Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 416016 / HA ZA 12-416
Vonnis van 19 september 2012
in de zaak van
[A],
h.o.d.n. [A] Street One Barneveld en [A] Street One Wijchen,
wonende te [woonplaats],
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat mr. J.P. Heering te 's-Gravenhage,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
STREET-ONE MODEHANDEL B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. P. van der Velden te 's-Gravenhage.
Partijen zullen hierna [A] en Street One genoemd worden.
1.De procedure
1.1Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het incidentele vonnis van de rechtbank Almelo van 25 januari 2012, waarin de rechtbank Almelo zich onbevoegd heeft verklaard en de zaak heeft verwezen naar deze rechtbank, en de daarin genoemde stukken;
- de oproeping van [A] aan Street One om te verschijnen bij deze rechtbank;
- de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie met producties;
- het tussenvonnis van 13 juni 2012 waarin een comparitie van partijen is gelast;
- de conclusie van antwoord in reconventie tevens houdende een wijziging van eis in conventie;
- het proces-verbaal van comparitie van 14 augustus 2012.
1.2Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
2.De feiten
2.2Street One maakt deel uit van het CBR-concern, dat een aantal kledingmerken exploiteert, waaronder het merk STREET ONE. CBR en de tot haar concern behorende ondernemingen sluiten overeenkomsten met zelfstandige "partners", die de kleding verkopen in door CBR ontwikkelde winkelconcepten. Een van deze winkelconcepten is de "store": een winkel waarin uitsluitend één van de CBR merken wordt verkocht vanuit een door CBR ontworpen inrichting.
2.2Street One heeft van de rechthebbende, Street One GmnH, de licentie voor het gebruik van het merk STREET ONE verkregen.
2.3Omstreeks december 2009/januari 2010 hebben [A] en medewerkers van Street One oriënterende gesprekken gevoerd over de exploitatie van een Street One "store" in Wijchen. In dat verband heeft Street One prognoses verstrekt aan [A]. Daarin wordt een jaaromzet van € 450.000 en een voorlopig resultaat voor belastingen van € 53.370 genoemd, respectievelijk een jaaromzet van € 455.000.
2.4Op 10 augustus 2010 hebben partijen overeenkomsten gesloten met betrekking tot een "store" in Wijchen, die in de overeenkomsten wordt aangeduid als "het systeemoppervlak" en die hierna ook zal worden aangeduid als "de winkel" (te Wijchen). Partijen hebben onder meer een "POS-overeenkomst" gesloten met betrekking tot de levering van merkproducten van Street One aan [A] (die in de POS-overeenkomst wordt aangeduid als "de systeempartner") en diens recht op verkoop daarvan "met duidelijke nadruk op de handelsnaam van Street One" in de winkel te Wijchen. Partijen hebben deze overeenkomsten gesloten voor de duur van vijf jaar.
2.5Samengevat en voor zover hier van belang houdt de POS-overeenkomst het volgende in:
Onder II: voorwaarden voor de exploitatie van de winkel
Onder III: de grondslagen van het systeem, samengevat en voor zover hier van belang:
- de systeempartner biedt steeds een nieuw en actueel assortiment Street One kleding aan in de winkel;
- Street One verplicht zich steeds actuele maandcollecties aan te bieden;
- de systeempartner neemt deel aan de twaalf jaarlijkse ordertermijnen van het merk, stelt op basis van een overeengekomen jaarplanning voor de respectievelijke maandcollectie een passend budget ter beschikking;
- de systeempartner moet gebruik maken van de in de POS-overeenkomst genoemde modules van Street One en neemt deel aan gegevensuitwisseling via het netwerk van Street One;
- ter versterking van de presentatie van de producten geeft Street One een specifiek aan het merk aangepast en regelmatig geactualiseerd advies voor de presentatie van de kleding. De systeempartner implementeert deze adviezen in overeenkomstige zin;
- de resultaten van de winkel worden regelmatig besproken. In samenwerking worden maatregelen overeengekomen die het succes van de winkel ondersteunen.
Onder IV: de positie van de systeempartner, samengevat en voor zover hier van belang geldt dat deze:
- een zelfstandig ondernemer is, die de Street One kleding in eigen naam en voor eigen rekening koopt;
- er zorg voor draagt dat ieder gedrag dat het imago van de winkel en/of van het merk Street One in zijn geheel schade toebrengt onmiddellijk wordt gestaakt;
- buiten de winkel waar de overeenkomst betrekking op heeft jegens Street One niet aan enig concurrentiebeding gebonden is;
- vrij is in de vaststelling van zijn verkoopprijzen voor de kleding van Street One.
Onder V: algemene principes voor de samenwerking - naast de onder III beschreven grondslagen van het systeem - onder meer: "Het essentiële succes hangt ervan af of de systeemmodules van Street One op het systeemoppervlak worden ingezet."
Onder VI: als punt 4 staat dat de looptijd van de overeenkomst het recht op tussentijdse opzegging met onmiddellijke werking op grond van een gewichtige reden onverlet laat. De zinsede"Van een gewichtige reden voor Street One is in het bijzonder sprake wanneer de systeempartner (...)" wordt gevolgd door een aantal omschrijvingen van gedrag, onder meer het in strijd handelen met het onder III punt 3 gestelde (opgenomen onder 2.6).
2.6De POS-overeenkomst bevat de volgende bepalingen over het gebruik van het merk STREET ONE:
artikel I lid 1: De partner mag het merkteken van Street One enkel in samenspraak met Street One gebruiken, en dit ofwel in overeenstemming met de door Street One vastgestelde marketing toolbox, ofwel op basis van schriftelijk vastgelegde individuele afspraken
artikel III lid 3: Ter ondersteuning van de presentatie en de verkoop van het merk verleent Street One aan de systeempartner de herroepbare toestemming om het handelsmerk en de merknaam, en wel uitsluitend op de systeemafdeling en uitsluitend in de door het merk gerealiseerde handelsrechtelijk vrijgegeven vorm. (...)
artikel IV lid 3: Partijen zijn het erover eens dat de systeempartner in geen enkel geval rechten heeft op of met betrekking tot het merk Street One en dat de systeempartner dit merk niet voor zijn eigen bedrijf mag gebruiken.
Artikel VII lid 2: Bij beeeindiging van de overeenkomst verplicht de systeempartner zich ertoe het verdere gebruik van de merknaam Street One (...) te staken.
2.7Op 2 september 2010 heeft [A] de winkel in Wijchen geopend en is hij met de exploitatie daarvan begonnen. In de periode van 2 september 2010 tot 2 september 2011 heeft [A] een omzet gerealiseerd van € 406.141 en een negatief resultaat van € 50.289.
2.8In oktober/november 2010 hebben partijen gesproken over de exploitatie van een Street One "store" in Barneveld. In dat verband heeft Street One prognoses verstrekt aan [A], waarin een jaaromzet van € 450.000 werd genoemd.
2.9Op 8 en 31 maart 2011 en 1 mei 2011 hebben partijen overeenkomsten gesloten met betrekking tot een "store" in Barneveld met gelijke inhoud als de onder 2.4 bedoelde overeenkomsten met betrekking tot de winkel in Wijchen.
2.10Op 17 april 2011 heeft [A] de winkel in Barneveld geopend en is hij met de exploitatie daarvan begonnen. Van 17 april 2011 tot en met 31 augustus 2011 heeft [A] een omzet gerealiseerd van € 114.594.
2.11Niet lang na opening van de winkel in Wijchen had [A] de domeinnaam www.streetone.nl laten registreren en heeft hij een website gelanceerd met deze domeinnaam. Deze site bevatte informatie over de winkels in Wijchen en Barneveld en vermeldde voorts:
"Webshop
Op dit moment zijn wij bezig een webshop te ontwikkelen. Meld u alvast aan op de site, zodra de webshop online komt krijgt u automatisch een bericht van ons."
2.12Per brieven van 15 maart 2011 en 1 juli 2011 heeft [A] aan Street One geschreven dat de door Street One verstrekte prognoses voor de winkel in Wijchen onjuist waren. [A] heeft gevraagd om nadere ondersteuning. Hij heeft Street One in gebreke gesteld voor het niet nakomen van haar zorgplicht om hem te adviseren en ondersteunen. Hij heeft Street One aansprakelijk gesteld voor de schade die hij daardoor heeft geleden en zal lijden.
2.13Op 10 augustus 2011 hebben (de advocaten van) partijen onder meer afgesproken dat Street One een plan van aanpak zou opstellen met suggesties voor omzetverhogende maatregelen.
2.14In een e-mailbericht van 11 augustus 2011 heeft (de advocaat van) Street One aan (de advocaat van) [A] geschreven dat [A] zich diende te onthouden van de dwingende en denigrerende wijze van bejegening, zelfs bedreigingen, zoals hij die recent tentoon had gespreid jegens medewerkers van de vestigingen Almere en Oldenzaal:
"(...)"jij moet etc.", volwassen medewerksters aanspreken met "meisje" of "Hestertje" (...), in gesprekken mijn cliënte aanduiden als "criminele organisatie", vragen naar huisadressen, wanneer deze en gene op vakantie gaan. En zo kan ik nog wel even doorgaan. Hier dient een duidelijke grens gesteld te worden. Mocht iets soortgelijks weer voorkomen, dan meen ik dat van mijn cliënte niet langer kan worden gevergd de contractuele relatie voort te zetten. Daar zal dan ook de verstrekkende consequentie van buitengerechtelijke ontbinding aan worden verbonden."
Hetzelfde geldt voor het in woord en geschrift doen van negatieve uitlatingen over de wijze van bedrijfsvoering van cliënte. Als uitgelegd tijdens de bespreking, hier dient de vertrouwelijkheid in acht te worden genomen. Bovendien dient uw cliënt het imago van het merk Street One niet in discrediet te brengen. Ook dit zal dus moeten ophouden.
(...)"
In dit mailbericht wordt voorts bezwaar gemaakt tegen de registratie door [A] van de domeinnaam www.streetone.nl, met gebruikmaking van de beschermde handels- en merknaam STREET ONE en wordt te kennen gegeven dat (verder) gebruik van deze handels- en merknaam en het in de lucht brengen van een webshop via deze website onrechtmatig is.
2.15Op 26 augustus 2011 heeft de advocaat van Street One aan de advocaat van [A] geschreven dat hij het door Street One uitgewerkte plan van aanpak (in de e-mail aangeduid als "het actieplan") wilde toesturen. "(...) Het actieplan is bovendien bedoeld als discussiestuk en hieruit mag ook niets worden afgeleid wat voor wiens kosten is. (...)
In de e-mail staat verder: "meer en meer bereiken cliënte geluiden dat uw cliënten een blok met andere partners zouden proberen te vormen en daarbij niet alleen de vertrouwelijkheid onder de overeenkomst schendt, maar ook uit onze bespreking van 10 augustus klapt of zal klappen."
En daarna: "Ten behoeve van de voortgang stel ik voor dat wij ons concentreren op het actieplan (...)".
2.16Op 29 augustus 2011 heeft Street One het plan van aanpak aan [A] toegezonden.
2.17Per e-mail van 5 september 2011 heeft (de advocaat van) Street One aan (de advocaat van) [A] geschreven dat het gebruik van de merknaam STREET ONE bij de exploitatie van de webshop door [A] niet is toegestaan. Hij heeft verzocht te bevorderen dat [A] de domeinnaam aanpast en heeft geschreven dat hij er van uitgaat dat gebruikmaking van de domeinnaam per direct beëindigd wordt. Daarnaast staat in dit bericht dat de webshop van [A] niet voldoet aan de daaraan door Street One gestelde eisen.
2.18Per e-mail van 6 september 2011 heeft (de advocaat van) Street One aan (de advocaat van) [A] na een uiteenzetting van de onder 2.6 bedoelde artikelen uit de POS-overeenkomsten over het (gebruik van) het handelsmerk STREET ONE geschreven:
"2. Sommatie gebruik domeinnaam te staken en over te dragen
(...)
Ik verzoek u te bevorderen dat uw cliënten het gebruik ervan onmiddellijk staken en gestaakt houden en de domeinnaam www.streetone.nl aan een van beide cliënten overdraagt. Voor zover nodig sommeer ik uw cliënten daartoe. In verband daarmee moet ik mij namens cliënten alle rechten voorbehouden.
3. E-commerce vereisten
Het staat uw cliënten vrij een webshop onder een andere naam te gebruiken. De POS overeenkomst stelt hieraan geen beperkingen. Cliënte is overigens wel bereid met u/uw cliënten over een andere, wel toelaatbare naam in overleg te treden en te assisteren bij de ontwikkeling van haar webshop.
Evenwel dienen daarbij een aantal voorwaarden in acht te worden genomen, zulks ter waarborging van het imago van het merk. Deze zijn vindbaar op (...). Zoals u bekend mag een merkhouder dergelijke eisen stellen. De huidige webshop voldoet thans niet aan die eisen.
(...)"
2.19Bij brief van 23 september 2011 heeft [A] een in zijn opdracht opgesteld rapport van CBW-Mitex (hierna: het CBW-Mitex rapport) aan Street One gestuurd.
2.20In een e-mail van 11 oktober 2011 heeft (de advocaat van) Street One aan (de advocaat van) [A] geschreven - voor zover hier van belang - dat hij weer signalen ontvangt dat [A] "zich wederom te buiten gaan aan onhebbelijkheden."
2.21Op 7 november 2011 heeft Street One de POS overeenkomsten buitengerechtelijk ontbonden. Street One heeft hierop de leveringen van kleding aan [A] tot medio januari 2012 gestaakt.
2.22In januari 2012 heeft [A] de exploitatie van de winkel in Wijchen gestaakt.
2.23Bij brief van 16 januari 2012 heeft [A] de overeenkomst ten aanzien van de winkel in Wijchen vernietigd dan wel buitengerechtelijk ontbonden.
2.24In verband met de onder 2.23 bedoelde vernietiging dan wel buitengerechtelijke ontbinding heeft [A] het gebruik van de website gestaakt.
2.24 Op 24 februari 2012 hebben partijen een schikking getroffen, die - voor zover hier van belang - inhoudt dat de POS-overeenkomst voor de winkel in Barneveld wordt beëindigd per 31 januari 2012 of zoveel eerder als [A] dat wenst. Partijen hebben verder afspraken gemaakt over levering en terugname van kleding en in verband daarmee over betaling en verrekening.
3.Het geschil
in conventie
3.1[A] vordert - na wijziging van eis en zakelijk weergegeven - dat bij vonnis zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
i) voor recht wordt verklaard dat [A] heeft gedwaald en dat de POS-overeenkomsten buitengerechtelijk zijn vernietigd, dan wel dat deze alsnog buitengerechtelijk worden vernietigd dan wel dat voor recht wordt verklaard dat de franchiseovereenkomsten buitengerechtelijk zijn ontbonden per 16 januari 2012 en 1 april 2012 dan wel dat de franchiseovereenkomsten alsnog gerechtelijk worden ontbonden per in goede justitie vast te stellen data;
ii) voor recht wordt verklaard dat:
a Street One onrechtmatig jegens [A] heeft gehandeld;
bStreet One toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [A];
c Street One niet heeft gehandeld jegens [A] conform de regels van redelijkheid en billijkheid;
d Street One schadeplichtig is jegens [A];
e enige vordering van Street One is verrekend met € 39.029,50, met veroordeling van Street One tot betaling van in ieder geval € 7.7073,94 aan [A];
iii) Street One wordt veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding, nader op te maken bij staat, dan wel een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente over het toe te wijzen bedrag vanaf de dag der dagvaarding;
iv) Street One wordt veroordeeld tot betaling van:
a € 11.007,50, dan wel een in goede justitie vast te stellen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente over het toe te wijzen bedrag vanaf de dag der dagvaarding;
b € 2.842, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding;
met veroordeling van Street One in de kosten van dit geding en de nakosten en een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten vanaf deze datum van voldoening.
3.2[A] stelt daartoe dat:
- Street One onjuiste prognoses heeft verstrekt, waardoor [A] bij het aangaan van de overeenkomsten met Street One heeft gedwaald en terecht de overeenkomsten buitengrechtelijk heeft ontbonden;
- Street One door het verstrekken van de onjuiste prognoses uit hoofde van onrechtmatige daad dan wel handelen in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid schadeplichtig is ten aanzien van [A];
- Street One haar zorgplicht om advies en ondersteuning te verlenen jegens [A] heeft verzaakt en ook uit dien hoofde schadeplichtig is jegens [A].
3.3Street One voert verweer.
in reconventie
3.4Street One vordert dat bij vonnis zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
i) voor recht wordt verklaard dat de POS-overeenkomsten op 7 november 2011 buitengerechtelijk zijn ontbonden;
ii) [A] wordt veroordeeld tot betaling van:
a€ 25.000, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 30 mei 2012;
b € 31.955,56, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf tien dagen na de factuurdatum;
c € 50.433,77, vermeerderd met de wettelijke rente van 30 mei 2012;
d schadevergoeding op te maken bij staat dan wel een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente over het toe te wijzen bedrag vanaf 30 mei 2012;
met veroordeling van [A] in de kosten.
3.5Street One stelt dat:
- zij de overeenkomsten op 7 november 2010 buitengerechtelijk heeft ontbonden en jegens [A] aanspraak heeft op schadevergoeding;
- zij imagoschade heeft geleden door het handelen van [A];
- zij € 50.433,77 aan juridische kosten heeft moeten maken door toedoen van [A];
- zij € 25.000 is misgelopen omdat zij door toedoen van [A] de inventaris van de winkel in Barneveld niet meer kon verkopen;
- [A] € 31.955,56 aan openstaande facturen dient te voldoen.
3.6[A] voert verweer.
in conventie en in reconventie
3.7Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in conventie en in reconventie
franchiseovereenkomsten ?
4.1.Bij de beoordeling van het geschilpunt of de POS-overeenkomsten zijn te karakteriseren als franchise overeenkomsten wordt aangesloten bij de in de (rechts)praktijk gangbare verschijningsvorm van een franchising. Dit houdt in dat sprake is van systeem voor afzet van goederen en/of diensten, gebaseerd op een hechte en voortdurende samenwerking tussen juridisch en financieel zelfstandige en onafhankelijke ondernemingen, enerzijds de franchisegever en anderzijds de individuele franchisenemers. De franchisegever geeft de franchisenemer het recht en legt hen de verplichting op om een bedrijf te exploiteren volgens het concept van de franchisegever, die de franchisenemer daarbij ondersteuning verleent en die de franchisenemer gedurende de looptijd van de franchiseovereenkomst het recht verleent en de plicht oplegt om gebruik te maken van de handelsnaam/het handelsmerk van de franchisegever.
4.2Uit de onder 2.5 en 2.6 bedoelde weergave van de inhoud van de POS-overeenkomsten blijkt dat deze overeenkomsten stroken met de in de (rechts) praktijk gangbare verschijningsvorm van franchising en de voor franchiseovereenkomsten gebruikelijke en kenmerkende elementen bevatten.
De bepalingen uit de POS-overeenkomsten waar Street One op heeft gewezen, ter ondersteuning van haar stelling dat de door partijen gesloten overeenkomsten niet te kwalificeren zijn als franchiseovereenkomsten, bijvoorbeeld dat de systeempartner vrij is in het bepalen van de verkoopprijs van de kleding en het ontbreken van een concurrentieverbod, leiden niet tot een andere conclusie.
in conventie voorts
onjuiste prognoses ?
4.3Een franchisegever is niet verplicht prognoses te verstrekken aan potentiële franchisenemers. Als de franchisegever wel een prognose verstrekt en de franchisenemer is in dwaling komen te verkeren als gevolg van fouten in de prognose, is in beginsel vernietiging op grond van dwaling mogelijk. Het verstrekken van een onjuiste prognose door de franchisegever aan de franchisenemer kan ook strijdig zijn met de eisen van redelijkheid en billijkheid. Onder omstandigheden zal een franchisegever onrechtmatig handelen als hij weet dat de prognose ernstige fouten bevat en hij zijn wederpartij niet op deze fouten opmerkzaam maakt.
Het enkele (fors) afwijken van de resultaten van de franchisenemer is op zichzelf echter onvoldoende om te kunnen concluderen dat de door de franchisegever gegeven prognose niet juist is. Prognoses zijn naar hun aard beredeneerde schattingen op basis van (een combinatie van) feiten en ervaringsregels. Het zijn dan ook geen garanties, maar uitspraken over het vermoedelijk verloop van nog onbekende toekomstige gebeurtenissen, waarvan het feitelijk verloop afhankelijk is van vele factoren. Zeker bij de start van een onderneming, waarbij sprake is van vele onzekerheden en bovendien vaak van een situatie dat "op stoom" moet worden gekomen, is het goed denkbaar dat de feitelijke situatie, in ieder geval in de beginfase, afwijkt van de prognose.
Onjuist is een prognose die is gebaseerd op onjuiste gegevens en uitgangspunten. Voorts moet een prognose zijn gebaseerd op deugdelijk onderzoek en niet voorbijgaan aan negatieve aspecten.
4.4Bij de boordeling van de door [A] gestelde onjuistheid van de door Street One verstrekte prognoses wordt voorts in aanmerking genomen dat voor een (potentiële) franchisenemer prognoses een hulpmiddel zijn om de afweging te maken over de eventueel te sluiten franchiseovereenkomst en het ondernemersrisico dat hij daarbij als zelfstandig ondernemer zal (gaan) lopen. Tegen deze achtergrond kan van een (potentiële) franchisenemer een kritische grondhouding worden verwacht ten aanzien van de aan hem verstrekte prognoses. Dat geldt in het bijzonder ten aanzien van daarin verdisconteerde kosten die voor zijn rekening en risico komen, waar hij dus bij uitstek zicht op heeft en ten aanzien waarvan kan worden verwacht dat hij zich daar (tevoren) goed op oriënteert.
4.5Het onder 4.3 overwogene betekent dat de stellingen van [A] over/naar aanleiding van de van de prognoses afwijkende feitelijk behaalde omzetten van de winkels niet kunnen leiden tot de conclusie dat de door Street One verstrekte prognoses onjuist zijn. De stelling van [A] dat (vele) andere franchisehouders, ook in plaatsen die zijn te vergelijken met Wijchen en Barneveld, de prognoses niet halen en slechter presteren dan hij dat heeft gedaan, kan die conclusie ook niet dragen. Dat geldt ook voor de stellingen van [A] die inhouden dat of ertoe strekken te betogen dat de prognoses van Street One onvoldoende terughoudend zijn geweest. Ook het betoog van [A] dat de bijstelling van de prognoses voor de winkels voor 2011 door Street One zou betekenen ook Street One vindt dat de gegeven prognoses niet juist zijn, faalt. Inherent aan prognoses is dat die bijgesteld worden op grond van nieuwe gegevens. Dat de latere prognoses voorzichtiger waren, betekent dus niet dat de eerdere prognoses gebaseerd waren op onjuiste gegevens.
4.6[A] heeft gesteld dat Street One de prognoses zonder voorbehoud aan hem heeft gepresenteerd en ook zonder de onderliggende stukken: Street One zou ondanks herhaalde verzoeken van zijn kant hebben nagelaten de onderliggende onderzoeken, bijvoorbeeld een onderzoek van bureau Locatus, aan hem te verstrekken. Bij gebreke van deze documenten heeft [A] gesteld dat Street One geen deugdelijk (vestigingsplaats) onderzoek heeft gedaan en daarmee de prognoses niet deugdelijk heeft onderbouwd. Dat Street One geen geïndividualiseerd vestigingonderzoek kan hebben gedaan, zou voorts blijken uit het feit dat de prognoses van Street One met betrekking tot verschillende plaatsen hetzelfde zijn, aldus [A].
4.7Vanwege de onzekerheid die inherent is aan prognoses, hoefde Street One geen voorbehoud dienaangaande te maken. Dat Street One dient in te staan voor de juistheid van de aan de prognoses ten grondslag gelegde historische gegevens en van de voor het vestigingsonderzoek gehanteerde uitgangspunten, betekent niet dat zij ook zonder meer, gevraagd of ongevraagd, alle onderliggende gegevens en onderzoeken aan [A] dient te verstrekken. Street One heeft voorafgaand aan het uitbrengen van de dagvaarding aan [A] uiteengezet hoe deze prognoses tot stand zijn gekomen: nieuwe verkooppunten worden geïnitieerd door Street One of bestaande en potentiële franchisenemers, waarbij in grote lijnen als volgt te werk wordt gegaan:
i) de boogde locatie wordt in ogenschouw genomen in termen van:
- inwoneraantal en lokaal besteedbaar inkomen/koopkracht, mede met inachtneming van de CBS-statistieken;
- bestaande winkelketens/-centra en huurprijsniveau;
- winkels in de nabijheid in soort (potentiële concurrenten, parfumerieën, gastronomie, etc);
- infrastructuur met het oog op bereikbaarheid, parkeergelegenheid, fietsenstalling/-rekken, terrassen, bushaltes en dergelijke en de daaruit resulterende potentiële en bestaande bezoekersfrequentie en aantallen;
-geschiktheid van het winkelpand (omvang van het winkelpand en façade) met het oog op eventueel nodige verbouwingswerkzaamheden;
- beschikbare winkeloppervlakte.
ii) de locatie wordt bezichtigd in het bijzijn van de expansiemanager (van Street One) en de aspirant franchisenemer. Zo nodig wordt contact opgenomen met plaatselijke ondernemers, worden gegevens geverifieerd via de online beschikbare kadaster aansluiting, diverse vastgoedgidsen (zoals de Almanak Winkelvastgoed), worden foto's gemaakt van de winkelstraten en worden looproutes bekeken;
iii) na beoordeling van de beoogde locatie en inkoopszone wordt een eerste inschatting gemaakt van de omzet per vierkante meter. Dat gebeurt in een of meer besprekingen met de franchisenemer die daarbij aanvullende gegevens dient aan te leveren van de exploitatiekosten, zoals personeels-, reis-, huurkosten.
iv) vervolgens wordt gekeken naar de omzetgegevens van andere Street One winkels in de nabijheid van de beoogde locatie, binnen een straal van circa 30 kilometer. Deze gegevens zijn beschikbaar voor de expansiemanager in een systeem waar door Street One franchisenemers, via hun accountant aangeleverde omzetgegevens, die centraal zijn verzameld en in opdracht van CBR door een derde onderneming zijn geconsolideerd en als "benchmark" fungeren;
v) de expansiemanager dient daarna een plan in bij een afdeling binnen het CBR-concern die de gegevens toetst aan onder meer het oppervlak, de locatie, de benchmark en die vervolgens al dan niet instemt met het aangaan van een overeenkomst met een franchisenemer.
Street One heeft aangevoerd dat zij hiermee een door haar door de jaren heen beproefde methode heeft toegepast, die deels is gebaseerd op ervaringsfeiten uit het verleden. Een Locatusonderzoek - dat is een algemene passantentelling - maakt geen deel uit van het onderzoek van Street One, die heeft gesteld dat zij zich met haar vestigingsplaatsonderzoek richt op de doelgroep. Bij de totstandkoming van de prognoses ten aanzien van de winkel in Barneveld is een soortgelijke werkwijze gehanteerd.
Voor de winkel in Wijchen geldt meer in het bijzonder het volgende:
-[A] heeft contact gezocht met de expansiemanager van Street One over een eventuele overname van een aantal door Street One winkels die door het in staat van faillissement verklaard Miss Aniek waren geëxploiteerd, waar hij geen overeenstemming over had kunnen bereiken met de curator;
-de winkel in Wijchen zou door Miss Aniek worden geëxploiteerd. Dat is vanwege het faillissement niet doorgegaan;
-[A] en medewerkers van Street One hebben in maart en februari 2010 vele bezoeken gebracht aan de locatie te Wijchen;
-bij wijze van uitzondering heeft Street One aan de Rabobank, bij wie [A] financiering had aangevraagd, omzetgegevens verstrekt van vier Street One winkels (stores)
in de omgeving van Wijchen, die gemiddeld een omzet van € 4.500 per m2 lieten zien;
-na vergelijking met de omzetcijfers van andere nabijgelegen stores kwam het team in Duitsland tot de conclusie dat eenzelfde omzet in Wijchen kon worden behaald, temeer daar deze winkel een "target" oppervlak had van 100m2, waarbij, zo blijkt uit de praktijk, een zo efficiënt mogelijke omzet kan worden gegenereerd.
4.8[A] is niet ingegaan op deze beschrijving van de totstandkoming van de prognoses, die dan ook als vaststaand wordt aangenomen. De onder 4.6 bedoelde algemeen geformuleerde stellingen van [A] over het ontbreken van een (deugdelijk) vestigingsplaatsonderzoek gaan eraan voorbij dat Street One bij de totstandkoming van de prognoses onderzoek doet naar de vestigingsplaats in kwestie.
4.9[A], van wie dat wel kon worden verwacht, heeft zijn stelling dat uit de van de Rabobank verkregen informatie blijkt dat de prognoses van Street One onjuist zijn, niet geconcretiseerd of onderbouwd. Aan deze stelling wordt daarom voorbij gegaan.
4.10[A] heeft de door hem gestelde onjuistheid van de prognoses van Straat One verder gebaseerd op het CBW-Mitex rapport. Daarin wordt ten aanzien van de winkel in Wijchen geconcludeerd:
"Op basis van de vloerproductiviteit en het marktaandeel moet de geprognostiseerde omzet haalbaar zijn. Hierbij maken wij wel de kanttekening dat uit de praktijk blijkt dat de geprognosticeerde omzet niet in het eerste volledige jaar gemaakt wordt, maar meestal in het 2e of 3e jaar. De prognose opgesteld door Street One voor het 1e jaar is dan ook in onze ogen niet haalbaar.
Daarnaast komt er nog bij dat er een negatieve marktruimte is, hetgeen betekent dat Street One zich zal moeten invechten in de markt en marktaandeel van concurrenten zal moeten afpakken."
en ten aanzien van de winkel in Barneveld:
"Op basis van de vloerproductiviteit en het marktaandeel moet de geprognosticeerde omzet haalbaar zijn. Ook voor deze winkel zou een opbouw in omzet logisch zijn, waarbij in het 3e jaar 100% van de omzet gerealiseerd zou moeten zijn.
De marktruimte in Barneveld is echter significant negatief. Er is een dusdanig groot aanbod in dameskleding dat de formule zeer krachtig en onderscheidend moet zijn om een dergelijk marktaandeel te veroveren. In dergelijke gevallen ka(n) het wel 4 tot 5 jaar duren voordat er de streefomzet wordt gerealiseerd."
In het rapport staat dat in het algemeen de omzetdoelstelling binnen drie jaar wordt gerealiseerd, in het eerste jaar 80-90%, in het tweede jaar 90-95% en in het derde jaar 100%.
4.11Uit het voorgaande blijkt dat in het CBW-Mitex rapport de haalbaarheid van de prognoses van Street One wordt onderschreven, met dien verstande dat de hiervoor weergegeven opbouw in de omzet van een beginnende winkel in de eerste jaren wordt gemist, temeer daar sprake is van negatieve marktruimte. Daarmee is echter niet gezegd dat de door Street One verstrekte prognoses zijn gebaseerd op onjuiste (historische) gegevens en onjuiste uitgangspunten.
4.12Nu in het CBW-rapport staat dat de geprognosticeerde omzet van € 450.000 - na een aanloopperiode - haalbaar moet zijn, kan in het midden blijven of de prognose voor Wijchen al dan niet bijgesteld is/had moeten worden vanwege de crisis en hoe deze prognose zich verhoudt tot de gebruikelijke omzetverhouding tussen nabij elkaar gelegen Street One en Cecilwinkels. Aan de stellingen dienaangaande van [A] wordt voorbijgegaan.
4.13 In het CBW-Mitex rapport staat dat de exploitatieprognoses niet volledig en juist zijn opgesteld. Daarbij wordt verwezen naar een aantal onduidelijk en opmerkelijk bevonden punten, bijvoorbeeld ten aanzien van de weergave van de opbouw van de omzet. Wat daar ook van moge zijn, deze punten betreffen geen onjuiste gegevens of feitelijke uitgangspunten. In het CBW-Mitex rapport staat in dit verband verder dat de personeelskosten te laag zijn ingeschat en de huisvestingskosten te hoog zijn in verhouding tot de omzet. Onder verwijzing naar deze conclusies van CBW-Mitex heeft [A] gesteld dat de prognoses zijn gebaseerd op onjuiste gegevens.
4.14Uit de onder 4.7 weergegeven gang van zaken bij de totstandkoming van de prognoses, blijkt dat de door [A] genoemde kosten van personeel en huur door de franchisenemer worden aangeleverd. Dat is hier kennelijk ook gebeurd, aangezien de in de prognose verdisconteerde huisvestingskosten de werkelijke huurprijzen zijn. Street One treft dus geen verwijt ten aanzien van de eventuele onjuistheid van deze gegevens.
Dat deze in de prognoses verdisconteerde feitelijke kosten, zoals CBW-Mitex heeft geconcludeerd, hoog zijn ten opzichte van de verwachte dan wel de gerealiseerde omzet, maakt de prognoses niet onjuist. Dit kan wel invloed hebben op de te behalen winst: bij een lagere omzet dan waar in de prognose van uit wordt gegaan en deze gelijkblijvende kosten zal de feitelijk behaalde winst lager zijn of negatief uitvallen. Dit moet echter door [A] (kunnen) zijn voorzien. [A] heeft immers bij uitstek zicht op de in de prognoses verdisconteerde kosten die voor zijn rekening en risico komen en ten aanzien waarvan van hem worden verwacht dat hij zich daar (tevoren) goed op oriënteert (zie ro 4.4). Van [A] kan als zelfstandig ondernemer voorts worden verwacht dat hij op de hoogte is van het winstdrukkend effect van lager dan verwachte omzetten bij gelijkblijvende kosten.
Verder geldt dat de door [A] aangehaalde passage uit het CBW-rapport, "vanuit de CBW-Mitex hadden wij een negatief advies gegeven, tenzij de huurkosten naar beneden bijgesteld waren" ziet op (het resultaat van) de afweging op basis van de prognoses, niet op de (on)juistheid daarvan. Dat geldt ook voor de kritische kanttekening die CBW-Mitex heeft gemaakt over de opening van de winkel in Wijchen in september, een volgens CBW-Mitex ongunstig moment in het seizoen.
4.15Uit het voorgaande blijkt dat Street One niet (willens en weten) onjuiste prognoses heeft verstrekt. Het beroep op dwaling van [A], dat gebaseerd is op de stelling dat hij door de onjuiste prognoses van Street One een verkeerde voorstelling van zaken had toen hij de overeenkomsten sloot, faalt daarom. De onder 2.23 bedoelde buitengerechtelijke vernietigingsverklaring van [A] heeft dus ook geen doel getroffen.
4.16Het voorgaande leidt ook tot de conclusie dat geen sprake is van jegens [A] als onrechtmatig of in strijd met de redelijkheid en billijkheid aan te merken handelen van Street One bij het opstellen van de aan [A] verstrekte prognoses.
zorgplicht om advies en bijstand te geven om tot een succesvolle exploitatie te komen
4.17Als algemeen uitgangspunt geldt dat een franchisegever verplicht is de franchisenemer advies en bijstand te geven om te komen tot een succesvolle exploitatie van de franchisevestiging. Partijen zijn dat ook met zoveel woorden overeengekomen in de POS-overeenkomsten.
4.18Uit de stukken en ook uit de eigen stellingen van [A] blijkt dat hij adviezen heeft ontvangen van Street One over verbetering van de exploitatie. Ook blijkt dat [A] de adviezen van Street One niet altijd opvolgde. Zo heeft Street One onweersproken gesteld dat [A] tegen de adviezen van Street One in de winkel in Barneveld heeft geopend op een moment dat er (nog) geen volledig assortiment was.
4.19[A] heeft gesteld dat de adviezen van Street One niet adequaat waren en heeft in dat verband verwezen naar wat hij daar in zijn onder 2.12 bedoelde brief van 1 juli 2011 over heeft geschreven aan Street One.
In deze brief staat dat de omzetten achterbleven op de gegeven prognoses. Dat de exploitatie minder succesvol was omdat de feitelijk behaalde omzetten achterbleven op de prognoses, betekent op zichzelf echter niet dat Street One niet aan haar zorgplicht heeft voldaan om te adviseren en bijstand te geven om te komen tot een succesvolle exploitatie.
4.20In de brief van 1 juli 2011 heeft [A] ook gevraagd om extra ondersteuning van Street One. De door hem gevraagde ondersteuning was financieel van aard (uitgestelde betalingen en een marketingbudget van Street One) en zag op wijziging van de leverafspraken en teruglevering. Los van de vraag of dit valt binnen de reikwijdte van de zorgplicht van Street One om [A] te adviseren en ondersteunen om te komen tot een succesvolle exploitatie, geldt dat deze brief is gevolgd door de onder 2.13 bedoelde bespreking op 11 augustus 2011 en de daar gemaakte afspraak dat Street One een plan van aanpak zou opstellen, wat ze vervolgens heeft gedaan.
4.21[A] heeft onder verwijzing naar het CBW-Mitex rapport, waarin staat dat het plan van aanpak ongetwijfeld zou helpen, maar dat dit niet afdoende zou zijn omdat ook in de kosten zal moeten worden gesneden, gesteld dat het plan van aanpak niet voldeed. [A] heeft verder gesteld dat het plan van aanpak standaardactiviteiten bevatte.
4.22Uit de onder 2.15 bedoelde e-mail van 23 augustus 2011 blijkt dat het plan van aanpak een "discussiestuk" was, waar dus ruimte voor inbreng van [A] was, bijvoorbeeld door te vragen om nader of meer specifiek advies over het door CBW-Mitex genoemde snijden in de kosten. Street One heeft [A] bij herhaling om een reactie op het plan van aanpak gevraagd, met de kennelijke bedoeling om gezamenlijk tot een definitief plan van aanpak te komen. [A] kon onder deze omstandigheden niet volstaan met het onder 2.19 bedoelde enkele, kennelijk zonder nadere toelichting of vraag, aan Street One toezenden van het CBW-Mitex rapport en vervolgens in deze procedure stellen dat het plan van aanpak niet afdoende was.
4.23Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de stellingen van [A] over het tekortschieten van Street One in de nakoming van haar contractuele zorgplicht jegens [A] geen doel treffen.
in reconventie voorts
schuldeisersverzuim Street One ?
4.24[A] heeft aangevoerd dat Street One de overeenkomsten niet buitengerechtelijk kon ontbinden, omdat zij in schuldeisersverzuim verkeerde. Dit verweer treft geen doel, aangezien geen sprake was van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomsten door Street One. Hiervoor is geoordeeld dat Street One haar zorgplicht om advies en ondersteuning te geven om tot een succesvolle exploitatie te komen niet heeft geschonden. Verder zijn de in dit verband door [A] aangehaalde verkoop van kleding aan V&D en het openen van een nationale webwinkel door Street One geen tekortkomingen van Street One in de nakoming van de overeenkomsten.
tekortkoming in de nakoming van de overeenkomsten door [A] ?
4.25Street One heeft de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomsten gebaseerd op de volgende feiten en omstandigheden:
i) ontoelaatbare gedragingen van [A] jegens medewerkers van Street One;
ii) negatieve dan wel imago schadende uitlatingen van [A] over (de bedrijfsvoering van) Street One
iii) het niet in acht nemen van de vertrouwelijkheid
iv) het maken van inbreuk op bedrijfsprotocollen
v) inbreuk op de merk- en handelsnaamrechten door zonder de daarvoor vereiste schriftelijke toestemming a) de domeinnaam www.streetone.nl te laten registreren en b) via de website met die domeinnaam een webshop te openen.
De partijdiscussie is toegespitst op de onder i) en v) genoemde punten.
ad i) ontoelaatbaar gedrag [A] ?
4.26Het door Street One gestelde ontoelaatbare gedrag bestaat uit uitingen van [A] in woord en geschrift jegens medewerkers van Street One. In de ontbindingsbrief staat hierover: "Absoluut dieptepunt is wel het op buitengewoon onaangename en intimiderende wijze toespreken van een zwangere buitendienst medewerkerster(..) tijdens een bezoek in één van de winkels. Nadat uw cliënt eerste tegen haar meerdere malen was uitgevallen - in het bijzijn van anderen - over het feit dat haar superieuren met (herfst)vakantie waren en mobiele telefoonnummers opeiste van hooggeplaatste personen in de CBR organisatie in Duitsland werd haar de vergelijking voorgehouden dat zij een "stropje om haar nek"had en dat zij en haar baby er "samen aangingen". Hiermee is uw cliënt ver over de scheef gegaan.
(...)
Ook andere medewerksters zijn bij verschillend gelegenheden op driftige en onaangename wijze uitgefoeterd. Terwijl over deze zaak tussen de raadslieden van partijen wordt gecorrespondeerd, meent hij zich bovendien keer op keer te kunnen veroorloven tijdens de reguliere om,gang aansprakelijkstellingen te debiteren of intimiderende wijze te trachten "erkenningen van aansprakelijkheid" te ontlokken.
Evenmin heeft uw client zich kunnen matigen in zijn uitlatingen over de bedrijfsvoering van cliënte. Ten overstaan van een medewerkster zou (wederom) zijn uitgesproken dat zij voor een "criminele organisatie" werkzaam was.(...)"
Street One heeft de gestelde uitlatingen van [A] onderbouwd met schriftelijke verklaringen van medewerkers en e-mail berichten van medewerkers aan hun leidinggevenden naar aanleiding van contacten met [A]. Street One heeft verder e-mailberichten van [A] aan medewerkers van Street One overgelegd, waarin onder meer staat:
- 23 juli 2011: nou een keer serieus meisje als wil spelen kan ik dat ook geloof me nu rap met Duitsland in overleg."
- 24 juni 2011 "daar ga jij morgen in het kader van Street One mee beginnen. Of je nou vrij bent of niet. Ik wil dat je me morgenmiddag rapporteert welke acties je hebt ondernomen. Vanaf nu geen nonsens meer."
- 8 juli 2011: "Ik weiger niks ik stel mijn voorwaarden. (...) Jullie zijn aan zet. Dag"
Street One heeft verder later, op 25 december 2011 verzonden, e-mailberichten van [A] aan medewerkers Van Street One overgelegd, waarin onder meer staat:
- "Niet te geloven dat je je zo laat beïnvloeden door zo'n achterlijke verklaring af te geven. Kennelijk ben je nogal gehecht aan je baantje dat je zover gaat. Kennelijk ben je je niet bewust aan welke praktijken je je medewerking verleent. (...) Je bent gewoon een sneu type bah."
- (...), de meest onzichtbare van de clan die de diagnose stelt op afstand. Misschien verstandig wat meer in de frisse lucht te komen met die onzinverklaringen.
- (...) Allemaal voor een baantje bij een internationaal bedrijf. Een baan waar je totaal niet geschikt voor blijkt miss copycat.... (...)"
- "Triest dat je zo moest lijden woensdag wat een vertoning van zo n multinational. De slachtofferrol is wel jullie rol trouwens. (...) moet nog wel wat toneellesjes volgen, gelukkig betalen jullie hem goed. (...)"
4.27[A] heeft hier tegenover gesteld dat hij geen woorden in de mond heeft genomen die niet gepast zijn en die de grenzen van het toelaatbare zouden overschrijden. Hetgeen Street One heeft gesteld is onjuist, dan wel schromelijk overdreven en de in de ontbindingsbrief opgenomen citaten zijn uit hun verband getrokken, aldus [A], die verder heeft aangevoerd dat hij zichzelf ziet als kritisch ondernemer, die steeds werd geconfronteerd met het gegeven dat Street One de bij hem spelende problematiek aangaande de achterblijvende omzetten niet onderkende en hem niet voldoende ondersteunde: "Dit zorgt begrijpelijkerwijs voor spanningen aan de zijde van [A] en het gevoel niet gehoord te worden door Street One."
4.28Het verweer van [A] houdt geen ontkenning in van de door Street One gestelde uitingen, wel een betwisting van de door Street One daaraan gegeven kwalificatie en strekt er kennelijk toe te betogen dat [A] hiermee niet is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomsten.
4.29Uit de inhoud van de overeenkomsten en de zin die partijen daar in de gegeven omstandigheden aan mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, volgt dat samenwerking een essentieel onderdeel is van de contractuele relatie tussen partijen. Dit staat met zoveel woorden in de POS-overeenkomsten en volgt ook meer in het algemeen uit het gegeven dat in de gangbare verschijningsvorm van franchising sprake is van een systeem een hechte en voortdurende samenwerking tussen de betrokken partijen.
De uitingen van [A] getuigen van weinig respect, zijn niet constructief en zijn niet gericht op samenwerking. [A] heeft zich gedurende een langere periode zo geuit in de contacten met Street One en is daarmee doorgegaan nadat Street One hem erop had gewezen dat hij daarmee moest stoppen. De onder 4.25 geciteerde e-mailberichten van 25 december 2011 bevestigen dit beeld.
Van Street One kon niet worden gevergd dat zij het voortduren van dit gedrag van [A], ook na herhaalde verzoeken om dat na te laten, zou (blijven) billijken en de samenwerking met [A] zou voortzetten. Dit leidt tot de conclusie dat [A] met zijn gedrag de (verdere) samenwerking onmogelijk heeft gemaakt. Hij is daarmee toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomsten.
ad v) registreren domeinnaam www.streetone.nl en gebruik domeinnaam voor webshop
4.30Met het registreren van de domeinnaam en het gebruik daarvan voor de door hem gelanceerde website heeft [A] gebruik gemaakt van de merk- en handelsnaam STREET ONE. [A] heeft daar nooit met zoveel woorden toestemming voor gekregen van Street One.
4.31De onder 2.6 geciteerde bepalingen uit de POS-overeenkomsten geven [A] een beperkte licentie voor het gebruik van de merk- en handelsnaam van STREET ONE. Anders dan [A] heeft betoogd betekent de bepaling in de POS-overeenkomsten dat hij bij de exploitatie duidelijke nadruk op de handelsnaam moest leggen, niet dat het hem daarmee was toegestaan deze domeinnaam te registreren. Gebruik dat verder gaat dan het met zoveel worden in de overeenkomst toegestane gebruik kan niet worden gebaseerd op een naar zijn aard meer in algemene termen gestelde zinsnede uit de considerans van een overeenkomst, waar [A] zich op heeft beroepen. En, anders dan [A] heeft betoogd, kan uit het onder VII punt 2 uit de POS-overeenkomsten niet a contrario worden afgeleid dat verder gebruik dan het met zoveel woorden toegestane beperkte gebruik is toegestaan.
4.32Uit het voorgaande volgt dat [A] zonder recht of toestemming van Street One gebruik heeft gemaakt van de merk- en handelsnaam STREET ONE door het registreren van de domeinnaam en voor de door hem gelanceerde website. Voor de webshop geldt bovendien dat [A] niet heeft bestreden dat zijn activiteiten dienaangaande niet voldoen aan de daaraan door Street One gestelde en aan hem kenbaar gemaakte eisen.
Ook in dit opzicht is [A] dus toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomsten. Dat Street One niet meteen heeft geageerd tegen de registratie van de domeinnaam door [A], maakt het voorgaande niet anders, net zo min als het voorkomen van de naam Street One in domeinnamen van andere franchisenemers, die kleding van Street One zouden verkopen via webshops. Of deze stellingen van [A] juist zijn kan dus in het midden blijven.
4.33Anders dan [A] heeft gesteld, heeft Street One met de door haar gestelde eisen aan verkoop van een webshop niet in strijd gehandeld met de Europese Mededingingsregels (in het bijzonder artikel 4 onder b van de Europese Verordening nr. 330/2010 van 20 april 2010).
ad ii, iii) en iv) negatieve dan wel imago schadende uitlatingen van [A] over (de bedrijfsvoering van) Street One, het niet in acht nemen van de vertrouwelijkheid en het maken van inbreuk op bedrijfsprotocollen
4.34Niet in geschil is dat [A] andere frachisenemers heeft benaderd en dat hij ook contact heeft trachten te zoeken/gezocht met medewerkers van het CBR-concern. Wat Street One daarover heeft gesteld en de ter onderbouwing daarvan in geding heeft gebracht biedt echter onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat [A] in dit opzicht toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomsten.
verzuim [A]
4.35Street One heeft [A] in de onder 2.14 en 2.18 bedoelde e-mails van 11 augustus 2010 en 6 september 2010 gewezen op de hiervoor bedoelde tekortkomingen in de nakoming van de overeenkomsten en heeft [A] verzocht/gesommeerd daar een eind aan te maken. Hiermee is [A] in gebreke gesteld. Gelet op de aard en inhoud van de tekortkomingen in de nakoming behoefde Street One geen termijn te verbinden aan haar verzoek/sommatie een en ander onmiddellijk te staken. Niet in geschil is dat [A] dat niet heeft gedaan. Daarmee is hij in verzuim komen te verkeren.
buitengerechtelijke ontbinding
4.36Het hiervoor bedoelde verzuim van [A] gaf Street One de bevoegdheid om de overeenkomsten te ontbinden. Anders dan [A] heeft betoogd, is ontbinding niet slechts mogelijk op grond van tekortkomingen in de primaire prestatieverbintenissen.
Het betoog van [A] dat sprake is van tekortkomingen die gezien hun bijzondere aard of geringe betekenis deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigen faalt. Integendeel, de tekortkomingen raken belangrijke aspecten de overeenkomsten.
De verwijzing van [A] naar het onder IV punt 4 gestelde in de POS-overeenkomsten kan hem evenmin baten. Uit de tekst van deze bepaling blijkt dat het gaat om een niet-limitatieve opsomming van gevallen. En, anders dan [A] heeft aangevoerd, is één van de in deze bepaling genoemde gevallen hier wel aan de orde, te weten het handelen in strijd met het onder III punt 3 gestelde.
4.37De buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomsten door Street One is gedeeltelijk, in de zin dat zij voor de toekomst (na 7 november 2011) werkt.
4.38Het voorgaande betekent dat de door Street One gevorderde verklaring voor recht voor toewijzing gereed ligt.
schade als gevolg van ontbinding overeenkomsten
4.39[A], wier tekortkomingen in de nakoming grond voor de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomsten door Street One heeft opgeleverd, is verplicht Street One de schade te vergoeden die deze lijdt als gevolg van zijn wanprestatie en doordat geen wederzijdse nakoming, doch ontbinding plaatsvindt.
4.40Street One heeft gesteld dat haar schade onder meer bestaat uit exploitatieverlies en/of gederfde winstmarge indien de overeenkomsten tot gedurende de overeengekomen duur deugdelijk waren nagekomen door [A]. Deze schade laat zich vooralsnog lastig berekenen, aldus Street One, die daarom heeft gevorderd dat [A] wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat.
4.41Aannemelijk is dat Street One schade heeft geleden door de ontbinding van de overeenkomsten. Dat, zoals [A] heeft aangevoerd, de prognoses niet zijn gehaald, betekent niet dat er geen sprake kan zijn van positief contractsbelang dat dient te worden vergoed. Nu begroting van de schade van Street One nu niet mogelijk is, zal [A] worden veroordeeld tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat.
ii) imagoschade
4.42Street One heeft deze schadepost onder meer gegrond op de becommentarieerde publicatie van een van de vonnissen in een van de tussen partijen gevoerde kort gedingen op de website van de advocaat van [A].
De omstandigheid dat dit gedrag van de advocaat van [A] niet aan [A] kan worden toegerekend, staat reeds in de weg aan toewijzing van deze schadepost.
4.43Street One heeft voorts gesteld dat [A] zich categorisch negatief heeft uitgelaten over Street One, mede ten overstaan van andere franchisenemers en ook organisaties als CBW-Mitex en EQT GmbH, de hoofdinvesteerder van CBR.
Niet in geschil is dat [A] de door Street One genoemde personen en organisaties heeft benaderd. Onvoldoende concreet is gesteld en ook is niet gebleken dat dat [A] in dat verband uitlatingen heeft gedaan die hebben geleid tot de door Street One gestelde imagoschade.
4.44Het voorgaande leidt tot de conclusie dat er geen grond is voor vergoeding van imagoschade.
iii) juridische kosten
4.45De door Street One gevorderde € 50.433,77 aan juridische kosten ziet op i) kosten in verband met het tweede kort geding tussen partijen en ii) kosten van juridische bijstand in verband met onrust die [A] teweeg zou hebben gebracht bij andere franchisenemers. Deze kosten vallen buiten de reikdwijdte van artikel 6:96 lid 2 aanhef en onder a tot en met c BW waar Street One dit onderdeel van de vordering volgens haar toelichting tijdens de comparitie van partijen op heeft gegrond. Reeds hierom ligt de vordering in zoverre voor afwijzing gereed.
iv) winkelinrichting
4.46Met [A] wordt geoordeeld dat de bepaling in de schikkingsovereenkomst dat aan de inventaris van de winkel geen (rest)waarde wordt toegekend door Street One, reeds in de weg staat aan toewijzing van dit onderdeel van de vordering van Street One tot betaling van € 25.000, die Street One zou zijn misgelopen omdat [A] de winkelinrichting in Barneveld heeft ontmanteld en afgevoerd.
v) openstaande facturen
4.47Street One heeft onweersproken gesteld dat sprake is van openstaande facturen tot een bedrag van € 31.955,56.
4.48Het beroep van [A] op verrekening met de vordering in conventie stuit af op het hiervoor in conventie gegeven oordeel.
[A] heeft verder aangevoerd dat uit hoofde van de schikkingsovereenkomst nog verrekening/creditering moet plaatsvinden van de koopprijs van terug te nemen kleding. Niet kan worden uitgesloten dat dit zo is. Dit moet worden uitgezocht. Dat betekent dat nu niet kan worden begroot of en in hoeverre [A] een bedrag aan openstaande facturen moet worden aan Street One. Deze schadepost wordt verdisconteerd in de schadevergoeding op te maken bij staat, tot betaling waarvan [A] reeds is veroordeeld.
in conventie en in reconventie
4.49[A] wordt als de overwegend in het ongelijk gesteld partij veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Street One, die tot aan deze uitspraak worden begroot op
€ 6.244 (€ 560 aan griffierecht en € 5.684 (2 punten tarief V in conventie en in reconventie) aan salaris voor de advocaat).
5.De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.wijst de vordering af;
in reconventie
5.2 verklaart voor recht dat de POS-overeenkomsten op 7 november 2011 buitengerechtelijk zijn ontbonden;
5.3 veroordeelt [A] tot betaling van schadevergoeding aan Street One op te maken bij staat en te vereffenen bij wet;
in conventie en in reconventie
5.4veroordeelt [A] in de proceskosten aan de zijde van Street One die tot aan deze uitspraak zijn begroot op € 6.244;
5.5verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie
5.6wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. L. Alwin en in het openbaar uitgesproken op 19 september 2012.