Uitspraak
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
Nevenzittingsplaats Haarlem
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 12 / 21011
uitspraak van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken van 27 november 2012 in de zaak tussen
[naam eiser],
geboren op [geboortedatum], van Angolese nationaliteit,
eiser,
(gemachtigde: mr. M. Timmer, advocaat te ‘s-Gravenhage),
en
de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, voorheen de minister voor Immigratie, Integratie en Asiel,
verweerder,
(gemachtigde: mr. R.M.M. Wantenaar, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst te
’s-Gravenhage).
Procesverloop
De ambtenaar belast met de grensbewaking heeft op 21 februari 2012 aan eiser op grond van artikel 13 juncto Pro artikel 5 van Pro de verordening EG 562/2006 (Schengengrenscode) de toegang tot Nederland geweigerd. Op diezelfde datum is eiser de vrijheidsbeperkende maatregel van artikel 6, eerste lid, Vreemdelingenwet 2000 (Vw) opgelegd, waarbij de Lounge op de luchthaven Schiphol is aangewezen als plaats waar eiser zich dient op te houden. Op 22 februari 2012 is aan eiser op grond van artikel 6, eerste en tweede lid, Vw, een vrijheidsontnemende maatregel opgelegd, waarbij het aanmeldcentrum Schiphol is aangewezen als plaats waar eiser zich dient op te houden.
Eiser heeft tegen de maatregel op grond van artikel 6 Vw Pro op 4 maart 2012 beroep ingesteld en verzocht om schadevergoeding toe te kennen.
Bij uitspraak van 19 maart 2012 van deze rechtbank en nevenzittingsplaats (AWB 12/7443), verzonden op 20 maart 2012, is het beroep ongegrond verklaard en het verzoek om toekenning van schadevergoeding afgewezen.
Bij uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (verder: de Afdeling) van 25 juni 2012 (201203181/1/V4) is het op 27 maart 2012 ingestelde hoger beroep gegrond verklaard onder vernietiging van de uitspraak van 19 maart 2012 en is de zaak teruggewezen naar deze rechtbank en nevenzittingsplaats.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 juli 2012. Eiser is verschenen, bijgestaan door mr. E.P.A. Zwart, die de zaak voor eisers gemachtigde heeft waargenomen. Ter zitting is het onderzoek niet gesloten teneinde verweerder in de gelegenheid te stellen een nadere reactie te geven op de gronden van beroep en de toelichting daarop ter zitting. Verweerder heeft bij schrijven van 30 juli 2012 gereageerd. Eiser heeft hierop bij schrijven van zijn gemachtigde van 7 augustus 2012 zijn reactie kenbaar gemaakt. Daarna is het onderzoek, met toestemming van partijen zonder het houden van een nadere zitting, gesloten. Op 8 november 2012 heeft de rechtbank het onderzoek heropend om van partijen te vernemen wanneer de vrijheidsontnemende maatregel ten aanzien van eiser is opgeheven. Na op 13 november 2012 van verweerder bevestigd te hebben gekregen dat de maatregel op 4 april 2012 is opgeheven, heeft de rechtbank het onderzoek, met toestemming van partijen zonder het houden van een nadere zitting, op 14 november 2012 gesloten.
Overwegingen
1. De argumenten die eiser ter zitting heeft aangevoerd tegen de toegangsweigering kunnen niet bij de onderhavige beoordeling worden betrokken. Tegen de uitspraak van deze rechtbank en nevenzittingsplaats van 19 maart 2012 is, voor zover die uitspraak betrekking had op de maatregel op grond van artikel 6 Vw Pro, hoger beroep ingesteld. Gelet op de uitspraak van de Afdeling van 25 juni 2012 ligt thans alleen het beroep tegen die maatregel voor.
2. Hoewel de maatregel op 4 april 2012 is opgeheven dient in verband met het verzoek om schadevergoeding beoordeeld te worden of de maatregel rechtmatig is opgelegd en voortgezet.
3. Indien de rechtbank van oordeel is dat de toepassing of tenuitvoerlegging van de maatregel in strijd is met de Vw dan wel bij afweging van alle daarbij betrokken belangen in redelijkheid niet gerechtvaardigd is, verklaart zij ingevolge artikel 94, vierde lid, Vw het beroep gegrond.
4. In artikel 6, eerste lid, Vw, is bepaald dat de vreemdeling aan wie toegang is geweigerd kan worden verplicht zich op te houden in een door de ambtenaar belast met de grensbewaking aangewezen ruimte of plaats.
5. In artikel 6, tweede lid, Vw, is bepaald dat een ruimte of plaats bedoeld in het eerste lid kan worden beveiligd tegen ongeoorloofd vertrek.
6. In de gronden van beroep van 10 maart 2012 betoogt eiser dat zijn grensbewaring van 21 februari 2012 tot 22 februari 2012 onrechtmatig is. Op dit tijdvak is richtlijn 2008/115/EG (verder: de Terugkeerrichtlijn) van toepassing. Voor een op de Terugkeerrichtlijn gebaseerde grensbewaring is een terugkeerbesluit vereist. Een toegangsweigering kan niet als terugkeerbesluit aan de grensbewaring ten grondslag worden gelegd. Ook is eiser geen vertrektermijn gegeven zoals de Terugkeerrichtlijn vereist. Daarbij komt dat de enkele omstandigheid dat het visum van eiser bij binnenkomst nog niet geldig was, onvoldoende is om te concluderen dat sprake is van een onderduikrisico of ontwijken of belemmeren van de terugkeer of verwijderingsprocedure.
6.1 Verweerder stelt zich primair op het standpunt dat deze periode niet bij het onderhavige beroep kan worden betrokken, nu tegen de oplegging van de maatregel op grond van artikel 6, eerste lid, Vw een afzonderlijk rechtsmiddel openstaat. Eiser heeft alleen tegen de vrijheidsontnemende maatregel van 22 februari 2012 beroep ingesteld. Uit de omstandigheid dat tegen een uitspraak over een vrijheidsbeperkende maatregel, gelet op artikel 84, aanhef en onder a, Vw, geen hoger beroep kan worden ingesteld, volgt dat geen sprake kan zijn van één gezamenlijk rechtsmiddel tegen zowel de vrijheidsontnemende als vrijheidsbeperkende maatregel.
6.2 De rechtbank volgt verweerder niet in zijn stelling dat het onderhavige beroep moet worden geacht te zijn beperkt tot de vrijheidsontnemende maatregel van 22 februari 2012 en daarom de gronden gericht tegen de vrijheidsbeperkende maatregel op grond van artikel 6, eerste lid, Vw buiten beschouwing dienen te blijven. In het standaardformulier, waarmee op 4 maart 2012 beroep is ingesteld, is het vakje met de vermelding: “Beroepschrift tegen de maatregel ex artikel 6 Vw Pro” aangekruist. In het formulier is geen onderscheid gemaakt tussen beroep tegen de maatregel op grond van het eerste lid en beroep tegen de maatregel op grond van het eerste èn tweede lid van artikel 6 Vw Pro. Bovendien heeft eiser met de gronden van beroep van 10 maart 2012 expliciet aangegeven tevens beroep in te stellen tegen de vrijheidsbeperkende maatregel van 21 februari 2012.
6.3 Verweerder stelt zich subsidiair, samengevat, op het standpunt dat de Terugkeerrichtlijn niet op vrijheidsbeperking in de zin van artikel 6, eerste lid, Vw, van toepassing is en die maatregel op goede gronden is opgelegd.
6.4 In artikel 15 van Pro de Terugkeerrichtlijn is, voor zover hier van belang, bepaald dat tenzij in een bepaald geval andere afdoende maar minder dwingende maatregelen doeltreffend kunnen worden toegepast, lidstaten de onderdaan van een derde land alleen in bewaring houden om zijn terugkeer voor te bereiden en/of om de verwijderingsprocedure uit te voeren. Uit de bewoordingen van artikel 16 van Pro de Terugkeerrichtlijn volgt dat alleen sprake is van bewaring in de zin van artikel 15 van Pro de Terugkeerrichtlijn indien gebruik wordt gemaakt van speciale inrichtingen voor bewaring. Indien een lidstaat onderdanen van een derde land niet kan onderbrengen in een gespecialiseerde inrichting voor bewaring en gebruik wordt gemaakt van een gevangenis, worden zij gescheiden van gewone gevangenen. Plaatsing van eiser in de Lounge te Schiphol op 21 februari 2012 moet op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, worden opgevat als een ‘andere minder dwingende maatregel’ als vermeld in artikel 15 van Pro de Terugkeerrichtlijn en niet als ‘bewaring’ in de zin van dit artikel. Derhalve is de Terugkeerrichtlijn in dit tijdvak niet van toepassing op eiser. Het niet nemen van een terugkeerbesluit voorafgaande dan wel gelijktijdig met de oplegging van vrijheidsbeperkende maatregel en de omstandigheid dat eiser geen vertrektermijn is gegeven, maakt de maatregel dan ook niet onrechtmatig. De beroepsgrond slaagt niet.
7. Tegen de vrijheidsontnemende maatregel met ingang van 22 februari 2012 voert eiser in de eerste plaats het volgende aan. Volgens de uitspraak van Afdeling van 23 december 2010, LJN: BP0428, volgt uit artikel 36, eerste lid, onder b van het Verdrag van Wenen inzake consulaire betrekkingen en artikel 5.5, tweede lid van het Vreemdelingenbesluit (Vb) dat indien de vreemdeling heeft verzocht om consulaire bijstand op verweerder de plicht rust om zo spoedig mogelijk van de inbewaringstelling kennis te geven aan de in Nederland gevestigde diplomatiek of consulaire vertegenwoordiging van het land van herkomst van de desbetreffende vreemdeling opdat voorkomen wordt dat deze vertegenwoordiging feitelijk de rechten van artikel 36, eerste lid onder a en c van het Verdrag van Wenen niet kan uitoefenen. De schending van verzoekers recht op consulaire bijstand is zodanig ernstig dat een belangenafweging in het voordeel van verzoeker dient uit te vallen.
7.1 Ingevolge artikel 36, eerste lid, van het Verdrag van Wenen inzake consulaire betrekkingen (hierna: het Verdrag) moeten, teneinde de uitoefening van de consulaire werkzaamheden met betrekking tot onderdanen van de zendstaat te vergemakkelijken:
(a) de consulaire ambtenaren zich vrijelijk in verbinding kunnen stellen met de onderdanen van de zendstaat en hen vrijelijk kunnen bezoeken. Onderdanen van de zendstaat moeten dezelfde vrijheid genieten met betrekking tot het contact met en het bezoeken van consulaire ambtenaren van de zendstaat;
(b) de bevoegde autoriteiten van de ontvangende Staat de consulaire post van de zendstaat onverwijld ervan in kennis stellen, dat binnen zijn ressort een onderdaan van die Staat is gearresteerd, gevangengenomen of in voorarrest is geplaatst of op enigerlei andere wijze in verzekerde bewaring wordt gesteld, indien de betrokkene zulks verzoekt. Elke mededeling aan de consulaire post gericht door de gearresteerde, zich in gevangenschap of in voorlopige hechtenis bevindende of anderszins vastgehouden persoon wordt door bovengenoemde autoriteiten eveneens onverwijld overgebracht. Bovengenoemde autoriteiten dienen de betrokken persoon onverwijld van zijn rechten krachtens deze alinea in kennis te stellen;
(c) de consulaire ambtenaren het recht hebben een onderdaan van de zendstaat die zich in arrest of in voorlopige hechtenis bevindt of op enigerlei andere wijze wordt vastgehouden, te bezoeken, met hem te spreken en met hem brieven te wisselen en te zorgen voor zijn vertegenwoordiging in rechte. Zij hebben eveneens het recht een onderdaan van de zendstaat te bezoeken, die zich in hun ressort in gevangenschap of in hechtenis bevindt voor de tenuitvoerlegging van een vonnis. De consulaire ambtenaren onthouden zich er evenwel van ten behoeve van een onderdaan op te treden, die zich in arrest of in voorlopige hechtenis bevindt of op enigerlei andere wijze wordt vastgehouden indien deze zich uitdrukkelijk daartegen verzet.
7.2 Ingevolge artikel 5.5, tweede lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb) wordt, voor zover thans van belang, op verzoek van de vreemdeling van de tenuitvoerlegging van een vrijheidsontnemende maatregel ingevolge artikel 6, tweede lid, Vw, zo spoedig mogelijk kennis gegeven aan een in Nederland gevestigde diplomatieke of consulaire vertegenwoordiging van de staat waarvan hij onderdaan is.
7.3 Uit deze bepalingen volgt dat, indien verweerder een vreemdeling heeft gewezen op het hem toekomende recht op consulaire bijstand en deze om die bijstand verzoekt, op verweerder de plicht rust om zo spoedig mogelijk van de vrijheidsontneming kennis te geven aan de in Nederland gevestigde diplomatieke of consulaire vertegenwoordiging van het land van herkomst van de desbetreffende vreemdeling, opdat voorkomen wordt dat deze vertegenwoordiging feitelijk de rechten van artikel 36, eerste lid, aanhef en onder a en c, van het Verdrag niet kan uitoefenen.
7.4 Niet in geschil is dat eisers toekomende recht op consulaire bijstand is geschonden. Zoals de Afdeling in de door eiser aangehaalde uitspraak heeft overwogen betekent dat niet dat er geen ruimte is voor een belangenafweging. Door eiser zijn geen belangen gesteld op grond waarvan verweerder niet had mogen over gaan tot het opleggen van de vrijheidsontnemende maatregel van artikel 6, tweede lid, Vw. De enkele stelling dat schending van het recht op consulaire bijstand zodanig ernstig is dat daarom een belangenafweging in het voordeel van eiser dient uit te vallen, is daartoe onvoldoende.
8. Eiser voert in de tweede plaats het volgende aan. Gelet op het proces-verbaal van bevindingen moet er van worden uitgegaan dat eiser bij de oplegging van de maatregel is gehoord door tussenkomst van een tolk die niet is beëdigd nu er geen tolkennummer in het procesdossier is vermeld. Dit is in strijd met artikel 28 Wet Pro beëdigde tolken en vertalers (Wbtv). Daarbij wordt verwezen naar de uitspraak van 31 januari 2012 van de Afdeling (LJN: BV2899). Dit maakt de aan eiser opgelegde maatregel onrechtmatig.
8.1 Ingevolge artikel 28, eerste lid, aanhef en onder f, van de Wbtv, voor zover thans van belang, maakt de Koninklijke Marechaussee in het kader van het vreemdelingenrecht uitsluitend gebruik van beëdigde tolken of vertalers.
8.2 Uit de bewoordingen en de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 28, eerste lid, van de Wbtv volgt dat deze bepaling, behoudens toepassing van het derde lid, onder meer de Koninklijke Marechaussee verplicht tot het inschakelen van beëdigde tolken of vertalers, indien gebruik van een tolk of vertaler nodig wordt geacht.
8.3 Uit de gedingstukken blijkt niet dat eiser bij de oplegging van de maatregel op 22 februari 2012, waarbij het aanmeldcentrum Schiphol is aangewezen als plaats waar eiser zich diende op te houden, gebruik is gemaakt van een als zodanig beëdigde tolk in de Portugese taal. In het schrijven van verweerder van 30 juli 2012 heeft verweerder meegedeeld dat dit ook niet meer met zekerheid is vast te stellen.
Gelet op het vorenstaande is onduidelijk of in dit geval, zoals voortvloeit uit artikel 28, eerste lid, aanhef en onder f, van de Wbtv, gebruik is gemaakt van een beëdigde tolk in de Portugese taal. Gelet op de uitspraak van de Afdeling van 3 juli 2012 (LJN: BX0750), waarbij de rechtbank zich aansluit, heeft dit niet zonder meer tot gevolg dat de vrijheidsontnemende maatregel onrechtmatig is. Dit gebrek maakt de vrijheidsontneming, indien aan alle in de wet gestelde vereisten daarvoor is voldaan, eerst onrechtmatig, indien de met de vrijheidsontneming gediende belangen niet in redelijke verhouding staan tot de ernst van het gebrek en de daardoor geschonden belangen. In het onderhavige geval is aan eiser de (verdere) toegang tot Nederland geweigerd, zodat daarmee aan het voor de oplegging van de maatregel gestelde vereiste is voldaan.
Nu eiser niet heeft gesteld of en zo ja, in hoeverre hij door het gebruik van een niet beëdigde tolk is benadeeld, bestaat geen grond voor het oordeel dat het met de vrijheidsontnemende maatregel gediende belang van de grensbewaking niet in redelijke verhouding staan tot de ernst van het gebrek.
De door eiser aangehaalde uitspraak leidt niet tot een ander oordeel, nu in het geval van eiser geen sprake is van gebruikmaking van een niet beëdigde tolk bij een nader gehoor, zoals in die uitspraak aan de orde.
9. Eiser voert verder aan dat in het dossier een op artikel 3 Vw Pro gebaseerde toegangsweigering ontbreekt, zodat de maatregel vanaf 22 februari 2012 onrechtmatig is.
9.1 Ingevolge artikel 6, eerste en tweede lid, Vw kan de vreemdeling aan wie toegang tot Nederland is geweigerd worden verplicht zich op te houden in een door de ambtenaar belast met de grensbewaking aangewezen ruimte of plaats die is beveiligd tegen ongeoorloofd vertrek.
9.2 De rechtbank stelt vast dat aan eiser op 21 februari 2012 de toegang is geweigerd en deze is gebaseerd op artikel 13 SGC Pro. In artikel 6, eerste en tweede lid, Vw, wordt geen onderscheid gemaakt tussen weigering van toegang op grond van de SGC of op grond van artikel 3 Vw Pro. De stelling van verzoeker dat, nu in het dossier een toegangsweigering op grond van artikel 3 Vw Pro ontbreekt, dit de voortzetting van de vrijheidsontnemende maatregel vanaf 22 februari 2012 onrechtmatig maakt, volgt de rechtbank dan ook niet.
10. Voorts heeft eiser, samengevat, het volgende naar voren gebracht. Door op 22 februari 2012 te kennen te geven dat hij asiel wenst aan te vragen heeft eiser recht op verblijf in Nederland in afwachting van de beslissing op zijn asielverzoek. Daarom is op eiser artikel 7 van Pro richtlijn 2003/9/EG (verder: de Opvangrichtlijn) en artikel 18 van Pro richtlijn 2005/85/EG (verder: de Procedurerichtlijn) van toepassing. De mogelijkheid om eiser een vrijheidsontnemende maatregel op te leggen wordt beperkt door de systematiek van titel IV van het EG-Verdrag. Deze titel biedt rechtsgrondslagen voor bewaring in het belang van grenstoezicht, bewaring van asielzoekers en bewaring met het oog op verwijdering. Uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (verder: het Hof) van 30 november 2009 inzake Kadzoev volgt dat die verschillende rechtsgrondslagen voor bewaring van elkaar moeten worden onderscheiden. Bewaring van een asielzoekende derdelander op grond van artikel 7, derde lid, Opvangrichtlijn en/of op grond van artikel 18 Procedurerichtlijn Pro mag daarom niet plaatsvinden in het belang van grenstoezicht of met het oog op verwijdering.
In de uitspraak van 4 oktober 2011 van de Afdeling (LJN: BT7118) is overwogen dat artikel 35 van Pro de Procedurerichtlijn het beletten van verdere toelating mogelijk maakt, maar dit geldt niet voor derdelanders die in een gewone toelatingsprocedure hebben. Uit artikel 7 van Pro de Opvangrichtlijn volgt dat een asielzoeker recht heeft op bewegingsvrijheid. In ieder geval dient voorafgaande aan de bewaring een individuele belangenafweging gemaakt te worden. Die belangenafweging heeft niet plaats gevonden. De aan eiser opgelegde maatregel is op grond van het voorgaande onrechtmatig.
10.1 De Afdeling heeft in de uitspraak van 22 mei 2012 als volgt geoordeeld:
“2.7. Dat de Opvangrichtlijn op de vreemdeling van toepassing is, biedt op zichzelf echter geen grond voor het oordeel dat de minister aan haar geen vrijheidsontnemende maatregel had mogen opleggen.
2.7.1. In artikel 7, eerste lid, van de Opvangrichtlijn is als uitgangspunt neergelegd dat asielzoekers zich vrij kunnen bewegen op het grondgebied van een lidstaat. In het derde lid is bepaald dat de lidstaten in de gevallen waarin zulks nodig blijkt een asielzoeker overeenkomstig hun nationale wetgeving op een bepaalde plaats mogen vasthouden.
Zoals volgt uit voormelde uitspraak van 29 juni 2011, is het standpunt van de minister dat in gevallen als hier aan de orde het grensbewakingsbelang in beginsel steeds het opleggen van een vrijheidsontnemende maatregel vergt niet onjuist. Gevallen waarin een asielzoeker de toegang is geweigerd kunnen daarom in beginsel worden aangemerkt als 'gevallen waarin zulks nodig blijkt' als bedoeld in artikel 7, derde lid, van de Opvangrichtlijn.
Hoe de minister gebruik maakt van de hem ingevolge artikel 6, eerste en tweede lid, van de Vw 2000 toegekende bevoegdheid, is neergelegd in paragraaf C12/2.3 van de Vc 2000. Met deze wettelijke bepalingen en het voor de toepassing daarvan in de Vc 2000 opgenomen beleid is voorzien in de omzetting van artikel 7, derde lid, van de Opvangrichtlijn in de nationale wetgeving.
2.7.2. Ter zitting van de Afdeling heeft de minister, desgevraagd, nader uiteengezet dat voormeld beleid weliswaar voorschrijft dat een ambtenaar belast met de grensbewaking aan een asielzoeker die niet voldoet aan de voorwaarden voor toegang als bedoeld in artikel 3 van Pro de Vw 2000, ter handhaving van het grensbewakingsbelang de toegang weigert en vervolgens een vrijheidsontnemende maatregel oplegt, maar dat in de toepassingspraktijk daarvan wordt afgezien indien in het geval van een individuele vreemdeling sprake is van bijzondere omstandigheden die vrijheidsontneming onevenredig bezwarend maken. Volgens de minister is daarvan, bijvoorbeeld, sprake indien een vreemdeling een zelfstandig reizend jong kind is of een acute ziekenhuisopname behoeft. Voor een verdere individuele belangenafweging door een ambtenaar belast met de grensbewaking is volgens de minister geen plaats. Tijdens de asielprocedure van de desbetreffende vreemdeling kunnen evenwel alsnog omstandigheden naar voren komen die aanleiding kunnen geven tot het opheffen van de opgelegde vrijheidsontnemende maatregel, aldus de minister.
2.7.3. Het in de Vc 2000 neergelegde beleid, dat de handhaving van het grensbewakingsbelang als uitgangspunt heeft, biedt geen ruimte om af te zien van oplegging van een vrijheidsontnemende maatregel op grond van artikel 6, eerste en tweede lid, van de Vw 2000 aan een asielzoeker aan wie de toegang is geweigerd. De Afdeling ziet zich daarom genoodzaakt na te gaan of door een zoveel mogelijk richtlijnconforme uitleg van deze wettelijke bepalingen en de daaraan in de desbetreffende beleidsregels gegeven invulling, een situatie kan worden bereikt die overeenkomt met artikel 7, derde lid, van de Opvangrichtlijn en waarbij de volle werking daarvan is verzekerd. De Afdeling is van oordeel dat zulks mogelijk is door voormeld beleid aldus te verstaan dat de vorenomschreven praktische invulling daarvan geacht moet worden deel van dat beleid uit te maken. Op die wijze is voldoende gewaarborgd dat geen vrijheidsontnemende maatregel wordt opgelegd, dan wel een reeds opgelegde maatregel wordt opgeheven indien in het licht van de bijzondere, individuele omstandigheden van een vreemdeling het opleggen of het voortduren van een vrijheidsontnemende maatregel in redelijkheid niet of niet langer gerechtvaardigd is. Hiermee wordt voldaan aan het in artikel 7, derde lid, van de Opvangrichtlijn neergelegde vereiste dat de lidstaten een asielzoeker alleen overeenkomstig hun nationale wetgeving op een bepaalde plaats mogen vasthouden in de gevallen waarin zulks nodig blijkt.
2.8. De minister heeft niet ten onrechte geen aanleiding gezien de vreemdeling een minder dwingende maatregel dan vrijheidsontneming op te leggen.
2.8.1. Indien in gevallen als hier aan de orde een minder dwingende maatregel dan vrijheidsontneming wordt opgelegd, zoals een vrijheidsbeperkende maatregel op grond van artikel 6, eerste lid, van de Vw 2000 of een meldplicht, heeft dat tot gevolg dat feitelijk verdere toegang tot Nederland wordt verkregen. Zoals hiervoor onder 2.7.1. is overwogen, is het standpunt van de minister dat in beginsel steeds moet worden aangenomen dat het grensbewakingsbelang alleen kan worden veiliggesteld door het opleggen van een vrijheidsontnemende maatregel dan ook niet onjuist.’’
10.2 De rechtbank sluit zich aan bij de hiervoor opgenomen overwegingen van de Afdeling. Dat de Opvangrichtlijn op eiser van toepassing is, biedt derhalve op zichzelf geen grond voor het oordeel dat de verweerder hem geen vrijheidsontnemende maatregel had mogen opleggen. In dit verband wijst de rechtbank ook op het bepaalde in artikel 14, achtste lid, aanhef en onder het vierde streepje van de Opvangrichtlijn, inhoudende dat andere materiële opvangvoorzieningen mogen worden vastgesteld voor asielzoekers die in een bewaringscentrum verblijven of die zich in grenslokalen bevinden, die zij niet mogen verlaten. Ook hieruit volgt dat de Opvangrichtlijn niet aan vrijheidsontneming (aan de grens) in de weg staat.
10.3 Ter zitting heeft eiser, samengevat, nog naar voren gebracht dat de Afdeling ten onrechte in voornoemde uitspraak artikel 6, eerste en tweede lid, Vw, in overeenstemming heeft geacht met artikel 7, derde lid, van de Opvangrichtlijn. Allereerst gaat volgens eiser de Afdeling eraan voorbij dat de Nederlandse wetgever de Opvangrichtlijn al heeft geïmplementeerd en er uitdrukkelijk voor heeft gekozen om artikel 7, derde lid, van de Opvangrichtlijn niet om te zetten. De Afdeling gaat verder voorbij aan de systematiek van voornoemde bepaling en heeft ten onrechte genoegen genomen met de uitleg over de praktische invulling van het beleid. Bovendien is niet voldaan aan het vereiste niveau van regulering; in gevallen van vrijheidsontneming dienen de desbetreffende bepalingen van een richtlijn in algemeen verbindende voorschriften te worden omgezet.
10.4 Dit betoog van eiser kan niet slagen. Juist is dat verweerder de Opvangrichtlijn niet in de nationale vreemdelingenwetgeving heeft omgezet. Dit laat echter onverlet dat de nationale rechter, alvorens te beoordelen of de betreffende bepalingen van de richtlijn rechtstreekse werking hebben, moet onderzoeken of het nationale recht zoveel mogelijk conform die richtlijn kan worden uitgelegd, teneinde de volle werking van deze richtlijn te verzekeren. In voormelde uitspraak van 22 mei 2012 heeft de Afdeling dat onderzocht en geconcludeerd dat artikel 6, eerste en tweede lid, Vw alsmede het daarop gebaseerde beleid in de Vc en de praktische invulling van dat beleid conform artikel 7, derde lid, van de Procedurerichtlijn kan worden uitgelegd. Artikel 6, eerste en tweede lid, Vw zijn nationale wettelijke bepalingen als bedoeld in artikel 7, derde lid, van de Opvangrichtlijn. Dat die bepalingen zijn uitgewerkt in beleid, waaronder begrepen de uitvoeringspraktijk, kan niet, zoals door eiser gesteld, tot de conclusie leiden dat niet is voldaan aan het vereiste niveau van regulering.
10.5 Tot slot is de rechtbank niet gebleken van bijzondere omstandigheden die de vrijheidsontneming van eiser onevenredig bezwarend maken. Verweerder heeft niet hoeven volstaan met een minder dwingende maatregel dan de vrijheidsontneming. Dit zou immers tot gevolg hebben dat feitelijk toegang tot Nederland wordt verkregen en het grensbewakingsbelang zou worden prijsgegeven. Dat eiser een asielaanvraag heeft ingediend, leidt, gelet op voormelde uitspraak van de Afdeling, niet tot een ander oordeel.
11. De maatregel is evenmin in strijd met artikel 18, lid 1, van de Procedurerichtlijn. Daartoe wordt het volgende overwogen.
11.1 In dit artikel is bepaalt dat de lidstaten een persoon niet in bewaring mogen houden uitsluitend omdat hij een asielzoeker is, en lid 2 van dat artikel voorziet erin dat indien een asielzoeker in bewaring wordt gehouden, de lidstaten ervoor zorgen dat snelle toetsing door een rechterlijke instantie mogelijk is.
11.2 In navolging van de Afdeling in de uitspraak van 21 april 2010 (LJN: BM3061) is de rechtbank van oordeel dat uit het arrest Kadzoev niet kan worden afgeleid dat het Hof daarmee de vrijheidsontneming van een asielzoeker, aan wie de toegang is geweigerd, in strijd met artikel 7, derde lid, van de Opvangrichtlijn of artikel 18, eerste lid, van de Procedurerichtlijn acht. Zoals de Afdeling heeft overwogen heeft het Hof in punt 47 van genoemd arrest aan de bewaring van een asielzoeker, indien deze met het oog op verwijdering is opgelegd, alleen het gevolg verbonden dat de termijn van een zodanige bewaring behoort tot de in artikel 15, vijfde en zesde lid, van de Terugkeerrichtlijn bedoelde termijnen van een bewaring met het oog op verwijdering.
Anders dan eiser betoogt dwingt genoemd arrest niet tot de conclusie dat aan een asielzoeker niet krachtens artikel 6, eerste en tweede lid, Vw, een vrijheidsontnemende maatregel kan worden opgelegd. Hetgeen door eiser is aangevoerd leidt evenmin tot de conclusie dat met de vrijheidsontneming van een asielzoeker op grond van artikel 6, eerste en tweede lid, Vw, de grenzen van artikel 18, eerste lid, van de Procedurerichtlijn worden overschreden. Deze bepaling verbiedt immers alleen bewaring "uitsluitend" omdat iemand asielzoeker is. Hiervan is ten aanzien van eiser geen sprake. Aan hem is immers die maatregel opgelegd omdat hem de toegang is geweigerd.
12. Eiser voert, samengevat, voorts het volgende aan. De mogelijkheid om aan eiser een vrijheidsontnemende maatregel op te leggen wordt voorts beperkt door artikel 63, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (verder: het EG-Verdrag) juncto artikel 7, derde lid, van de Opvangrichtlijn en artikel 26 van Pro het Vluchtelingenverdrag.
12.1 Ingevolge artikel 63 EG Pro-Verdrag, thans artikel 78 van Pro het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU), is, voor zover hier van belang, bepaald dat de Raad binnen een termijn van vijf jaar na de inwerkingtreding van het Verdrag van Amsterdam maatregelen neemt inzake asiel in overeenstemming met het Vluchtelingenverdrag en minimumnormen vaststelt voor de opvang van asielzoekers in de lidstaten.
12.2 In overeenstemming met vorengenoemde bepaling heeft de Raad, onder meer, de Opvangrichtlijn vastgesteld. Zoals hierboven reeds is overwogen, is de vrijheidsontnemende maatregel ten aanzien van eiser niet in strijd met artikel 7, derde lid, van de Opvangrichtlijn.
12.3 Uit artikel 26 van Pro het Vluchtelingenverdrag volgt dat een vluchteling wiens verblijf ‘lawfully’ is, recht op bewegingsvrijheid heeft. Uit het verbod op refoulement en het declaratoire karakter van erkenning volgt dat een asielzoekende derdelander vluchteling is in de zin van het Vluchtelingenverdrag.
12.4 Hoewel eiser op het moment dat hem de verdere toegang werd geweigerd de hoedanigheid van asielzoeker had, betekent dat nog niet dat hij met het oog op de aanspraak op verdere toegang moet worden aangemerkt als vluchteling in de zin van het Vluchtelingenverdrag. Hiervoor is steun te vinden in artikel 28 van Pro de Procedurerichtlijn gelezen in samenhang met artikel 7, eerste lid, van de Procedurerichtlijn, waarin is bepaald dat het recht om hier te lande te blijven louter betrekking heeft op de procedure waarin nog moet worden vastgesteld of een vreemdeling in aanmerking komt voor de vluchtelingenstatus. Daarom kan verzoeker aan artikel 26 van Pro het Vluchtelingenverdrag geen aanspraak ontlenen.
13. Verder heeft eiser, samengevat, aangevoerd dat de mogelijkheid om aan eiser een vrijheidsontnemende maatregel op te leggen wordt beperkt door artikel 5 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Op het moment dat hij mondeling om asiel heeft verzocht, kan hem niet langer worden tegengeworpen dat hij niet rechtmatig het land binnen is gekomen. Hij heeft niet langer de verplichting Nederland te verlaten en daarom kan artikel 5, eerste lid, onder f, EVRM niet worden toegepast. De maatregel is derhalve in strijd met artikel 5 EVRM Pro vanaf de dag dat verzoeker mondeling om asiel heeft verzocht.
13.1 Ingevolge artikel 5 EVRM Pro mag niemand van zijn vrijheid worden ontnomen, behalve, zoals in het eerste lid, aanhef en onder f, is opgenomen, om hem te beletten op onrechtmatige wijze het land binnen te komen.
13.2 Vast staat dat eiser aan de grens, in afwachting van een beslissing op zijn asielaanvraag, rechtmatig op het grondgebied van Nederland verblijft. Dit laat onverlet dat aan verzoeker de verdere feitelijke binnenkomst tot het grondgebied van Nederland is geweigerd. De verdere toegangsweigering strekt er aldus toe aan verzoeker te beletten op onrechtmatige wijze het land binnen te komen. Dit is in overeenstemming met artikel 5, eerste lid, aanhef en onder f, EVRM. Dat eiserhangende zijn asielaanvraag geen vertrekplicht heeft doet daar niets aan af, gelet op hetgeen door de Afdeling in de hierboven genoemde uitspraak van 4 oktober 2011 is overwogen onder 2.4 en 2.6.5.
14. Verder heeft eiser gesteld dat de mogelijkheid om aan eiser een vrijheidsontnemende maatregel op te leggen wordt beperkt door artikel 47 van Pro het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie van 7 december 2000 (verder: het Handvest) en de artikelen 13 en 18 van Richtlijn 2003/84/EG (verder: Definitierichtlijn) juncto artikel 3 EVRM Pro en artikel 18 van Pro het Handvest. In dit verband is betoogd dat uit de arresten van het Europese Hof voor de rechtens van de mens (EHRM) van 10 januari 2012 inzake G.R. tegen Nederland respectievelijk van 2 februari 2012 inzake IM tegen Frankrijk volgt dat artikel 13 EVRM Pro, en dus ook artikel 47 van Pro het Handvest, zich verzet tegen de snelle asielprocedure alsmede de bewaring van een asielzoekende derdelander in het aanmeldcentrum Schiphol.
14.1 Ingevolge artikel 6, eerste lid, van het Verdrag betreffende de Europese Unie (verder: het VEU), voor zover thans van belang, erkent de Unie de rechten, vrijheden en beginselen die zijn vastgesteld in het Handvest, dat dezelfde juridische waarde als de Verdragen heeft. Artikel 6 van Pro het VEU, zoals gewijzigd door het Verdrag van Lissabon, is op 1 december 2009 in werking getreden.
Eerst met die inwerkingtreding is het Handvest bindend geworden. Ten tijde van de oplegging van de onderhavige maatregel was het handvest daarom bindend.
14.2 In artikel 51, eerste lid, van het Handvest, voor zover thans van belang, wordt vermeld dat de bepalingen van het Handvest zijn gericht tot de instellingen, organen en instanties van de Unie alsmede, uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen, tot de lidstaten.
14.3 Eiser heeft in dit verband verwezen naar de artikelen 13 en 18 van de Definitierichtlijn. In deze artikelen is bepaald dat de lidstaten de vluchtelingenstatus respectievelijk de subsidiaire beschermingsstatus verlenen aan een onderdaan van een derde land of staatloze die als vluchteling wordt erkend respectievelijk die in aanmerking komt voor subsidiaire bescherming. Verweerder heeft deze artikelen niet aan de oplegging van de onderhavige maatregel ten grondslag gelegd, zodat verweerder daarmee in zoverre niet het recht van de Unie ten uitvoer heeft gebracht.
14.4 De onderhavige maatregel is evenwel (mede) gebaseerd op een richtlijnconforme uitleg van artikel 7, derde lid, van de Opvangrichtlijn. Hiermee heeft verweerder dus recht van de Unie ten uitvoer gebracht, zodat deze zaak in zoverre binnen de werkingssfeer van het Handvest valt.
14.3 Volgens de Toelichtingen bij het Handvest (gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie van 14 december 2007, C 303/02), die ingevolge artikel 6, eerste lid, derde alinea, van het VEU en overeenkomstig artikel 52, zevende lid, van het Handvest voor de uitlegging daarvan in acht moeten worden genomen, is het recht op een doeltreffende voorziening in rechte, neergelegd in artikel 47, eerste alinea, van het Handvest, gebaseerd op het recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel voor een nationale instantie, verwoord in artikel 13 EVRM Pro. Aldus correspondeert artikel 47, eerste alinea, van het Handvest met artikel 13 EVRM Pro.
14.4 De rechtbank kan eiser evenwel niet volgen in zijn betoog over de snelle procedure in aanmeldcentrum Schiphol. Dit betoog heeft immers betrekking op de behandeling van eisers asielaanvraag. Dat dient eiser in zijn asielprocedure naar voren brengen en kan daarom niet bij de onderhavige beoordeling worden betrokken. Hetzelfde geldt ten aanzien van het door eiser genoemde arrest van 2 februari 2012 waarin het EHRM geoordeeld heeft over de versnelde procedure in Frankrijk.
14.5 De verwijzing naar het arrest van het EHRM van 10 januari 2012 treft evenmin doel. In dit arrest heeft het EHRM vastgesteld dat de voor de verlening van de vrijstelling van leges noodzakelijke gegevens al in het bezit waren van de Nederlandse overheid vanwege de bijstandsverlening aan de echtgenote van G.R. Vervolgens heeft het EHRM geoordeeld dat in dit geval sprake is geweest van ‘excessief formalisme’ en dat daarmee de procedure voor een verblijfsvergunning niet effectief is geweest. Geconcludeerd is dat artikel 13 EVRM Pro is geschonden. De conclusie van eiser dat uit dit arrest volgt dat artikel 13 EVRM Pro, en dus ook artikel 47 van Pro het Handvest, van toepassing is op de behandeling van een aanvraag om toelating onderschrijft de rechtbank. Dit is echter voor de onderhavige procedure betreffende de vrijheidsontnemende maatregel niet relevant.
14.6 Voor zover eiser in de gronden van beroep van 10 maart 2012 heeft aangevoerd dat zijn grensbewaring vanaf 22 februari 2012 in strijd is met de Terugkeerrichtlijn, overweegt de rechtbank dat ten aanzien van de op 22 februari 2012 opgelegde maatregel ex artikel 6, eerste en tweede lid, Vw, de Terugkeerrichtlijn niet van toepassing is. Eiser heeft alvorens hem de vrijheidsontnemende maatregel werd opgelegd asiel aangevraagd. Onder punt 9 van de preambule van de Terugkeerrichtlijn is bepaald dat overeenkomstig Richtlijn 2005/85/EG (Procedurerichtlijn) een onderdaan van een derde land, die in een lidstaat asiel heeft aangevraagd, niet mag worden beschouwd als iemand die illegaal op het grondgebied van die lidstaat verblijft, totdat het afwijzende besluit inzake het verzoek respectievelijk het besluit waarbij het verblijfsrecht van de betrokkene wordt beëindigd, in werking is getreden. Gesteld noch gebleken is dat ten tijde hier in geding een afwijzend besluit op de asielaanvraag is genomen.
15. De rechtbank ziet op grond van het voorgaande geen aanleiding voor het oordeel dat de voortduring van de vrijheidsontnemende maatregel bij afweging van alle daarbij betrokken belangen in redelijkheid niet gerechtvaardigd is geweest.
16. Het beroep is ongegrond.
17. De rechtbank zal het verzoek om het toekennen van schadevergoeding afwijzen.
18. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep, voor zover gericht tegen de vrijheidsbeperkende maatregel op grond van artikel 6, eerste lid, Vw, ongegrond;
- verklaart het beroep, voor zover gericht tegen de vrijheidsontnemende maatregel op grond van artikel 6, eerste en tweede lid, Vw, ongegrond;
- wijst het verzoek om schadevergoeding af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.C. Greeuw, rechter, in aanwezigheid van mr. A.A. van der Meijden, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 november 2012.
griffier rechter
afschrift verzonden aan partijen op:
Coll:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak, voor zover deze betrekking heeft op het beroep voor zover gericht tegen de vrijheidsontnemende maatregel, kan binnen een week na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.