Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: 425555 / KG ZA 12-892
Vonnis in kort geding van 21 september 2012
in de zaak van
[de man],
wonende te [woonplaats],
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat mr. G.H.J. Spee te Nijmegen,
tegen:
[de vrouw],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. T.M. Coppes te Aerdenhout.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'de man' en 'de vrouw'.
1. De feiten
in conventie en reconventie
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 6 september 2012 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. Partijen zijn met elkaar gehuwd geweest van [huwelijksdatum] 2000 tot [echtscheidingsdatum]l 2006.
1.2. Voor het huwelijk is op [geboortedatum] 1999 op [geboorteplaats] geboren: [de minderjarige], hierna te noemen: de minderjarige. Zij is door de man erkend. Zij is door het huwelijk van haar ouders gewettigd.
1.3. Partijen hebben diverse procedures gevoerd over het gezag en hoofdverblijfplaats van de minderjarige. Partijen zijn uiteindelijk op 25 maart 2008 in een notariële vaststellingsovereenkomst afspraken overeengekomen ter beëindiging van de tussen hen bestaande geschillen en procedures. Deze afspraken zijn vervolgens vastgelegd in de beschikking van 17 juni 2008 van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba. Hierin is - voor zover hier relevant - het volgende bepaald:
"(...) belast de vader en de moeder gezamenlijk met het gezag over de minderjarige [de minderjarige];
bepaalt dat de minderjarige [de minderjarige] haar hoofdverblijf zal houden bij de vader in Spanje; (...)."
1.4. De minderjarige heeft met de man in Spanje gewoond. In januari 2012 is de minderjarige met de man naar Nederland, Den Haag, verhuisd. Zij is daar ook ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie en op de internationale (Franse) school, het [de internationale school]. De vrouw heeft voor de inschrijving en scholing op deze internationale school toestemming gegeven.
1.5. De minderjarige is in de zomervakantie van 2012 naar de vrouw gegaan in verband met vakantie.
1.6. Op 13 augustus 2012 heeft de man een e-mail ontvangen van mr. A.J. Henriques, de raadsman van de vrouw op Curaçao, waarin het volgende werd meegedeeld:
"(...) Namens mijn cliente, [de vrouw], benader ik u in verband met het navolgende.
Uw dochter, [de minderjarige], verblijft momenteel op Curacao bij haar moeder in verband met vakantie.
Haar terugreis staat gepland op a.s. woensdag 15 augustus 2012; zij zal echter niet terugreizen omdat zij heeft aangegeven bij haar moeder te willen verblijven. (...)"
1.7. De man heeft bij brief van 14 augustus op deze e-mail gereageerd en mr. A.J. Henriques gesommeerd om:
" (...) het ertoe te geleiden dat [de minderjarige] onverwijld zal terugkeren naar Nederland en conform afspraak op
15 augustus de terugreis met ArkeFly zal aanvaarden.(...)"
1.8. De minderjarige is op 15 augustus 2012 niet teruggekeerd naar Nederland waarna de man op 16 augustus 2012 aangifte heeft gedaan bij de politie Haaglanden van - onder meer - onttrekking van zijn dochter aan zijn gezag.
1.9. De vrouw heeft de man op 19 augustus 2012 per e-mail meegedeeld dat de minderjarige niet naar Nederland wil terugkeren en dat de vrouw haar in die wens ondersteunt.
2. Het geschil
in conventie
2.1. De man vordert - zakelijk weergegeven - op straffe van een dwangsom de vrouw te gelasten de minderjarige binnen twee dagen na dagtekening van het in deze te wijzen vonnis terug te (laten) geleiden naar de man in Nederland en indien de vrouw weigert de minderjarige naar Nederland te brengen, afgifte van de minderjarige met haar paspoort aan de man zodat de man de minderjarige mee kan nemen naar Nederland, met veroordeling van de vrouw in de kosten van de procedure en in de kosten van de teruggeleiding.
2.2. Daartoe voert de man het volgende aan. De vrouw houdt de minderjarige in strijd met de beslissing van de rechter, dus onrechtmatig, achter op Curaçao. De minderjarige heeft haar hoofdverblijfplaats in Nederland en staat hier ook ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie. Omdat de vrouw in het voorjaar had laten weten aan de man het een goed idee te vinden als de minderjarige een jaar bij haar op Curaçao zou wonen, hield de man er rekening mee dat de vrouw de minderjarige niet vrijwillig zou laten terugkeren. De man heeft de vrouw daarom schriftelijk laten verklaren dat zij de minderjarige na de vakantie naar Nederland terug zou laten gaan. Partijen hadden afgesproken dat de minderjarige op 15 augustus 2012 weer zou terugreizen naar Nederland. De vrouw heeft in haar brief van 17 juli 2012 nog eens bevestigd dat zij de minderjarige na de vakantie zou doen terugkeren. Dit is echter niet gebeurd.
De Nederlandse rechter is bevoegd over de vordering van de man te beslissen. De rechtbank leent haar bevoegdheid aan het ongeschreven recht dat inhoudt dat voor de bevoegdheidsvraag aansluiting moet worden gezocht bij de dichtstbijzijnde regels van het internationaal privaatrecht (IPR). In de onderhavige zaak is de Nederlandse rechter bevoegd op grond van het Haags Kinderbeschermingsverdrag (HKBV), artikel 5 en 7, en de Brussel IIbis Verordening (hierna: Brussel IIbis), artikel 8. Daarbij heeft Brussel IIbis voorrang boven het HKBV. Daarnaast is op grond van de Uitvoeringswet verdragen inzake internationale ontvoering van kinderen (hierna: de Uitvoeringswet) de voorzieningenrechter in kort geding bevoegd.
2.3. De vrouw voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
in reconventie
2.4. De vrouw vordert, zakelijk weergegeven:
I. te bepalen dat de behandeling zal worden aangehouden totdat de minderjarige is gehoord door de voorzieningenrechter dan wel door een kinderrechter op Curaçao;
II. primair: te bepalen dat het hoofdverblijf van de minderjarige zal worden gewijzigd naar Curaçao;
subsidiair: te bepalen dat de minderjarige voor de duur van de bodemprocedure zal verblijven bij de vrouw op Curaçao.
2.5. Daartoe voert de vrouw het volgende aan. Het is van belang dat de minderjarige wordt gehoord om tot een juiste beslissing te kunnen komen. De minderjarige heeft het recht om haar mening te geven over zaken die haar direct aangaan. Artikel 809 wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) bepaalt dat de minderjarige in de gelegenheid dient te worden gesteld om haar mening kenbaar te maken voordat in de zaak wordt beslist. Deze mogelijkheid is er door de minderjarige laten horen door een kinderrechter op Curaçao. Het proces-verbaal van dit verhoor kan dan naar de rechtbank in Nederland worden gestuurd.
De minderjarige heeft haar mening op schrift gesteld, welke verklaring door mr. J.R. Kleinmoedig, notaris op Curaçao, is gesigneerd. De minderjarige heeft uitdrukkelijk aangegeven dat zij op Curaçao bij de vrouw wil blijven. Het is in het belang van de minderjarige dat haar verblijfplaats wordt gewijzigd naar Curaçao, in ieder geval voor de duur van de bodemprocedure.
2.6. De man voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
in conventie
3.1. De vrouw heeft als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat Nederlandse rechter geen rechtsmacht toekomt om op de vordering van de man te beslissen. De rechtbank op Curaçao is bevoegd nu de minderjarige daar thans verblijft.
3.2. Allereerst dient te worden beoordeeld of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt.
3.3. Curaçao is sinds 10 oktober 2010 een land binnen het Koninkrijk der Nederlanden. Binnen het Koninkrijk gelden verschillende rechtstelsels in de huidige vier landen (Nederland, Curaçao, Aruba en Sint Maarten), onder meer op het gebied van het familierecht. Voor de onderlinge verhouding tussen die verschillende rechtstelsels is het interregionaal privaatrecht bepalend (IPRP). Het Koninkrijk kent geen rijksregels voor het IRPR. Elk land past daarom zijn eigen regels van IRPR toe, hierbij wordt naar de algemeen heersende opvatting in Nederland aansluiting gezocht bij de regels van het IPR (zie Strikwerda, Inleiding tot het Nederlands internationaal privaatrecht 2008, blz. 3).
Haags Kinderontvoeringsverdrag (HKOV)
3.4. Het HKOV geldt tussen de verdragsluitende staten. Curaçao is niet aangesloten bij het HKOV. Strikt genomen is het HKOV dan ook niet van toepassing en kan de Nederlandse rechter geen bevoegdheid aan dit verdrag ontlenen. Voor zover geoordeeld zou kunnen worden dat het HKOV naar analogie dient te worden toegepast, omdat Curaçao onder Nederland viel ten tijde van het sluiten van het verdrag en Curaçao nog steeds onderdeel uitmaakt van het Koninkrijk der Nederlanden, is de Nederlandse rechter evenmin bevoegd. Ingevolge het HKOV dient de rechter van de staat waarnaar het kind ontvoerd is te beslissen op een verzoek tot teruggeleiding. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 9 december 2011 geoordeeld dat indien moet worden aangenomen dat een op het HKOV gebaseerd verzoek tot teruggeleiding van een kind dat beweerdelijk ongeoorloofd is overgebracht vanuit de verdragsluitende staat waar het zijn gewone verblijfplaats heeft naar een andere verdragsluitende staat, of in die andere verdragsstaat wordt vastgehouden, slechts kan worden ingediend bij de rechter van de staat waar het kind zich bevindt (Hoge Raad 9 december 2011, LJN BU2834). Dit betekent dat het verzoek tot teruggeleiding indien het HKOV naar analogie toepassing zou vinden, bij de rechter op Curaçao ingediend zal moeten worden en dat deze rechter dient te beslissen of de minderjarige al dan niet dient te worden teruggeleid.
Uitvoeringswet
3.5. De bevoegdheid van de Nederlandse rechter kan evenmin gebaseerd worden op het naar analogie toepassen van de Uitvoeringswet. Deze wet regelt de uitvoering van onder meer het HKOV en is tevens van toepassing in de gevallen van internationale kinderontvoering die niet door een verdrag worden beheerst. Blijkens de memorie van toelichting bij de Uitvoeringswet regelt artikel 11 slechts de relatieve competentie in zaken van internationale ontvoering van kinderen en het omgangsrecht in internationale gevallen en ziet artikel 11 slechts op gevallen van kinderontvoering naar Nederland (cursivering door de voorzieningenrechter). De uitvoeringswet is dus alleen mogelijk naar analogie van toepassing indien de minderjarige zou zijn achtergehouden in Nederland of zou zijn ontvoerd naar Nederland.
Brussel IIbis
3.6. De man heeft zich op het standpunt gesteld dat de Nederlandse rechter onder meer bevoegd is op grond van Brussel IIbis. De voorzieningenrechter stelt vast dat Curaçao vanaf 10 oktober 2010 de status heeft van landen en Gebieden Overzee (LGO). De LGO maken geen deel uit van het grondgebied van de Europese Unie en vallen dus niet direct onder het Europees recht. Brussel IIbis geldt dus niet voor Curaçao. Daar komt bij dat de Hoge Raad in het arrest van 9 december 2011 heeft overwogen dat artikel 10 Brussel IIbis ziet op de bevoegdheid om ten gronde te beslissen omtrent de ouderlijke verantwoordelijkheid (Hoge Raad 9 december 2011, LJN BU2834). De beslissing omtrent de vordering onmiddellijke teruggeleiding in kort geding is geen beslissing ten gronde, maar heeft het karakter van een ordemaatregel. Ook op grond van de Brussel IIbis heeft de Nederlandse rechter geen bevoegdheid om in kort geding te oordelen over een vordering tot teruggeleiding. De stelling van de man dat de teruggeleiding ook op grond van Brussel IIbis bewerkstelligd kan worden is naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook onjuist.
HKBV
3.7. Daarnaast heeft de man betoogt dat het HKBV van toepassing is. Zowel Nederland als Curaçao zijn verbonden met dit verdrag waardoor het verdrag in beginsel van toepassing is. Het toepassingsgebied van het HKBV ziet op 'ouderlijke verantwoordelijkheid'. Hieronder wordt verstaan ouderlijk gezag of iedere overeenkomstige gezagsverhouding, met inbegrip van het omgangsrecht, en alle beslissingen daaromtrent, alsmede maatregelen van kinderbescherming. In de onderhavige zaak strekt de vordering van de man ertoe de minderjarige terug te geleiden vanuit Curaçao naar Nederland door teruggeleiding dan wel afgifte aan de man. Deze vordering wordt daarom gezien als een vordering tot teruggeleiding in een internationale kinderontvoeringszaak. Teruggeleiding valt echter niet onder de ouderlijke verantwoordelijkheid, de te treffen maatregelen brengen immers op zichzelf geen verandering in het ouderlijk gezag met zich mee, maar zijn uitsluitend gericht op de terugkeer van het kind naar het land van waaruit het ontvoerd is. In het arrest van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba van 17 juni 2008 is het gezag immers bepaald en het geschil tussen partijen ziet niet op een wijziging hiervan of ander gezagsgeschil.
Rv
3.8. Nu de rechtsmacht van de Nederlandse rechter niet ontleend kan worden aan het HKOV, de Uitvoeringswet, Brussel IIbis of het HKBV zal de rechtbank thans beoordelen of bevoegdheid aangenomen kan worden op grond van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Op grond van artikel 9 Rv is de Nederlandse rechter bevoegd indien een zaak die bij dagvaarding wordt ingeleid voldoende met de rechtssfeer van Nederland is verbonden en het onaanvaardbaar is van de eiser te vergen dat hij de zaak aan het oordeel van een rechter in een vreemde staat onderwerpt.
3.9. Nu de minderjarige tot medio juli 2012 in Nederland verbleef, de Nederlandse nationaliteit heeft, in Nederland op school en in de gemeentelijke basisadministratie staat ingeschreven, is de onderhavige zaak voldoende verbonden met de Nederlandse rechtssfeer. Het is echter niet onaanvaardbaar van de man te vergen dat hij de zaak op Curaçao aan het oordeel van de rechter onderwerpt. Gesteld noch gebleken is dat de man zijn vordering niet op Curaçao kan indienen bij de rechtbank. Op Curaçao is reeds door de vrouw op 27 augustus 2012 een verzoekschrift ingediend tot wijziging van de hoofdverblijfplaats van de minderjarige naar Curaçao. De door de man overgelegde uitspraak van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba van 10 januari 2012 geeft ondersteuning aan deze opvatting nu de rechter in deze zaak zich bevoegd achtte tot het gelasten van teruggeleiding van een op Aruba achtergehouden kind. Nu de minderjarige op Curaçao verblijft valt te verwachten dat het Gerecht in eerste aanleg op Curaçao zich ten aanzien van de vordering van de man tot teruggeleiding bevoegd zal verklaren. Ook op grond van artikel 9 Rv is de Nederlandse rechter derhalve niet bevoegd op de vordering van de man te beslissen.
3.10. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de voorzieningenrechter zich onbevoegd zal verklaren ten aanzien van de vordering van de man.
in reconventie
3.11. De voorzieningenrechter overweegt dat, nu de voorzieningenrechter onbevoegd is kennis te nemen van de vordering in conventie de vrouw onvoldoende belang heeft bij haar vordering onder I. Deze vordering zal om die reden worden afgewezen.
3.12. Ten aanzien van de vordering in reconventie onder II overweegt de voorzieningenrechter dat het niet in het belang is van de minderjarige om vooruitlopend op een bodemprocedure te beslissen op de vordering tot het wijzigen van haar hoofdverblijfplaats. De standpunten van partijen liggen ten aanzien van de verblijfplaats van de minderjarige ver uit elkaar waardoor een breder onderzoek noodzakelijk is. Een bodemprocedure is daarvoor de aangewezen weg, nu deze procedure met meer waarborgen is omkleed. Voor een wijziging van de hoofdverblijfplaats voor de duur van de bodemprocedure bestaat evenmin voldoende grond. De vordering onder II zal eveneens worden afgewezen.
in conventie en reconventie
3.13. In de omstandigheid dat partijen gewezen echtelieden zijn, wordt aanleiding gevonden te bepalen dat iedere partij (zowel in conventie als in reconventie) de eigen proceskosten draagt.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
in conventie
- verklaart zich onbevoegd ten aanzien van de vordering van de man;
- bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt;
in reconventie
- wijst het gevorderde af;
- bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.J. Don en in het openbaar uitgesproken op 21 september 2012.
sb