Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: 428410 / KG ZA 12-1085
Vonnis in kort geding van 10 oktober 2012
in de zaak van
[eiser],
wonende te [plaats],
eiser,
advocaat mr. M. Vissers te Utrecht,
tegen:
1. het publiekrechtelijke bestuursorgaan
DE EXAMENCOMMISSIE BEROEPSOPLEIDING ADVOCATUUR VAN
DE NEDERLANDSE ORDE DER ADVOCATEN,
2. het publiekrechtelijke bestuursorgaan
HET CURATORIUM BEROEPSOPLEIDING ADVOCATUUR VAN DE
NEDERLANDSE ORDE DER ADVOCATEN,
beide gevestigd te 's-Gravenhage,
gedaagden,
advocaat mr. J.P. Heinrich te 's-Gravenhage.
Partijen zullen hierna worden aangeduid als enerzijds '[eiser]' en anderzijds 'de Examencommissie' en 'het Curatorium' (gezamenlijk ook wel als 'gedaagden').
1. Het procesverloop
1.1. [eiser] heeft gedaagden op 4 oktober 2012 doen dagvaarden om op 8 oktober 2012 te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank.
1.2. Bij brief van 5 oktober 2012 hebben gedaagden - vooruitlopend op de zitting - hun standpunt al kenbaar gemaakt met betrekking tot enkele inhoudelijke geschilpunten. Daarbij hebben zij tevens een aantal producties in het geding gebracht.
1.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 8 oktober 2012. Ter gelegenheid daarvan heeft [eiser] aangevoerd dat als gevolg van voormelde brief van 5 oktober 2012 het beginsel van hoor en wederhoor wordt geschonden. Om die reden moet volgens hem die brief - althans de inhoud ervan - buiten beschouwing worden gelaten, althans gedaagden worden verboden om in eerste termijn de in die brief reeds geopenbaarde standpunten te herhalen. De voorzieningenrechter volgt [eiser] daarin niet. Mede gelet op het beperkte tijdsbestek waarbinnen een zaak als de onderhavige dient te worden behandeld, moet worden geoordeeld dat de - overigens niet ongebruikelijke - handelwijze van gedaagden bijdraagt aan een efficiënte procesvoering. Dat daardoor het beginsel van hoor en wederhoor wordt geschonden kan niet worden aangenomen. Te minder nu [eiser] alle gelegenheid heeft om op de zitting te reageren op de inhoud van de brief. Overigens bedient [eiser] zich in feite ook van een vóór de zitting ingediend schriftelijk stuk waarin hij zijn standpunt kenbaar maakt, te weten de dagvaarding. Op de zitting heeft de voorzieningenrechter voormeld oordeel kenbaar gemaakt aan partijen.
1.4. Zonder voorafgaande aankondiging heeft [eiser] op de zitting verzocht zijn eis te mogen wijzigen c.q. aan te vullen. Gelet hierop, alsmede op het bepaalde in artikel 11.1 van het Procesreglement kort gedingen rechtbanken sector civiel/handel en het gemotiveerde bezwaar van gedaagden staat de voorzieningenrechter de wijziging niet toe, wegens strijd met een goede procesorde. Ook deze beslissing is op de zitting medegedeeld aan partijen.
1.5. Op 10 oktober 2012 is door middel van een verkort vonnis uitspraak gedaan. Het onderstaande vormt daarvan de (verdere) uitwerking.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 8 oktober 2012 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. [eiser] is advocaat-stagiair en volgt de (verplichte) beroepsopleiding tot advocaat. [eiser] is op [datum] 2009 beëdigd als advocaat, zodat hij die opleiding - ingevolge artikel 8 lid 3 van Pro de Advocatenwet ('Aw') - vóór 15 december 2012 met goed gevolg dient te hebben afgerond. Indien dit laatste niet het geval is, moet hij als advocaat worden geschrapt van het Landelijk Advocaten Tableau en kan hij daarop gedurende vijf jaar niet meer worden ingeschreven.
2.2. De beroepsopleiding tot advocaat wordt op grond van artikel 9c Aw juncto artikel 28 Aw Pro geregeld in de Stageverordening 2005. Artikel 14 van Pro die verordening bepaalt dat aan de opleiding een examen is verbonden dat bestaat uit een aantal - per onderdeel - af te nemen toetsen/tentamens die met een voldoende resultaat moeten worden afgerond, met de mogelijkheid van twee herkansingen per onderdeel. De Examencommissie is verantwoordelijk voor de examinering.
2.3. Bij wijze van eerste herkansing heeft [eiser], die dyslectisch is, op 18 februari 2011 deelgenomen aan het schriftelijke tentamen betreffende het onderdeel 'jaarrekeninglezen'. Dit tentamen bestond uit vier opgaven, die weer waren onderverdeeld in een aantal (deel)vragen. Voor de opgaven konden respectievelijk maximaal 30, 21, 19 en 30 punten worden behaald. Bij een totaalscore van 55 punten of meer zou de kandidaat zijn geslaagd. [eiser] behaalde met een totaalscore van 45 punten een onvoldoende voor het tentamen.
2.4. Op grond van het bepaalde in artikel 19 van Pro het toepasselijke Examenreglement 2008 heeft [eiser] op 3 mei 2011 tegen die uitslag een bezwaarschrift ingediend bij de Examencommissie. Zijn bezwaren betroffen de beoordeling van zijn antwoorden op de vragen 2.3, 4.4 en 4.5. Op 16 juli 2011 heeft de Examencommissie het bezwaar van [eiser] voor wat betreft vraag 4.5 gegrond verklaard. De overige bezwaren achtte zij ongegrond. Als gevolg van die beslissing werd de totaalscore van [eiser] vastgesteld op 50 punten; derhalve nog steeds onvoldoende.
2.5. Voor zover het bezwaar ongegrond was verklaard, heeft [eiser] tegen de beslissing van de Examencommissie op 24 juni 2011 - op de voet van het bepaalde in artikel 9e Aw en artikel 19 van Pro het Examenreglement 2008 - administratief beroep ingesteld bij het Curatorium. In het kader van die procedure heeft [eiser] zich met betrekking tot zijn klacht over de beoordeling van zijn antwoord op vraag 4.4. - onder meer - bediend van een schriftelijke verklaring van [docent], die het onderdeel jaarrekeninglezen als docent verzorgde. Ter ondersteuning van de klacht van [eiser] geeft deze daarin - samengevat - aan dat als gevolg van het ontbreken van een cruciale variabele in de opgave bij [eiser] verwarring is ontstaan, waardoor hij ([eiser]) de vraag foutief heeft beantwoord. Bij - op 25 oktober 2011 verzonden - beslissing van 14 september 2011 heeft het Curatorium het beroep van [eiser] ongegrond verklaard.
2.6. Op 15 juni 2012 heeft de Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten aan [eiser] en diens patroon, mr. M. Vissers te Utrecht, bericht dat [eiser] per 18 februari 2013 van het Landelijk Advocaten Tableau moet worden geschrapt indien hij op 18 december 2012 het in artikel 9c Aw bedoelde examen niet met goed gevolg heeft afgelegd.
2.7. Naar aanleiding van op 12 juni 2012 door [eiser] ingediende klachten, heeft de Nationale Ombudsman het Curatorium op 25 september 2012 - bij wijze van aanbeveling - in overweging gegeven de motivering van de beslissing van 14 september 2011 zo aan te passen dat voor [eiser] inzichtelijk is hoe de verklaring van [docent] is meegewogen.
2.8. Op 11 oktober 2012 bestaat voor [eiser] de laatste reglementaire mogelijkheid voor een herkansingstoets voor wat betreft het onderdeel jaarrekeninglezen. Alle andere onderdelen van de beroepsopleiding heeft [eiser] inmiddels met een voldoende resultaat afgesloten.
3. Het geschil
3.1. [eiser] vordert, zakelijk weergegeven:
primair
I. de Examencommissie te gebieden te bevestigen dat [eiser] in afwachting van een onherroepelijke uitspraak van de bodemrechter geen herkansingstoets voor het onderdeel jaarrekeninglezen behoeft af te leggen op 11 oktober (de voorzieningenrechter leest:) 2012;
II. de Examencommissie - op straffe van verbeurte van een dwangsom - te gebieden te bevestigen dat [eiser] voorlopig (in afwachting van een onherroepelijke beslissing van de bodemrechter) de toets jaarrekeninglezen van 18 februari 2011 met voldoende resultaat heeft afgelegd;
III. het Curatorium - op straffe van verbeurte van een dwangsom - te gebieden te bevestigen dat het administratieve beroep van [eiser] van 24 juni 2011 voorlopig (in afwachting van een onherroepelijke beslissing van de bodemrechter) gegrond wordt verklaard;
IV. gedaagden, dan wel één van hen - op straffe van verbeurte van een dwangsom - te gebieden te bevestigen dat [eiser] een extra (dus derde) herkansingsmogelijkheid wordt geboden voor wat betreft het onderdeel jaarrekeninglezen, onder de omstandigheden die gelden voor dyslectici;
subsidiair,voor zover alle primaire vorderingen worden afgewezen
V. de Examencommissie te gebieden te bevestigen dat [eiser] vóór 18 december 2012 een extra (dus derde) herkansing wordt geboden voor wat betreft het onderdeel jaarrekeninglezen;
primair en subsidiair:
VI. gedaagden, dan wel één van hen, te veroordelen in de proces- en nakosten.
3.2. Samengevat voert [eiser] daartoe het volgende aan.
Het op 18 februari 2011 door [eiser] afgelegde tentamen jaarrekeninglezen had niet als onvoldoende mogen worden beoordeeld. Ten onrechte zijn aan het antwoord van [eiser] op vraag 2.3, betreffende de bepaling van de rentabiliteitswaarde van een onderneming, slechts drie van de maximaal haalbare zeven punten toegekend. Het antwoord van [eiser] is namelijk in overeenstemming met de inhoud van de in het kader van de beroepsopleiding voorgeschreven literatuur. Met betrekking tot vraag 4.4, betreffende de samenstelling van een geconsolideerde balans, is aan [eiser] op onjuiste gronden slechts één van de maximaal haalbare zeven punten toegekend. Vaststaat dat in de opgave/vraag cruciale variabelen ontbraken, aangezien voor wat betreft de posten "Voorzieningen" geen bedragen waren opgenomen. Daardoor ontstond verwarring bij [eiser] en heeft hij de vraag grotendeels fout beantwoord. Bij de beoordeling is de vraag echter zonder (deugdelijke) compensatie volledig gehandhaafd. Een omissie in een tentamenvraag mag echter nooit ten nadele van een tentaminant werken, omdat objectief niet kan worden vastgesteld of het foutief beantwoorden van de vraag is veroorzaakt door een gebrekkige kennis van de lesstof dan wel het gebrek in de vraag. Voorts luidt de ongeschreven regel dat in een dergelijk geval het volledige puntenaantal wordt toegekend aan de kandidaat. Op grond van het voorgaande had het op 18 februari 2011 door [eiser] afgelegde tentamen jaarrekeninglezen als voldoende moeten worden beoordeeld. Als gevolg van het optreden van gedaagden is [eiser] thans genoodzaakt om op 11 oktober 2012 gebruik te maken van de laatste herkansingsmogelijkheid, met als gevolg dat hij van het Landelijk Advocaten Tableau zal (moeten) worden geschrapt als hij daarvoor geen voldoende scoort, met alle schadelijke gevolgen voor hem van dien. Aldus handelen gedaagden onrechtmatig jegens [eiser]. Voor wat betreft het Curatorium geldt dat te meer gelet op de aanbeveling van de Nationale Ombudsman van 25 september 2012. [eiser] heeft derhalve belang bij de door hem gevorderde voorzieningen, in afwachting van een onherroepelijke beslissing in een door hem aanhangig te maken bodemprocedure, waarin met aan grote zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zal worden geoordeeld dat [eiser] het tentamen op 18 februari 2011 met goed gevolg heeft afgelegd.
3.3. Gedaagden hebben de vorderingen van [eiser] gemotiveerd bestreden. Voor zover nodig zal hun verweer hierna worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. De vorderingen van [eiser] zijn gegrond op onrechtmatig handelen van gedaagden als publiekrechtelijke bestuursorganen. Daarmee is in zoverre de bevoegdheid van de burgerlijke rechter gegeven. Gedaagden hebben dat ook niet bestreden.
4.2. Volgens gedaagden heeft [eiser] geen spoedeisend belang bij zijn vorderingen. Daarin kunnen zij echter niet worden gevolgd. Reeds in zijn stellingen ligt besloten dat het vereiste spoedeisende belang aanwezig is. In het bijzonder waar [eiser] stelt dat het door hem op 18 februari 2011 afgelegde tentamen jaarrekeninglezen als voldoende moet worden beoordeeld, zodat hij ten onrechte gedwongen is op om 11 oktober 2012 gebruik te maken van de laatste mogelijkheid tot herkansing, met alle mogelijke negatieve gevolgen van dien voor zijn verdere carrière als advocaat indien daarvoor geen voldoende wordt behaald. Met zijn vorderingen beoogt [eiser] te bewerkstelligen dat hij - vooralsnog, in afwachting van een onherroepelijke beslissing van de bodemrechter - niet behoeft deel te nemen aan die herkansingstoets, dan wel dat aan hem een extra herkansing wordt gegund. De - door gedaagden aangevoerde - omstandigheid dat [eiser] de bodemprocedure al geruime tijd geleden had kunnen opstarten, leidt niet tot een ander oordeel. Te minder nu niet kan worden aangenomen dat [eiser] heeft stilgezeten nadat het Curatorium in beroep had beslist.
4.3. Zoals uit hetgeen onder 3.2 is overwogen volgt, grondt [eiser] het onrechtmatig handelen van gedaagden op de - in zijn visie - ondeugdelijke wijze waarop het betreffende tentamen is beoordeeld, waarbij zijn klachten zich (blijkens de dagvaarding) beperken tot de vragen 2.3 en 4.4.
4.4. Alvorens over te gaan tot de inhoudelijke beoordeling van die klachten stelt de voorzieningenrechter voorop, dat zijn taak en bevoegdheid niet strekt tot het (opnieuw) beoordelen van enig tentamenonderdeel. Op grond van de toepasselijke regelgeving is daartoe - in beginsel - enkel de Examencommissie bevoegd, zij het met de mogelijkheden van bezwaar en administratief beroep op grond van het Examenreglement 2008. In de onderhavige procedure kan slechts worden getoetst of de beoordeling van het door [eiser] afgelegde tentamen jaarrekeninglezen voldoende zorgvuldig (overeenkomstig de regels van het geschreven en ongeschreven recht) heeft plaatsgevonden.
4.5. [eiser] is op de zitting in het geheel niet meer teruggekomen op zijn in de dagvaarding geformuleerde klacht met betrekking tot de beoordeling van zijn antwoord op vraag 2.3 betreffende de bepaling van de rentabiliteitswaarde van een onderneming, ook niet nadat gedaagden die klacht in eerste termijn gemotiveerd hadden bestreden. Gelet hierop moet ervan worden uitgegaan dat [eiser] die klacht heeft laten varen. Overigens zou die klacht, indien gehandhaafd, reeds als ongegrond terzijde zijn geschoven omdat [eiser] niet kan worden gevolgd in zijn stelling dat zijn antwoord - waarbij hij onder meer is uitgegaan van het resultaat van de onderneming na aftrek van buitengewone lasten in plaats van het resultaat van de onderneming uit de gewone bedrijfsuitoefening (de 'genormaliseerde' winst) - in overeenstemming is met de voorgeschreven lesstof. De daarin voorkomende passage dat "eventueel" een correctie moet worden toegepast voor eenmalige bijzondere posten die het beeld kunnen verstoren heeft namelijk geen facultatieve strekking, zoals [eiser] kennelijk meent. Met het woord eventueel wordt in dat verband bedoeld 'in het (voorzieningenrechter: in de casus niet) voorkomende geval', hetgeen [eiser] heeft moeten (kunnen) begrijpen.
4.6. Als onbetwist staat vast dat vraag 4.4 van het bewuste tentamen een omissie bevat, in die zin dat daarin onbedoeld geen concrete bedragen zijn opgenomen voor wat betreft de post 'Voorzieningen'. Uitgangspunt bij een gebrekkige vraagstelling in een (schriftelijke) tentamenvraag dient te zijn, dat de tentaminant daarvan op geen enkele wijze nadeel mag ondervinden. Alleen wanneer dat volstrekt kan worden uitgesloten, zal de beantwoording van een gebrekkige vraag nog enige invloed mogen en kunnen hebben op de maximaal te behalen score voor de betreffende vraag. In het andere geval zal de vraag geheel moeten worden uitgesloten van de beoordeling.
4.7. Aangenomen moet worden, althans niet kan worden uitgesloten dat [eiser] nadeel heeft ondervonden van de omissie in vraag 4.4, al was het maar door de verwarring die moet zijn ontstaan, nu de samen te stellen geconsolideerde balans niet in evenwicht kon worden gebracht zonder een concreet bedrag voor wat betreft de post Voorzieningen. Dat oordeel vindt ook steun in de gemotiveerde schriftelijke verklaring van [docent]. Aan deze verklaring moet veel waarde worden toegekend, nu hij het onderdeel jaarrekeninglezen doceerde in het kader van de door [eiser] gevolgde beroepsopleiding. Mede bezien in het licht van het voorgaande kan het beroep van gedaagden op de bij de beoordeling van de antwoorden op vraag 4.4 toegepaste compensatie niet slagen. Te minder nu die compensatie eruit bestond dat twee - niet (direct) voor de hand liggende - oplossingen als correct werden aangemerkt: zowel de opname van een bedrag van € 330.000,-- als € 0,00 voor wat betreft de post Voorzieningen in de samen te stellen balans werd goedgerekend. Gelet op de vraagstelling behoefde van de kandidaten echter niet te worden verwacht dat zij het bedrag aan voorzieningen zelf zouden uitrekenen aan de hand van de wel bekende variabelen, terwijl een bedrag van € 0,00 er toe leidt dat de balans niet in evenwicht is, hetgeen zich per definitie niet verhoudt met het karakter van een balans.
4.8. Het voorgaande betekent dat vraag 4.4 had moeten worden uitgesloten van de beoordeling van het tentamen. Nu dat niet is gebeurd zal het door [eiser] op 18 februari 2011 afgelegde tentamen jaarrekeninglezen opnieuw moeten worden beoordeeld, waarbij vraag 4.4 en het daarop door [eiser] gegeven antwoord buiten beschouwing moeten worden gelaten. Zoals hiervoor - onder 4.4 - al aangegeven zal die herbeoordeling moeten plaatsvinden door de Examencommissie, met de mogelijkheid van bezwaar en administratief beroep. Het is dan ook - in eerste instantie - aan haar om daaraan vorm te geven. Voor de voorzieningenrechter is daarvoor in het bestek van dit kort geding in ieder geval geen plaats weggelegd. De vraag of bij de huidige stand van zaken het maximale puntenaantal (7) moet worden toegekend met betrekking tot vraag 4.4 - zoals [eiser] stelt - dan wel de zogenaamde 'zaagmethode' moet worden toegepast, waarbij voor de gehele toets een maximale score van 93 (100 minus 7) kan worden behaald zodat vanaf een totaalscore van 51 punten een voldoende is behaald - zoals gedaagden stellen - behoeft hier dus niet te worden beantwoord.
4.9. Gelet op het vorenstaande en nu - in het licht van het bovenstaande - niet valt in te zien waarom aan [eiser] een extra herkansingsmogelijkheid zou moeten worden geboden, zal van de primaire vorderingen van [eiser] slechts de onder 3.1 sub II vermelde vordering worden toegewezen op de wijze zoals in het dictum vermeld. Met betrekking tot de vordering onder 3.1 sub III wordt daarbij - voor de goede orde - nog opgemerkt dat voor het Curatorium pas weer een taak kan zijn weggelegd na de herbeoordeling en een beslissing op eventueel bezwaar daartegen. Nu niet alle primaire vorderingen van [eiser] worden afgewezen, is de voorwaarde waaronder de subsidiaire vordering is ingesteld niet ingetreden, zodat die vordering verder buiten beschouwing kan blijven.
4.10. Oplegging van een dwangsom, als stimulans tot nakoming van het te verstrekken gebod, acht de voorzieningenrechter aangewezen. Redelijkerwijs zal de dwangsom worden gemaximeerd tot het hieronder vermelde bedrag. Voorts zal worden bepaald dat de dwangsom vatbaar is voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan.
4.11. Nu partijen over en weer op hoofdpunten in het ongelijk worden gesteld, zullen de proceskosten op de gebruikelijke wijze worden gecompenseerd.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- gebiedt de Examencommissie om binnen vier weken na de betekening van dit vonnis het op 18 februari 2011 door [eiser] afgelegde tentamen jaarrekeninglezen opnieuw te beoordelen, met dien verstande dat daarbij vraag 4.4 (en het daarop door [eiser] gegeven antwoord) buiten beschouwing wordt gelaten, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,-- voor iedere dag dat de Examencommissie daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 25.000,--;
- bepaalt dat de dwangsom vatbaar is voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, mede in aanmerking genomen de mate waarin aan het gebod is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 10 oktober 2012.
jvl