Uitspraak
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
Nevenzittingsplaats Haarlem
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 12/3779
tussenuitspraak van de meervoudige kamer voor vreemdelingenzaken van 25 juli 2012 in de zaak tussen
[eiser],
geboren op [geboortedatum], van Afghaanse nationaliteit, verblijvende in
Detentiecentrum Zeist,
eiser,
(gemachtigde: mr. W.M. Blaauw, advocaat te Haarlem),
en
de minister voor Immigratie, Integratie en Asiel, verweerder,
(gemachtigde: mr. A. Hakvoort, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst te
’s-Gravenhage).
Procesverloop
Bij besluit van 2 februari 2012 (het bestreden besluit) heeft verweerder de aanvraag van eiser tot het verlenen van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd afgewezen. Daarnaast heeft verweerder de ongewenstverklaring van eiser opgeheven en een inreisverbod voor de duur van 10 jaar uitgevaardigd op grond van artikel 66a, eerste lid, aanhef en onder a, en vierde lid, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw) juncto artikel 6.5a, vijfde lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb).
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Bij uitspraak van 5 april 2012 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Haarlem (AWB 12/3781) het aan het onderhavige beroep connexe verzoek om een voorlopige voorziening toegewezen in die zin dat verweerder wordt opgedragen eiser niet uit te zetten tot vier weken nadat de rechtbank uitspraak heeft gedaan op het beroep.
Verweerder heeft op 6 juli 2012 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 juli 2012. Eiser is verschenen, bijgestaan door mr. B.J.P.M. Ficq en mr. M.H.K. van Middelkoop, kantoorgenoten van zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. Eiser heeft ter onderbouwing van zijn aanvraag, gedaan op 26 december 2011, het volgende aangevoerd. Bij terugkeer naar Afghanistan zal hij worden gedood wegens problemen waarover hij bij zijn eerste asielaanvraag in 1999 heeft verklaard. Hij loopt gevaar van de zijde van de Mujaheddin en de Taliban en heeft daarnaast persoonlijke vijanden. De problemen zijn de laatste twee tot drie jaar erger geworden omdat er familieleden van eiser, waaronder twee broers van eiser, zijn vermoord in Afghanistan door de Taliban of de Mujaheddin. Drie zonen en een dochter van eisers broers zijn naar Nederland gekomen en zij hebben allen een verblijfsvergunning gekregen. Eiser heeft in Afghanistan niemand meer. Hij heeft hier een vrouw en kinderen, waarvan er één minderjarig is. Eiser, zijn vrouw en zijn kinderen zijn ziek.
2. Verweerder heeft de aanvraag van eiser afgewezen op grond van artikel 31, tweede lid, aanhef en onder k, Vw omdat eiser een gevaar vormt voor de openbare orde. Daarbij heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat eiser geen verdragsvluchteling is en eiser evenmin aannemelijk heeft gemaakt dat hij gegronde redenen heeft om aan te nemen dat hij bij uitzetting een reëel risico loopt als bedoeld in artikel 3 Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Dat standpunt heeft verweerder, verkort weergegeven, als volgt gemotiveerd. Bij besluit van 14 mei 2007 is de aan eiser verleende verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd ingetrokken, welk besluit thans onherroepelijk is geworden. In dat besluit is gemotiveerd uiteengezet waarom het relaas van eiser ter onderbouwing van zijn eerste asielaanvraag niet kan leiden tot de conclusie dat eiser als vluchteling moet worden aangemerkt. In hetgeen eiser ter onderbouwing van onderhavige aanvraag heeft aangevoerd, wordt evenmin aanleiding gezien om aan te nemen dat eiser gegronde redenen heeft te vrezen voor vervolging in de zin van het Vluchtelingenverdrag. Eiser heeft verder niet aannemelijk gemaakt dat het gestelde in artikel 3 EVRM in de weg staat aan zijn terugkeer naar Afghanistan. De oplegging van het inreisverbod voor de duur van tien jaar heeft verweerder gemotiveerd door zich op het standpunt te stellen dat eiser gelet op de aard van het door hem gepleegde opiumdelict dient te worden beschouwd als een ernstige bedreiging van de openbare orde. Eiser heeft, aldus verweerder, geen argumenten naar voren gebracht die tot het oordeel kunnen leiden dat het gestelde in artikel 8 EVRM aan het opgelegde inreisverbod van tien jaar in de weg staat. Hierbij wordt verwezen naar de uitspraak van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Groningen, van 11 november 2011 (AWB 11 / 10776), waarin is geoordeeld dat de ongewenstverklaring van eiser niet strijdig is met artikel 8 EVRM.
Feiten
3. De rechtbank betrekt bij de beoordeling van het geschil de volgende feiten. Eiser heeft op 18 juli 1999 een aanvraag ingediend om toelating als vluchteling. Bij besluit van 4 april 2000 is deze aanvraag afgewezen en is aan eiser een voorwaardelijke vergunning tot verblijf verleend, geldig tot 18 juli 2000. Deze vergunning is met inwerkingtreding van de Vw aangemerkt als een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd. De geldigheidsduur van deze vergunning is tweemaal met een jaar verlengd. Bij besluit van 16 januari 2003 is aan eiser een verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd verleend, met ingangsdatum 18 juli 2002.
Eiser en zijn echtgenote zijn in 2005 samen in Zweden opgepakt wegens drugssmokkel. Bij vonnis van de arrondissementsrechtbank te Helsingborg (Zweden) van 27 juni 2005 is eiser veroordeeld tot een gevangenisstraf van 10 jaar, onvoorwaardelijk, wegens smokkel van verdovende middelen onder verzwarende omstandigheden, gepleegd op 24 december 2004 en 8 februari 2005. Dit vonnis is bekrachtigd bij arrest van het Gerechtshof van de provincies Skåne en Blekinge (Zweden) van 26 augustus 2005. Bij brief van 9 maart 2006 is door de officier van justitie van het Openbaar Ministerie te Rotterdam bericht dat het door eiser gepleegde strafbare feit in Nederland strafbaar is gesteld in artikel 10 van de Opiumwet en dat de maximumstraf die voor dit feit, indien opzettelijk gepleegd, kan worden opgelegd 12 jaar gevangenisstraf is. Ware het een Nederlandse zaak geweest dan zou, volgens de officier van justitie, een strafeis van drie jaar - gelet op het feit dat er twee keer binnen een periode van ongeveer anderhalve maand is ingevoerd - zeker in de reden hebben gelegen. Eisers echtgenote is veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes jaar en acht maanden onvoorwaardelijk en heeft haar straf in een Nederlandse strafinrichting uitgezeten.
Op grond van voornoemde veroordeling van eiser heeft verweerder bij besluit van 14 mei 2007 de aan eiser verleende verblijfsvergunning ingetrokken. Het tegen dit besluit ingestelde beroep is bij uitspraak van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Groningen, van 10 november 2008 (AWB 07/21019) gegrond verklaard. Bij uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 3 juli 2009 (nr. 200808981/1) is de uitspraak van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Groningen, vernietigd en is het door eiser ingestelde beroep ongegrond verklaard.
Eiser heeft op 8 juni 2009 een aanvraag ingediend om verlening van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd met als doel: “uitoefenen van gezinsleven conform artikel 8 EVRM”. Verweerder heeft de aanvraag bij besluit van 28 augustus 2009 afgewezen. Het hiertegen ingediende bezwaarschrift heeft verweerder bij besluit van 25 februari 2010 ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 19 augustus 2010 (AWB 10/11163) heeft deze rechtbank, nevenzittingsplaats Groningen, het daartegen ingediende beroep niet-ontvankelijk verklaard, onder de overweging dat eiser geen procesbelang heeft bij toetsing in rechte van dat besluit omdat het beroep, zolang eiser ongewenst is verklaard, nimmer tot rechtmatig verblijf kan leiden. De Afdeling heeft deze uitspraak bij uitspraak van 7 december 2010 (nr. 201009150/1/V1) bevestigd.
Bij besluit van 25 februari 2010 heeft verweerder eiser op grond van artikel 67, eerste lid, aanhef en onder b, Vw ongewenst verklaard. Het hiertegen gemaakte bezwaar is bij besluit van 22 maart 2011 ongegrond verklaard. Het hiertegen ingestelde beroep is bij uitspraak van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Groningen, van 11 november 2011 (AWB 11/10776) ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 31 mei 2012 (nr. 201112845/1/V1) heeft de Afdeling deze uitspraak bevestigd.
Eiser is op 17 oktober 2011, na ommekomst van zijn gevangenisstraf in Zweden, aan de Nederlandse autoriteiten overgedragen. Aan hem is op diezelfde dag een maatregel van bewaring ex artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, Vw opgelegd.
Eisers echtgenote, [naam], en hun vier kinderen, [naam] (geboren op [geboortedatum]), [naam] (geboren op [geboortedatum]), [naam] (geboren op [geboortedatum]) en [naam] (geboren op [geboortedatum]), hebben allen sinds september 2004 de Nederlandse nationaliteit.
Juridisch kader
4. Ingevolge artikel 11, eerste lid, van Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (de Terugkeerrichtlijn), gaat het terugkeerbesluit gepaard met een inreisverbod, indien er geen termijn voor vrijwillig vertrek is toegekend of indien niet aan de terugkeerverplichting is voldaan.
Ingevolge artikel 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn wordt de duur van het inreisverbod volgens alle relevante omstandigheden van het geval bepaald, en bedraagt deze in principe niet meer dan vijf jaar. De duur kan meer dan vijf jaar bedragen indien de onderdaan van een derde land een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, openbare veiligheid of nationale veiligheid.
4.1 In artikel 62, eerste lid, Vw is het volgende bepaald. Nadat tegen de vreemdeling een terugkeerbesluit is uitgevaardigd dan wel, indien het een gemeenschapsonderdaan betreft, nadat het rechtmatig verblijf van de vreemdeling is geëindigd, dient hij Nederland uit eigen beweging binnen vier weken te verlaten.
In artikel 62, tweede lid, aanhef en onder c, Vw is bepaald dat verweerder de voor een vreemdeling geldende termijn, bedoeld in het eerste lid, kan verkorten, dan wel, in afwijking van het eerste lid, kan bepalen dat een vreemdeling Nederland onmiddellijk moet verlaten, indien de vreemdeling een gevaar vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid.
4.2 Artikel 66a Vw, voor zover hier van belang, luidt als volgt.
1. Verweerder vaardigt een inreisverbod uit tegen de vreemdeling, die geen gemeenschapsonderdaan is, op wie artikel 64 van de Vw 2000 niet van toepassing is en die Nederland:
a. onmiddellijk moet verlaten ingevolge artikel 62, tweede lid, van de Vw 2000; (…).
(…).
4. Het inreisverbod wordt gegeven voor een bepaalde duur, die ten hoogste vijf jaren bedraagt, tenzij de vreemdeling naar het oordeel van verweerder een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid. De duur wordt berekend met ingang van de datum waarop de vreemdeling Nederland daadwerkelijk heeft verlaten.
(…)
6. In afwijking van artikel 8 van de Vw 2000 kan de vreemdeling jegens wie een inreisverbod geldt of die is gesignaleerd ter fine van weigering van de toegang geen rechtmatig verblijf hebben, met uitzondering van het rechtmatig verblijf:
a. van de vreemdeling die een eerste aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning als bedoeld in artikel 28 van de Vw 2000 heeft ingediend, zolang op die aanvraag nog niet is beslist;
b. bedoeld in artikel 8, onder j, van de Vw 2000, en
c. van de vreemdeling wiens uitzetting op grond van een rechterlijke beslissing achterwege dient te blijven totdat op het bezwaarschrift of beroepschrift is beslist.
7. In afwijking van het zesde lid en artikel 8 van de Vw 2000 en met uitzondering van het rechtmatig verblijf van de vreemdeling die een eerste aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning als bedoeld in artikel 28 van de Vw 2000 heeft ingediend zolang op die aanvraag nog niet is beslist, kan de vreemdeling jegens wie een inreisverbod geldt geen rechtmatig verblijf hebben, in geval de vreemdeling:
a. bij onherroepelijk geworden rechtelijk vonnis is veroordeeld wegens een misdrijf waartegen een gevangenisstraf van drie jaren of meer is bedreigd dan wel hem ter zake de maatregel als bedoeld in artikel 37a van het Wetboek van Strafrecht is opgelegd;
(…).
8. In afwijking van het eerste lid kan verweerder om humanitaire of andere redenen afzien van het uitvaardigen van een inreisverbod.
4.3 Artikel 6.5a Vb, voor zover hier van belang, luidt als volgt.
1. De duur van het inreisverbod bedraagt ten hoogste twee jaren.
(…)
5. In afwijking van het eerste tot en met vierde lid, bedraagt de duur van het inreisverbod ten hoogste tien jaren, indien het betreft een vreemdeling die een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde of de openbare veiligheid. Deze ernstige bedreiging kan blijken uit onder meer:
a. een veroordeling naar aanleiding van een geweldsdelict of opiumdelict; (…).
4.4 In paragraaf A5/2.1 Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc) heeft verweerder het volgende beleid opgenomen. De gronden uit artikel 66a Vw, eerste lid, zijn imperatief. Op grond van artikel 66a, achtste lid Vw is het echter mogelijk om vanwege humanitaire of andere redenen af te zien van het uitvaardigen van een inreisverbod. Daarnaast kan op grond van artikel 66a, tweede lid, Vw een inreisverbod worden opgelegd aan de vreemdeling, niet zijnde een gemeenschapsonderdaan, die Nederland niet onmiddellijk moet verlaten. Hierbij kan gedacht worden aan een vreemdeling die een gevaar is voor de openbare orde, openbare veiligheid of nationale veiligheid, indien er redenen bestaan om in een dergelijk geval de vreemdeling – in afwijking van artikel 62, tweede lid, onder c Vw – een vertrektermijn te gunnen. De in artikel 66a, tweede lid neergelegde bevoegdheid wordt toegepast overeenkomstig het beleid zoals dat geldt ten aanzien van de ongewenstverklaring (paragraaf A5/10 Vc). De gronden die in artikel 66a, zevende lid, Vw worden genoemd voor het uitvaardigen van een inreisverbod zijn vrijwel gelijk aan de gronden die in artikel 67 Vw zijn neergelegd om tot ongewenstverklaring over te gaan. Ten aanzien van de a-grond van artikel 67 Vw geldt dat overeenkomstig het geldende beleid voor de ongewenstverklaring in een dergelijke situatie ook een inreisverbod wordt opgelegd.
4.5 In paragraaf A5/5 Vc heeft verweerder het volgende beleid opgenomen. Op grond van artikel 66a, vierde lid, Vw, bedraagt de duur van een inreisverbod niet langer dan vijf jaren, tenzij het inreisverbod is gegeven op grond dat de vreemdeling naar het oordeel van de minister voor Immigratie, Integratie en Asiel een ernstige bedreiging vormt van de openbare orde, openbare veiligheid of nationale veiligheid. Om te voldoen aan de verplichting die is neergelegd in de Terugkeerrichtlijn om de duur te bepalen volgens alle relevante omstandigheden van het individuele geval is in artikel 6.5a Vb opgenomen dat de duur niet meer mag bedragen dan de daar vermelde maximumduur, die afhankelijk is van de reden waarom het inreisverbod wordt opgelegd. De maximale duur van het inreisverbod is afhankelijk van het bepaalde in artikel 6.5a Vb. In dit artikel is reeds verdisconteerd de ernst van de aanleiding om tot het uitvaardigen van een inreisverbod over te gaan. Om die reden wordt, behoudens door de vreemdeling aangevoerde en nader onderbouwde bijzondere individuele omstandigheden, de maximale duur opgelegd zoals die in de verschillende onderdelen van artikel 6.5a Vb staan genoemd.
4.6 In A5/6.2 Vc is het volgende beleid opgenomen. Op grond van artikel 66a, achtste lid, Vw kan om humanitaire of andere redenen worden afgezien van het uitvaardigen van een inreisverbod. Daarom is het belangrijk dat de vreemdeling in staat gesteld wordt een reactie te geven op het voornemen om hem een inreisverbod op te leggen.
4.7 In A5/6.5.1 Vc is het volgende beleid opgenomen. Naast een inreisverbod op voorstel van de vreemdelingenpolitie, ZHP of KMar, kan de IND ook zelfstandig een inreisverbod uitvaardigen. Dit kan bijvoorbeeld indien de informatie zoals vermeld in paragraaf 6.4 bij de IND bekend is geworden in het kader van de behandeling van een verblijfsaanvraag, intrekking of niet-verlenging van een verblijfsvergunning. Daarnaast kan de IND een inreisverbod geven in een meeromvattende beschikking, indien:
• de aan de vreemdeling opgelegde vertrektermijn wordt onthouden en is bepaald dat de vreemdeling onmiddellijk moet vertrekken; of
• indien bij de meeromvattende beschikking is gebleken dat de vreemdeling zich niet heeft gehouden aan een hem eerder opgelegd terugkeerbesluit, inclusief vertrektermijn.
De IND draagt er dan wel zorg voor toepassing te geven aan hetgeen gesteld is in paragraaf 6.4.2. Indien overwogen wordt om een inreisverbod te geven bij de afwijzing van een asielaanvraag, dan kan het voornemen tot het geven van een inreisverbod worden meegenomen in de voornemenprocedure.
4.8 In A5/6.4.2 Vc is het volgende beleid opgenomen. Nadat de vreemdelingenpolitie, ZHP of KMar de vreemdeling heeft geïnformeerd over het voornemen om een inreisverbod uit te vaardigen, wordt de vreemdeling overeenkomstig artikel 4:7 en 4:8 Awb in de gelegenheid gesteld zijn zienswijze naar voren te brengen en daarbij feiten en omstandigheden naar voren te brengen die naar zijn mening bij de besluitvorming moeten worden betrokken (zie B1/9.7.2). Uit de door de vreemdelingenpolitie, ZHP of de KMar aan de IND gezonden bescheiden dient duidelijk naar voren te komen of en hoe uitvoering is gegeven aan de hoorplicht ingevolge artikel 4:7 en 4:8 Awb. Bij voorkeur is de vreemdeling mondeling gehoord en is van het gehoor een proces-verbaal opgemaakt. Een vlotte en goede besluitvorming is ermee gediend dat bij een voorstel of advies aan de IND alle relevante feiten en omstandigheden met betrekking tot het mogelijke inreisverbod en eventueel de verblijfsbeëindiging zo uitvoerig mogelijk worden belicht (zie model M63). Naast de vreemdelingenpolitie, ZHP of de KMar kan ook de IND uitvoering geven aan de hoorplicht. Hierbij valt te denken aan de situatie waarin bij de afhandeling van een aanvraag tot verlening van een verblijfsvergunning regulier een inbreuk op de openbare orde wordt geconstateerd, welke dermate ernstig is dat een inreisverbod ex artikel 66a, lid 7 Vw is geïndiceerd. Het vorenstaande laat onverlet dat er situaties kunnen zijn, waarin horen door de vreemdelingenpolitie, ZHP of de KMar desalniettemin meer voor de hand ligt.
Beoordeling asiel
5. Ten aanzien van het beroep voor zover gericht tegen de afwijzing van de asielaanvraag, overweegt de rechtbank het volgende.
5.1 Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 6 juli 2006, LJN: AY3849) heeft een vreemdeling geen belang bij een beroep tegen een besluit op een aanvraag tot verlening of verlenging van een verblijfsvergunning dan wel een intrekking daarvan, zolang hij ongewenst is verklaard, omdat dit beroep nimmer tot rechtmatig verblijf kan leiden. Op grond van artikel 67, derde lid, en artikel 8, Vw kan de ongewenst verklaarde vreemdeling immers geen rechtmatig verblijf hebben. Een vreemdeling heeft in dat geval pas (weer) belang bij toetsing in rechte van een afwijzing van een aanvraag tot verlening of verlenging van een verblijfsvergunning, of de intrekking van een verblijfsvergunning, als het besluit tot ongewenstverklaring wordt vernietigd of ingetrokken, of als de ongewenstverklaring wordt opgeheven. Om deze toetsing op dat moment mogelijk te maken, ook indien een besluit omtrent de aanvraag of intrekking inmiddels in rechte vaststaat, kan een vreemdeling de minister verzoeken de intrekking van de verblijfsvergunning te heroverwegen, of kan de vreemdeling een nieuwe aanvraag om verlening of verlenging van een zodanige vergunning indienen. Aan de toetsing van het op die aanvraag te nemen besluit staat niet in de weg het algemene rechtsbeginsel dat eenzelfde geschil niet ten tweede male aan de rechter worden voorgelegd, aldus de Afdeling.
5.2 Vaststaat dat eiser bij onherroepelijk geworden rechterlijk vonnis is veroordeeld wegens een misdrijf waartegen een gevangenisstraf van drie jaar of meer is bedreigd. Het rechtsgevolg van het aan hem opgelegde inreisverbod is, gelet op toepasselijkheid van het bepaalde in artikel 66a, zevende lid, onder a, Vw, dat eiser - zolang het aan hem opgelegde inreisverbod van kracht is - in geen geval rechtmatig verblijf kan hebben. De rechtbank ziet geen aanleiding om thans anders te oordelen dan voormelde vaste jurisprudentie van de Afdeling inzake het ontbreken van belang bij een beroep tegen een besluit over een verblijfsvergunning, nu het rechtsgevolg van het aan eiser uitgevaardigde inreisverbod hetzelfde is als dat van de (ingetrokken) ongewenstverklaring, te weten dat zolang het inreisverbod van kracht is het beroep tegen de afwijzing van de gevraagde verblijfsvergunning niet tot rechtmatig verblijf kan leiden. Het door de gemachtigde van verweerder ter zitting betrokken standpunt dat er bij een inreisverbod, anders dan bij een ongewenstverklaring, wel belang bestaat bij de beoordeling van het beroep tegen de afwijzing van een verblijfsvergunning omdat het inreisverbod pas ingaat op het moment dat de vreemdeling het Schengengebied heeft verlaten, kan de rechtbank niet volgen. Naar het oordeel van de rechtbank geldt het inreisverbod vanaf het moment dat verweerder heeft besloten het uit te vaardigen en is het moment dat de vreemdeling het Schengengebied heeft verlaten slechts van belang voor het moment waarop de duur van het inreisverbod verstrijkt.
5.3 De conclusie is dat eiser vanwege het inreisverbod thans geen belang heeft bij de beoordeling van zijn beroep tegen de afwijzing van zijn asielaanvraag. In het licht van de refoulementverboden van artikel 33 van het Vluchtelingenverdrag en artikel 3 EVRM dienen de gronden die eiser heeft aangevoerd ter onderbouwing van zijn standpunt dat hij bij uitzetting naar Afghanistan vervolgd zal worden en een reëel risico loopt op een met artikel 3 EVRM strijdige behandeling te worden beoordeeld in het beroep tegen het opgelegde inreisverbod.
Beoordeling inreisverbod
6. Eiser heeft, samengevat, in beroep primair aangevoerd dat verweerder had moeten afzien van het uitvaardigen van het inreisverbod op grond van artikel 66a, achtste lid, Vw vanwege humanitaire en andere redenen.
Eiser heeft subsidiair aangevoerd dat verweerder op grond van artikel 66a, zevende lid, Vw geen inreisverbod heeft kunnen uitvaardigen voor de duur van 10 jaar. Immers, artikel 66a, vierde lid, Vw bepaalt dat de duur maximaal vijf jaar bedraagt, tenzij naar het oordeel van verweerder eiser een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, openbare veiligheid en nationale veiligheid. Bovendien bepaalt artikel 11, tweede lid, Terugkeerrichtlijn dat in principe het inreisverbod niet meer bedraagt dan 5 jaar en dit meer kan bedragen indien de onderdaan van het derde land een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, openbare veiligheid of de nationale veiligheid. Echter, nu blijkt dat het gaat om een vonnis van 27 juni 2007 (de rechtbank begrijpt: 2005) door een Zweedse rechtbank waarbij eiser is veroordeeld voor smokkel van verdovende middelen, kan bezwaarlijk worden gesteld dat eiser nu nog steeds een gevaar is en een bedreiging vormt voor de Nederlandse openbare orde, openbare veiligheid en nationale veiligheid, laat staan dat het hier zou gaan om een “ernstige” bedreiging. Immers, het strafbare feit is niet in Nederland gepleegd en nadien heeft er geen recidive plaatsgevonden. Daarnaast schrijft artikel 11, tweede lid, Terugkeerrichtlijn voor dat bij de bepaling van de duur van het inreisverbod van maximaal 5 jaar, en dus zeker bij dat van langer dan vijf jaar, rekening moet worden gehouden met alle relevante omstandigheden van het individuele geval. Verweerder heeft dit nagelaten en slechts verwezen naar het gepleegde opiumdelict, waardoor verweerder de duur van het inreisverbod niet afdoende heeft gemotiveerd. Ter zitting heeft eiser hier nog aan toegevoegd, dat verweerder eiser in het geheel niet heeft gehoord over omstandigheden die kunnen maken dat kan worden afgezien van de uitvaardiging van het inreisverbod dan wel verkorting van de duur van het inreisverbod. Eiser verwijst in dit verband naar de uitspraak van de Afdeling van 15 juni 2012 (nr. 201201202/1/V4, LJN:BW9115).
7. Voordat de rechtbank toekomt aan de beoordeling van de vraag of verweerder had moeten afzien van het uitvaardigen van het inreisverbod dan wel dat verweerder ten onrechte een inreisverbod voor de duur van 10 jaar heeft uitgevaardigd, zal de rechtbank eerst beoordelen of eiser voorafgaande aan het uitvaardigen van het inreisverbod door verweerder had moeten worden gehoord, zoals door eiser is aangevoerd.
7.1 Verweerder heeft zich met betrekking tot dit punt ter zitting, samengevat, op het volgende standpunt gesteld. Eiser is voldoende in de gelegenheid geweest om individuele omstandigheden aan te voeren ten aanzien van de uitvaardiging en de duur van het inreisverbod. Eiser had die omstandigheden bijvoorbeeld kunnen noemen in de zienswijze op het voornemen van 18 januari 2011 waarin hij over het inreisverbod is geïnformeerd. Dit heeft eiser nagelaten. De uitspraak van de Afdeling van 15 juni 2012 ziet niet op de onderhavige situatie waarin sprake is van een voornemenprocedure. De uitspraak van de Afdeling heeft betrekking op een zogenaamd 'kaal inreisverbod' waarbij geen voornemenprocedure is doorlopen.
7.2 De rechtbank stelt voorop dat de Afdeling op 15 juni 2012 twee verschillende uitspraken heeft gedaan met de nummers 201201202/1/V4 en 201202257/1/V3. De eerste uitspraak ziet op het hoger beroep in een zaak waarin sprake is van afwijzend besluit op een asielaanvraag in welk besluit tevens een inreisverbod is opgelegd, uitgevaardigd door de IND. De tweede uitspraak, met nummer 201202257/1/V3 ziet op het hoger beroep in een zaak van een vreemdeling die in bewaring een inreisverbod opgelegd heeft gekregen, uitgevaardigd door een hulpofficier van justitie (een zogenaamd 'kaal inreisverbod'). Nu eiser naar eerstgenoemde uitspraak van 15 juni 2012 heeft verwezen, kan het standpunt van verweerder, dat deze uitspraak niet ziet op de onderhavige situatie waarin sprake is van een voornemenprocedure, niet worden gevolgd.
7.3 De Afdeling heeft bij uitspraak van 15 juni 2012, met nummer 201201202/1/V4 (LJN: BW9112), voor zover van belang, in rechtsoverweging 2.5.3 en verder, het volgende overwogen:
" 2.3.5 Ingevolge artikel 6.5a, eerste lid, van het Vb 2000 geldt een - in verhouding tot artikel 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn voor vreemdelingen gunstige - maximumduur van het inreisverbod van twee jaar. Voor bepaalde categorieën vreemdelingen geldt op grond van het tweede tot en met zesde lid van voormeld artikel 6.5a een afwijkende maximumduur, in verband met aan deze vreemdelingen te relateren omstandigheden als bedoeld in deze artikelleden. Voorts kan de minister zo nodig op grond van bijzondere individuele omstandigheden de duur van het inreisverbod verkorten. Het woord "bijzondere" moet hier aldus worden verstaan dat daarmee wordt gedoeld op omstandigheden op grond waarvan, in aanvulling op de differentiatie die met de onderscheiden artikelleden van artikel 6.5a van het Vb 2000 reeds is aangebracht, een verdere verfijning van de duur van het inreisverbod plaatsvindt. Aldus bezien bestaat geen grond voor het oordeel dat de benadering van de minister, waarbij behoudens het geval dat zich omstandigheden als bedoeld in het tweede tot en met zesde lid van artikel 6.5a van het Vb 2000 dan wel bijzondere individuele omstandigheden voordoen - een duur van twee jaar aan het inreisverbod wordt verbonden, in strijd is met de tekst of strekking van de Terugkeerrichtlijn.
Voorts vloeit uit artikel 4:8, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), gelezen in samenhang met artikel 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn, voort dat de betrokken vreemdeling in de gelegenheid moet worden gesteld om bedoelde individuele omstandigheden, op grond waarvan volgens hem aanleiding zou bestaan voor een verdere verkorting van de duur van het inreisverbod, aan te voeren. Indien de vreemdeling zodanige omstandigheden heeft aangevoerd, zal de minister, indien hij daarin geen aanleiding ziet het inreisverbod verder te verkorten, ingevolge artikel 3:46 Awb dit standpunt dienen te motiveren.
2.5.4 De minister heeft, in strijd met het onder 2.5.3. overwogene, nagelaten in het voornemen van 4 januari 2012, dan wel op enig ander moment in de bestuurlijke fase, kenbaar te maken dat individuele omstandigheden aanleiding kunnen geven tot verkorting van de duur van het op te leggen inreisverbod en dat het aan de vreemdeling is dergelijke individuele omstandigheden naar voren te brengen.
Voorts heeft de minister de in hoger beroep gegeven motivering voor de duur van het inreisverbod niet in het besluit van 6 januari 2012 kenbaar gemaakt. De Afdeling begrijpt uit rechtsoverwegingen 2.32. en 2.33. van de aangevallen uitspraak dat de minister ter zitting in eerste aanleg heeft toegelicht dat hij, in gevallen als hier aan de orde, er standaard voor kiest aan het inreisverbod een duur van twee jaar te verbinden. Gegeven deze toelichting heeft de voorzieningenrechter terecht overwogen dat de minister bij het bepalen van de duur van het inreisverbod van de vreemdeling diens eventuele individuele omstandigheden niet in de beschouwing heeft betrokken en dat het besluit van 6 januari 2012 daarom, gelet op artikel 6.5a, eerste lid, van het Vb 2000, mede bezien in het licht van artikel 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn, wegens strijd met artikel 3:46 van de Awb dient te worden vernietigd."
7.4 De rechtbank stelt vast dat eiser, voorafgaand aan het inreisverbod niet is gehoord over de uitvaardiging van dat verbod noch over de duur daarvan. Voorts stelt de rechtbank vast, dat verweerder evenmin in het voornemen van 18 januari 2012 dan wel op enig ander moment in de bestuurlijke fase aan eiser kenbaar heeft gemaakt dat humanitaire of andere redenen aanleiding kunnen geven tot het niet uitvaardigen van een inreisverbod en dat nader onderbouwde bijzondere individuele omstandigheden aanleiding kunnen geven tot verkorting van de duur daarvan. Gelet op de met betrekking tot het uitvaardigen van inreisverboden in de Vc neergelegde (procedurele) beleidsregels, zoals weergegeven in de rechtsoverwegingen 4.6 tot en met 4.8, en gelet op hetgeen in voornoemde uitspraak door de Afdeling is overwogen over artikel 4:8 eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), gelezen in samenhang met artikel 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn, is de rechtbank van oordeel dat voormelde handelwijze van verweerder niet getuigt van een zorgvuldige voorbereiding van het besluit tot het uitvaardigen van een inreisverbod voor de maximale duur 10 jaar. Daarbij wijst de rechtbank er op dat - anders dan de gemachtigde van verweerder ter zitting betoogde - in de hierboven bedoelde beleidsregels in paragraaf A5/6.5.1 Vc is neergelegd, dat ook indien - zoals in dit geval - een inreisverbod wordt gegeven bij meeromvattende beschikking de IND er voor zorg draagt dat toepassing wordt gegeven aan hetgeen gesteld is in paragraaf A5/6.4.2 Vc en dat daarin is bepaald dat de vreemdeling bij voorkeur mondeling wordt gehoord en dat uit het dossier duidelijk naar voren dient te komen of en hoe uitvoering wordt gegeven aan de hoorplicht ingevolge artikel 4:7 en 4:8 Awb. Dat in het voornemen is opgenomen dat niet is gebleken van humanitaire of andere redenen om af te zien van het uitvaardigen van een inreisverbod, is in dit opzicht ontoereikend. Ook het standpunt in het voornemen dat betrokkene tijdens het gehoor opvolgende aanvraag geen argumenten naar voren heeft gebracht die tot het oordeel kunnen leiden dat artikel 8 EVRM wel in strijd zou kunnen zijn met het uitvaardigen van een inreisverbod aan eiser, geeft geen blijk van het voldoen aan voornoemde hoorplicht. Verweerder heeft eiser aldus immers niet kenbaar gemaakt dat individuele omstandigheden aanleiding kunnen geven tot verkorting van de duur van het op te leggen inreisverbod en dat het aan de vreemdeling is dergelijke individuele omstandigheden naar voren te brengen. Het voorgaande klemt temeer nu het een inreisverbod betreft voor de duur van tien jaar.
7.5 De conclusie is dat verweerder het besluit tot het uitvaardigen van een inreisverbod voor de voor de categorie vreemdelingen waaronder eiser valt geldende maximum-duur van 10 jaar niet met de vereiste zorgvuldigheid heeft voorbeid en daarmee in strijd met artikel 3:2 Awb heeft gehandeld. Doordat verweerder eiser niet op de juiste wijze in de gelegenheid heeft gesteld alle humanitaire of andere redenen dan wel bijzondere individuele omstandigheden naar voren te brengen die van belang kunnen zijn voor het uitvaardigen of de duur van het inreisverbod, heeft verweerder het bestreden besluit evenmin voorzien van een deugdelijke motivering. Het besluit tot het tot het uitvaardigen van een inreisverbod is dus eveneens in strijd met artikel 3:46 Awb.
8. Eiser heeft voorts in beroep, samengevat, aangevoerd dat verweerder ten onrechte de inhoud van de ingewilligde asielverzoeken van eisers familieleden niet bij de beoordeling van zijn asielaanvraag heeft betrokken. Volgens eiser is het een normale gang van zaken dat zaken van asielzoekers met elkaar worden vergeleken en dat dit in het bijzonder geldt voor familieleden. Door dit in het geval van eiser niet te doen omdat dit positief voor eiser zou kunnen uitpakken, handelt verweerder niet alleen in strijd met artikel 2:4 Awb, maar betekent het ook dat het bestreden besluit niet zorgvuldig tot stand is gekomen. Ter zitting heeft eiser, zoals hij ook heeft verklaard tijdens het gehoor op zijn onderhavige aanvraag, toegelicht dat de betreffende familieleden uit Afghanistan zijn gevlucht wegens problemen die de familie van eiser in Afghanistan ondervindt en waarover hij bij zijn eerste asielaanvraag heeft verklaard. Vanwege de moorden op familieleden in Afghanistan in de afgelopen jaren en de vlucht van andere familieleden naar Nederland, vreest eiser thans nog meer dan voorheen bij terugkeer naar Afghanistan zelf ook te worden gedood.
8.1 Verweerder heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat het op de weg van eiser ligt om zijn huidige asielaanvraag te onderbouwen en inzichtelijk te maken. Een enkele verwijzing naar de dossiers van verscheidene familieleden (neven en een nicht) volstaat niet. Het gehele dossier van eiser is in het voornemen reeds bij de beoordeling in acht genomen en het enkele gegeven dat de aanvragen van neven en een nicht zijn ingewilligd, leidt niet tot inwilliging van eisers aanvraag.
8.2 De rechtbank betrekt eisers beroep op het Vluchtelingenverdrag en artikel 3 EVRM bij de beoordeling van de vraag of verweerder op grond van artikel 66a, achtste lid, Vw, diende af te zien van het uitvaardigen van een inreisverbod.
8.3 De rechtbank stelt vast dat eisers vorige gemachtigde, mr. V.L. van Wieringen, bij brieven van 23 december 2011 en 26 januari 2012, aan verweerder kenbaar heeft gemaakt dat aan een aantal familieleden (neven en een nicht) van eiser in verband met de problemen die de familie in Afghanistan heeft recent een verblijfsvergunning in Nederland is verleend, waarbij de namen van diverse familieleden zijn weergegeven. De heer Van Wieringen heeft in de brieven aangegeven dat het gaat om nazaten van de vader van eiser en dat verscheidene familieleden in Afghanistan reeds zijn omgekomen. Namens eiser wordt in de brieven onder meer verzocht om de inhoud van de dossiers van de familieleden bij de inhoud van het besluit op eisers asielaanvraag te betrekken. Desgevraagd heeft verweerder ter zitting aangegeven dat verweerder niet kenbaar op deze brieven heeft gereageerd.
8.4 Ten aanzien van eisers standpunt dat het bestreden besluit onzorgvuldig is voorbereid, nu verweerder heeft geweigerd om de dossiers van de familieleden bij de beoordeling van eisers asielaanvraag te betrekken, overweegt de rechtbank als volgt.
De rechtbank stelt vast dat eiser in zijn gehoor opvolgende aanvraag van 31 december 2011 al heeft verklaard dat voornoemde familieleden in Nederland een verblijfsvergunning hebben gekregen. Voorts heeft eiser verklaard dat diverse andere familieleden, waaronder eisers broers [naam] en [naam] en schoonzus, zijn vermoord door de Taliban. Dit is allemaal in de afgelopen paar jaar gebeurd. Eiser heeft tijdens voormeld gehoor verder verklaard dat zijn problemen weliswaar dezelfde zijn als de problemen waarvoor hij in 1999 is gevlucht, maar dat het gevaar de laatste twee of drie jaar groter is geworden, omdat opnieuw familieleden zijn vermoord.
Hieruit volgt, naar het oordeel van de rechtbank, dat bepaald niet is uitgesloten dat de gestelde problemen van de familieleden van eiser in het verlengde liggen van de problemen waarover eiser tijdens de behandeling van zijn eerste asielaanvraag al heeft verklaard. De in het voornemen genoemde omstandigheid dat eiser tijdens het voormelde gehoor heeft verklaard dat zijn neef [naam] naar Nederland is gekomen, terwijl diezelfde neef staat vermeld op de op 17 januari 2007 door eisers toenmalige gemachtigde toegestuurde lijst van vermoorde familieleden is wel bevreemdend. Echter, die omstandigheid is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om op voorhand aan te nemen dat de problemen in verband waarmee aan de door mr. Van Wieringen in zijn brieven met voor- en achternaam genoemde familieleden een verblijfsvergunning zou zijn verleend niet in verband staan met de familieproblemen waarover eiser heeft verklaard. Naar het oordeel van de rechtbank had verweerder dan ook in de verklaringen die eiser tijdens voormeld gehoor van 31 december 2011 heeft afgelegd, bezien in samenhang met de brieven mr. Van Wieringen van 23 december 2011 en 26 januari 2012, waarin is kenbaar gemaakt dat recent aan met name genoemde familieleden van eiser op individuele gronden een verblijfsvergunning asiel is verleend, tenminste aanleiding moeten zien om bij de voorbereiding van het bestreden besluit de juistheid van de door eiser omtrent zijn familieleden gestelde verblijfsrechtelijke gegevens te verifiëren. Indien en voor zover dat voor verweerder niet mogelijk zou zijn geweest omdat van de zijde van eiser geen IND-dossiernummers zijn genoemd, had van verweerder verwacht mogen worden dat hij daarover bij eiser of zijn toenmalige advocaat navraag had gedaan. In zoverre dan uit de verificatie van de gegevens naar voren zou zijn gekomen dat aan de betreffende familieleden inderdaad op individuele gronden een verblijfsvergunning asiel is verleend, dan had dit voor verweerder aanleiding moeten vormen de dossiers van die familieleden bij de beoordeling van eisers aanvraag te betrekken. Door bij de voorbereiding van het bestreden besluit voormeld onderzoek niet te verrichten en niet te reageren op voornoemde brieven, is sprake van een onzorgvuldige voorbereiding van het besluit. Derhalve is het besluit ook om deze reden genomen in strijd met artikel 3:2 Awb.
8.5 Dat verweerder, als betoogd, door de inhoud van de ingewilligde asielverzoeken van eisers familieleden niet bij de beoordeling van eisers asielaanvraag te betrekken, eveneens in strijd met het verbod van vooringenomen heeft gehandeld, volgt de rechtbank niet. Voor een dergelijk oordeel heeft eiser onvoldoende aanknopingspunten naar voren gebracht.
9. Al het voorgaande leidt ertoe dat het bestreden besluit vanwege schending van de artikelen 3:2 en 3:46 Awb voor vernietiging in aanmerking komt. De rechtbank ziet echter, uit een oogpunt van finale geschilbeslechting, aanleiding om verweerder op grond van artikel 8:51a Awb in de gelegenheid stellen de voormelde gebreken, zoals die onder rechtsoverwegingen 7.5 en 8.4 zijn geduid, te herstellen door eiser te horen over humanitaire of andere redenen (in de zin van artikel 66a, achtste lid, Vw) met betrekking tot de uitvaardiging van het inreisverbod en tevens over bijzondere individuele omstandigheden (in de zin van paragraaf A5/5 Vc) met betrekking tot de duur van het aan hem uitgevaardigde inreisverbod.
Nadat verweerder eiser over het vorenstaande heeft gehoord, dient verweerder op grond van alle door eiser naar voren gebrachte redenen en individuele omstandigheden bij zijn nadere besluitvorming te beoordelen of er (alsnog) aanleiding bestaat van het uitvaardigen van een inreisverbod af te zien dan wel of aanleiding bestaat de duur daarvan te verkorten. Daarbij merkt de rechtbank nog op dat naar zijn oordeel, gelet op het door eiser gepleegde opiumdelict en zijn veroordeling daarvoor, vaststaat dat eiser een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde in de zin van artikel 11, tweede lid, Terugkeerrichtlijn en artikel 6.5a, vijfde lid, Vb. De omstandigheden dat het delict niet in Nederland is gepleegd en dat geen sprake is van recidive, zijn, gegeven ook het feit dat eiser aansluitend aan zijn strafdetentie in Zweden in Nederland in bewaring is gesteld en daardoor feitelijk nog niet heeft kunnen recidiveren, onvoldoende voor een ander oordeel.
De rechtbank merkt voorts nog op dat verweerder, indien hij na het horen van eiser geen aanleiding ziet om af te zien van het uitvaardigen van een inreisverbod, opnieuw zal dienen te motiveren dat de oplegging (en de duur) van het inreisverbod niet strijd komt met het recht op eerbieding van het familie- of gezinsleven dat eiser op grond van artikel 8 EVRM toekomt. Daarbij dient verweerder dan op grond van alle betrokken (actuele) belangen, die tijdens het nader horen van eiser over het inreisverbod door eiser in volle omvang naar voren zullen moeten worden gebracht, een “fair balance” te bereiken tussen het belang van de Nederlandse Staat bij het handhaven van de nationale veiligheid, openbare veiligheid of het voorkomen van wanordelijkheden of strafbare feiten en het belang van eiser om in Nederland het gezinsleven uit te kunnen oefenen met zijn Nederlandse echtgenote en kinderen.
Daarnaast dient verweerder te onderzoeken of aan de in voornoemde brieven van eisers gemachtigde genoemde familieleden op individuele gronden een verblijfsvergunning asiel is verleend. Als dat zo is, dan dient verweerder bij zijn nadere besluitvorming hun asielrelazen alsnog bij de beoordeling van eisers aanvraag en het uitvaardigen van het inreisverbod te betrekken.
10. Verweerder dient, gelet op het bepaalde in artikel 8:51b, eerste lid, Awb, zo spoedig mogelijk - en wel binnen twee weken na verzending van deze tussenuitspraak - kenbaar te maken of van de gelegenheid tot herstel gebruik zal worden gemaakt. In het geval verweerder ertoe mocht besluiten de geconstateerde gebreken te herstellen, dan bepaalt de rechtbank met toepassing van artikel 8:51a, tweede lid, Awb dat verweerder binnen acht weken na het verzenden van deze uitspraak tot herstel zal moeten zijn overgegaan.
11. Op grond van artikel 8:51b, derde lid, van de Awb kan eiser binnen vier weken nadat verweerder heeft bericht op welke wijze het gebrek is hersteld, schriftelijk zijn zienswijze naar voren brengen over de wijze waarop het gebrek is hersteld.
12. Verlenging van de hiervoor genoemde termijnen is slechts mogelijk in bijzondere gevallen. Een gemotiveerd verzoek om verlenging van een termijn moet worden ingediend binnen de in deze tussenuitspraak bepaalde termijn.
13. Indien verweerder geen gebruik maakt van de gelegenheid tot herstel, dan wel na het ongebruikt verstrijken van de termijn van acht weken voor het herstellen van het gebrek, zal de rechtbank binnen zes weken na het verstrijken van de gestelde termijn of het ontvangen van het bericht van verweerder einduitspraak doen.
14. Indien verweerder is overgegaan tot herstel van het gebrek, zal de rechtbank einduitspraak doen binnen zes weken na het verstrijken van de termijn van vier weken voor de zienswijze van eiser.
15. Tenzij er aanleiding bestaat anders te beslissen, zal met toepassing van artikel 8:57, tweede lid, Awb een nader onderzoek ter zitting achterwege blijven.
Beslissing
De rechtbank:
- heropent het onderzoek;
- stelt verweerder in de gelegenheid om binnen acht weken na verzending van deze tussenuitspraak de gebreken in het besluit op bezwaar te herstellen met inachtneming van hetgeen de rechtbank in deze tussenuitspraak heeft overwogen, onder de voorwaarde dat verweerder binnen twee weken na verzending van deze tussenuitspraak aan de rechtbank te kennen geeft van die gelegenheid gebruik te willen maken;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze uitspraak is gedaan door mr. L.M. Kos, voorzitter, en mrs. J.F. Miedema en E.B. de Vries-van den Heuvel, in aanwezigheid van mr. M.A.J. van Beek, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2012.
griffier rechter
afschrift verzonden aan partijen op:
Coll:
Rechtsmiddel
Tegen deze tussenuitspraak kan alleen hoger beroep worden ingesteld tegelijk met het hoger beroep tegen de nog te wijzen einduitspraak.