaan;
- verklaart de proceskostenveroordeling ten behoeve van de Staat uitvoerbaar bij voorraad;
In zaak II
- wijst het gevorderde af;
- veroordeelt BCD in de proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van zowel de Staat als VCK (telkens) begroot op
€ 1.391,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 575,-- aan griffierecht, voor wat betreft de Staat te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis;
- veroordeelt BCD tevens in de nakosten aan de zijde van VCK, forfaitair begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,-- aan salaris en met de explootkosten gemaakt voor de betekening van dit vonnis indien tot betekening wordt overgegaan;
- verklaart de proceskostenveroordeling ten behoeve van de Staat uitvoerbaar bij voorraad.
Deze vonnissen zijn gewezen door mr. J.J. van der Helm en in het openbaar uitgesproken op 30 oktober 2012.
jvl