Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: 424449 / KG ZA 12-811
Vonnis in kort geding van 12 september 2012
in de zaak van
1. de vereniging Nederlandse Maatschappij tot bevordering der Tandheelkunde,
gevestigd te Nieuwegein,
2. de vereniging Associatie Nederlandse Tandartsen,
gevestigd te Heemstede,
3. de vereniging Nederlandse Vereniging van Mondhygiënisten,
gevestigd te Nieuwegein,
4. de vereniging Nederlandse Vereniging van Instellingen voor Jeugdtandzorg,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
5. de vereniging Organisatie van Nederlandse Tandprothetici,
gevestigd te Heemstede,
6. de vereniging Vereniging van Orthodontisten,
gevestigd te 's-Gravenhage,
7. [eiser sub 7], tandarts,
wonende te [woonplaats],
eisers,
advocaat mr. M.E. Gelpke te 's-Gravenhage,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
Staat der Nederlanden (Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport),
zetelende te 's-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. G.R.J. de Groot te 's-Gravenhage.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'eisers' enerzijds en 'de Staat' anderzijds.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 29 augustus 2012 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. Eiseressen sub 1 tot en met 6 zijn verenigingen die ingevolge hun statuten de belangen van mondzorgaanbieders behartigen. Eiser sub 7 is een mondzorgaanbieder gevestigd te [woonplaats].
1.2. Op grond van de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg) is de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) bevoegd om bij beschikking zorgprestaties en bijbehorende tariefregimes vast te stellen. Voor een prestatie kan een vast tarief gelden, een minimum- of maximumtarief of een vrij tarief. De NZa stelt terzake beleidsregels vast.
1.3. De Wmg biedt ook de mogelijkheid om in een beleidsregel een experiment vast te stellen. In een experiment kan het toepasselijke tariefregime tijdelijk terzijde worden gesteld.
1.4. De Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna 'de Minister') kan bij algemene aanwijzing de NZa opdracht geven beleidsregels tot stand te brengen of te wijzigen. Op grond van artikel 8 Wmg moet een aanwijzing worden voorafgegaan door een zogenoemde voorhangprocedure. Deze procedure houdt in dat de Minister de zakelijke inhoud van de voorgenomen aanwijzing schriftelijk aan de Eerste en Tweede Kamer dient mede te delen en dat hij de aanwijzing niet eerder mag vaststellen dan nadat 30 dagen na die mededeling zijn verstreken.
1.5. Ingevolge artikel 59 Wmg is voor het vaststellen van beleidsregels met betrekking tot het wijzigen van tariefregime of met betrekking tot een experiment een aanwijzing van de Minister vereist.
1.6. Bij brief van 2 februari 2011 aan de Tweede Kamer heeft de Minister mede naar aanleiding van het in 2009 gepubliceerde visiedocument "Theoretisch kader liberalisering vrije beroepen in de zorg" het voornemen aangekondigd om bij wijze van experiment vrije prijsvorming in de mondzorg in te voeren. Doel van het experiment was om te bezien of vrije prijsvorming tot een betere prijs-kwaliteitverhouding voor de consument zou leiden dan de op dat moment geldende maximumprijzen. Dit voornemen heeft veel weerstand ontmoet, zowel in het parlement als bij consumentenorganisaties, waarbij de vrees geuit werd dat vrije prijsvorming in de mondzorg zou leiden tot kwaliteitsverlies, prijsverhoging en verminderde toegankelijkheid.
1.7. Bij brieven van 6 juni 2011 heeft de Minister aangekondigd het experiment in te voeren met ingang van 1 januari 2012 en voor de duur van drie jaar. In reactie op de geuite zorgen heeft de Minister er steeds uitdrukkelijk op gewezen dat het experiment voortijdig beëindigd zou worden indien zich ontoelaatbare effecten zouden voordoen op het gebied van de kwaliteit, de toegankelijkheid en de betaalbaarheid van de zorg.
1.8. Na een daartoe strekkende aanwijzing van de Minister heeft de NZa bij beschikking van 13 december 2011 het experiment 'Experiment vrije prijsvorming mondzorg' (hierna 'het Experiment') vastgesteld. In de beschikking zijn de prestaties vastgelegd waarvoor zorgaanbieders vanaf 1 januari 2012 vrij waren in de bepaling van de prijs. De vastgestelde prestatiebeschrijvingen wijken substantieel af van de tot dan toe geldende prestatiebeschrijvingen.
1.9. Het (aangekondigde) Experiment heeft tussen oktober 2011 en februari 2012 geleid tot veel publicaties in diverse kranten waarin zorgen werden geuit over de betaalbaarheid van de mondzorg bij vrije prijsvorming.
1.10. In juni 2012 heeft de NZa een document getiteld "Marktscan mondzorg-juni. Weergave van de markt tot en met maart 2012" gepubliceerd. In dit document (hierna 'de Marktscan') heeft de NZa onder meer onderzoek gedaan naar de tariefverschillen in de mondzorg tussen 2011 en 2012. Hiertoe heeft zij na conversie van de oude en de nieuwe prestatieomschrijvingen aan de hand van van zorgverzekeraars afkomstige declaratiegegevens de tarieven in het eerste kwartaal van 2012 vergeleken met die in 2011. De conclusie van de NZa luidt dat de gewogen gemiddelde prijsverandering over de prestaties waarvan geldt dat er een vergelijking kan worden gemaakt met 2011 9,6% bedraagt, hetgeen volgens NZa na correctie met loon- en prijsstijgingen neerkomt op een tariefstijging van 6,1%. Bij deze vergelijking tekent de NZa aan dat er een aantal algemene verklaringen zijn waarom de tarieven in 2011 kunnen verschillen met die in 2012. Deze verklaringen hebben onder meer betrekking op reeds verwachte prijscorrecties, veranderde kostentoerekeningsmodellen en gewijzigde IGZ-richtlijnen. Daarnaast wijst de NZa erop dat de gemiddelde tarieven over 2012 nog kunnen veranderen door de nog aan te leveren data en door eventuele tariefsveranderingen lopende 2012. In de Marktscan wordt voorts aandacht besteed aan de contracteergraad, de mate waarin mondzorgaanbieders overeenkomsten hebben gesloten met zorgverzekeraars. De conclusie van de NZa op dit punt luidt dat de contracteergraad per 1 maart 2012 lager lag dan in de voorgaande jaren. Hierbij merkt de NZa wel op dat er lopende het jaar 2012 nog overeenkomsten zullen worden gesloten zodat het totaal aantal overeenkomsten hoger zal uitvallen dan het huidige aantal.
1.11. In een brief van 25 juni 2012 aan de Tweede Kamer (Kamerstukken II 2011/12, 32 620, nr. 66) schrijft de Minister:
"Hoewel ik mij realiseer dat de marktscan gebaseerd is op gegevens van alleen het eerste kwartaal moet ik constateren dat het beeld dat eruit naar voren komt niet gunstig is. De prijzen zijn gestegen, de contracteergraad is gedaald en de mogelijkheden voor mensen om zich voor een (deel)behandeling te kunnen wenden tot een andere tandarts lijken beperkt. Dit alles bij elkaar geeft mij het beeld dat er nog geen gezonde situatie van vraag en aanbod is ontstaan.
Ondanks de korte periode waarover is gemeten, hecht ik eraan helder te stellen dat dit beeld snel zal moeten veranderen. Ik wil op korte termijn tastbare verbeteringen zien in de contracteergraad en roep mondzorgverleners op om zich in hun prijsbeleid te matigen.
Gezien het beeld uit de marktscan, heb ik besloten om de NZa de opdracht te geven om voorbereidingen te gaan treffen om, indien de marktscan van de NZa in november hetzelfde beeld laat zien, in 2013 het experiment te beëindigen en de tarieven in de mondzorg weer te reguleren.
De reden dat ik hier nu nog niet toe over ga is omdat de marktscan zich beperkt tot prijsgegevens in de eerste drie maanden van het experiment en we nu ruim een half jaar onderweg zijn. Er kan in de tussentijd veel gebeurd zijn, tandartsen kunnen hun prijzen nog hebben aangepast en bovendien kan de contracteergraad zijn toegenomen. Nu stoppen zou kortom onzorgvuldig zijn."
1.12. Mede naar aanleiding van voormelde brief heeft de vaste Kamercommissie voor Volksgezondheid, Welzijn en Sport op 28 juni 2012 overleg gevoerd met de Minister. Blijkens het verslag (Kamerstukken II 2011/12, 32 620, nr. 72) heeft de Minister bij dit overleg onder meer het volgende gezegd:
"Hoe je ook tegen de invoering van het experiment aankijkt, het is geen speeltje. Je kunt niet iets invoeren en de sector dwingen om een kant op te gaan, om vervolgens de stekker eruit te trekken na een drie maanden durende marktscan waarvan de NZa zelf zegt dat je daar nog niet te veel uit kunt afleiden."
1.13. Op 5 juli 2012 is de motie-Kuiken c.s. (Kamerstukken II 2011/12, 32 620, nr. 68) aangenomen. Deze motie luidt als volgt:
"De Kamer,
gehoord de beraadslaging,
overwegende dat de gemiddelde prijzen in de mondzorg tot onaanvaardbare hoogte zijn gestegen;
overwegende dat het experiment met vrije prijzen in de mondzorg mislukt is;
verzoekt de regering, het experiment met vrije tarieven in de mondzorg onmiddellijk stop te zetten en zo spoedig mogelijk vaste tarieven voor de mondzorg in te voeren,
en gaat over tot de orde van de dag."
1.14. Op 12 juli 2012 heeft de Minister een aanwijzing gegeven inhoudende dat het Experiment wordt stopgezet en dat met ingang van 1 januari 2013 maximumtarieven worden ingevoerd.
1.15. Deze aanwijzing (hierna 'de Aanwijzing'), die is gepubliceerd in de Staatscourant van 20 juli 2012, is niet voorafgegaan door een schriftelijke mededeling van het voorgenomen besluit aan de Eerste en Tweede Kamer.
1.16. De bij de Aanwijzing gegeven toelichting waarin de Minister schrijft dat zij tegemoet komt aan de motie-Kuiken c.s., luidt - voor zover hier relevant - als volgt:
"Het experiment met vrije tarieven in de mondzorg is gestart op 1 januari 2012. Ik heb tot dat experiment besloten mede op basis van het advies van de zorgautoriteit in haar visiedocument Bekostigingsstructuur mondzorg (maart 2009). In mijn desbetreffende aanwijzing aan de zorgautoriteit van 21 juli 2011 heb ik aangegeven dat ik, alvorens een definitief besluit te nemen over vrije prijzen in de mondzorg, eerst bij wijze van proef gedurende drie jaar vrije prijsvorming wil invoeren. Ik heb daarbij ook aangegeven dat ik, indien tijdens deze periode uit de monitor van de zorgautoriteit blijkt dat zich ontoelaatbare effecten voordoen op de kwaliteit, toegankelijkheid of betaalbaarheid van de zorg, waardoor de zorg aan de patiënten in gevaar komt, niet zal schromen de vrije prijsvorming in de mondzorg tussentijds te beëindigen.
Sinds de start van het experiment monitort de zorgautoriteit systematisch en doorlopend de markteffecten op de kwaliteit, toegankelijkheid en betaalbaarheid van de mondzorg. Dit heeft geleid tot de Marktscan Mondzorg van de zorgautoriteit van juni 2012. Deze marktscan was het onderwerp van gesprek tijdens het algemeen overleg mondzorg met de vaste commissie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport van de Tweede Kamer der Staten-Generaal op 28 juni 2012.
In de marktscan stelde de zorgautoriteit onder meer vast dat de prijzen gemiddeld met 9,6 procent zijn gestegen. De reële tariefstijging is 6,1 procent ten opzichte van de geïndexeerde maximumtarieven. Tevens constateerde zij dat voor bepaalde specifieke behandelingen, consumenten geconfronteerd worden met prijsverhogingen van meer dan 30 procent (bijvoorbeeld wortelkanaalbehandeling). Deze prijsstijgingen vormden aanleiding voor de genoemde motie-Kuiken c.s."
1.17. Bij brief van 27 juli 2012 heeft eiseres sub 1 (hierna 'NMT') de Minister verzocht de Aanwijzing buiten werking te stellen. De Minister heeft hieraan geen gehoor gegeven.
2. Het geschil
2.1. Eisers vorderen - zakelijk weergegeven - de Aanwijzing buiten werking te stellen en/of de Staat te verbieden de Aanwijzing te effectueren, en/of in goede justitie een andere passende voorziening te treffen.
2.2. Daartoe stellen eisers het volgende. De Aanwijzing is onmiskenbaar onrechtmatig te achten jegens eisers en hun leden wegens strijd met de vereisten van zorgvuldigheid, motivering, rechtszekerheid en het verbod van willekeur. Aangezien de dwingendrechtelijke voorhangprocedure niet is doorlopen, is de Aanwijzing op grond van jurisprudentie van de Hoge Raad (LJN: AC7665) en het College van Beroep voor het bedrijfsleven (LJN: AM8638) onverbindend. Beëindiging van het Experiment op basis van de Marktscan en het thans beschikbare lacuneuze feitenmateriaal is mede gelet op het prille stadium van het experiment onzorgvuldig en/of onwenselijk. Dit heeft de Minister in de weken voorafgaand aan het geven van de Aanwijzing ook uitdrukkelijk onderkend. Uit cijfers van eisers volgt dat de gewogen gemiddelde prijsstijging over de eerste zes maanden van 2012 aanzienlijk lager ligt dan het door de NZa in de Marktscan berekende percentage. Bovendien is het maar zeer de vraag of de vergelijking van de tarieven over 2011 en 2012 zinvol is. Van marktwerking is geen sprake indien de gereguleerde tarieven van 2011 als ijkpunt worden gebruikt. Ook mag verwacht worden dat de aanzienlijke investeringen die de zorgaanbieders hebben moeten doen om het Experiment van start te laten gaan, worden teruggevonden in de prijzen over 2012. Mede gelet op die investeringen hebben eisers groot belang bij de voortzetting van het Experiment. Door de (lichtvaardige) beëindiging ervan worden eisers geschaad in hun belangen als zorgaanbieders in de zin van de Wmg.
2.3. De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. Eisers hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat de Staat jegens hen onrechtmatig handelt. Daarmee is de bevoegdheid van de burgerlijke rechter - in dit geval de voorzieningenrechter in kort geding - tot kennisneming van de vordering gegeven. Eisers zijn in hun vordering ook in zoverre ontvankelijk, nu aan hen voor hetgeen zij willen bereiken - de buitenwerkingstelling van de Aanwijzing - geen andere met voldoende waarborgen omklede rechtsgang ter dienste staat.
3.2. Aangezien eiseressen 1 tot en met 6 onweersproken hebben gesteld dat de ingestelde vorderingen strekken tot de bescherming van gelijksoortige belangen als die zij krachtens hun statuten behartigen, alsmede dat zij, althans NMT, hebben getracht het beoogde resultaat door middel van overleg te bereiken, zijn zij op grond van artikel 3:305a Burgerlijk Wetboek in dat opzicht ontvankelijk in hun vordering.
3.3. Vooropgesteld wordt dat de Minister, als orgaan van de Staat, in het kader van de Wmg een grote mate van (beleids)vrijheid heeft bij het geven van aanwijzingen als de onderhavige, die de strekking hebben de kosten in de gezondheidszorg te beteugelen. Bij de keuze van de in te zetten middelen is de Minister bovendien onderworpen aan politieke controle. Dit brengt met zich dat de voorzieningenrechter in kort geding zich zeer terughoudend dient op te stellen bij de beoordeling van de rechtmatigheid van het handelen van de Minister. Voor toewijzing van de gevorderde buitenwerkingstelling is alleen plaats indien de Aanwijzing voorshands onmiskenbaar onrechtmatig te achten is, bijvoorbeeld wegens strijd met algemene rechtsbeginselen.
3.4. Eisers hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat de Aanwijzing onmiskenbaar onrechtmatig is, aangezien sprake is van veronachtzaming van de voorhangprocedure enerzijds en strijd met de algemene beginselen van bestuur anderzijds.
De voorhangprocedure
3.5. Vaststaat dat de Minister voorafgaand aan het geven van de Aanwijzing het voorgenomen besluit niet heeft meegedeeld aan de Eerste en Tweede Kamer en daarmee dat de op grond van artikel 8 Wmg voorgeschreven voorhangprocedure niet is doorlopen.
3.6. De Staat heeft als rechtvaardiging voor het niet-doorlopen van de voorhangprocedure aangevoerd dat de beide Kamers zich bewust waren van de mogelijkheid van tussentijdse beëindiging van het Experiment en dat door de aanvaarding van de motie-Kuiken c.s. er geen praktisch belang meer werd gediend door het voornemen tot tussentijdse beëindiging nogmaals voor te leggen. Dit betoog van de Staat kan niet worden gevolgd aangezien dit niet afdoet aan het dwingendrechtelijk karakter van de voorgeschreven procedure. Daar komt bij dat de bekendheid van de Kamers met de mogelijkheid van tussentijdse beëindiging niet noodzakelijkerwijs meebrengt dat zij vooraf hebben ingestemd met het tijdstip waarop en de voorwaarden waaronder tot die beëindiging wordt besloten en met het tariefregime dat voor de vrije prijzen in de plaats komt. Ook de aanvaarding van de motie-Kuiken c.s. kan het proceduregebrek niet helen. In de eerste plaats is deze motie, althans een motie met een vergelijkbare strekking, niet aanvaard door de Eerste Kamer. In de tweede plaats voorziet de motie-Kuiken c.s. in de invoering van vaste tarieven en niet in de thans door de Minister voorgenomen maximumtarieven.
3.7. Anders dan eisers hebben betoogd, leidt het niet-doorlopen van de voorhangprocedure niet tot het oordeel dat de Aanwijzing onverbindend is. Zoals door de voorzieningenrechter van deze rechtbank is overwogen bij vonnis van 20 oktober 2011 (LJN BT8720), is een beroep op gebreken in de voorhangprocedure voorbehouden aan de Tweede en/of Eerste Kamer. De voorhangprocedure, die tot doel heeft democratische controle door het parlement op de uitoefening van gedelegeerde bevoegdheden te versterken, regelt de verhouding tussen - in dit geval - de Minister en het parlement. Het is dan ook aan de Kamers, dan wel één van hen, om de Minister desgewenst ter verantwoording te roepen over de gebreken in de voorhangprocedure. De door eisers aangehaalde rechtspraak - waarvan de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (LJN: AM8638) ook in dit verband wordt vermeld in het proefschrift van de landsadvocaat - leidt niet tot een ander oordeel. In de door eisers aangehaalde zaken betrof het de schending van procedurevoorschriften die (mede) strekten tot bescherming van de belangen van degenen die zich op het geschonden voorschrift beriepen. Anders dan eisers kennelijk menen strekt de voorhangprocedure er niet (mede) toe om belanghebbenden in staat te stellen hun belangen te bepleiten bij het parlement.
Beginselen van behoorlijk bestuur
3.8. Eisers hebben zich op het standpunt gesteld dat de Aanwijzing in strijd is met de beginselen van behoorlijk bestuur, meer in het bijzonder met het zorgvuldigheidsbeginsel, het motiveringsbeginsel, het rechtszekerheidbeginsel en het verbod op willekeur. Eisers hebben in dit verband onder meer verwezen naar het aanvankelijk door de Minister ingenomen standpunt dat beëindiging onzorgvuldig zou zijn en naar het - in hun visie - lacuneuze feitenmateriaal en het prille stadium van het Experiment.
3.9. Aan eisers moet worden toegegeven dat de besluitvorming tot stopzetting van het Experiment vragen oproept over de consistentie van het gevoerde beleid. Uit het aanvankelijk door de Minister ingenomen standpunt, zoals verwoord in de onder 1.11 vermelde brief en het onder 1.12 vermelde overleg met de Tweede Kamer, kan worden afgeleid dat ten tijde van de totstandbrenging van de Aanwijzing niet was voldaan aan de vooraf voor tussentijdse beëindiging van het Experiment geformuleerde voorwaarden. Op zichzelf is het ook juist dat de Minister staatsrechtelijk niet verplicht was de motie-Kuiken c.s. uit te voeren. Dit een en ander is evenwel onvoldoende om te komen tot het oordeel dat de Aanwijzing als onmiskenbaar onrechtmatig moet worden aangemerkt. In zijn algemeenheid geldt immers dat de Staat - in dit geval de Minister - een ruime mate van vrijheid heeft om het gevoerde beleid te wijzigen, ook als daardoor eerdere verwachtingen of vooruitzichten teniet worden gedaan. Dit is slechts anders indien het oordeel zich opdringt dat de Minister - in aanmerking genomen de bij het besluit betrokken belangen - in redelijkheid niet tot het betreffende besluit heeft kunnen komen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is daarvan geen sprake, redengevend daarvoor is het volgende. Met de invoering van het Experiment is beoogd te bezien of vrije prijsvorming in de mondzorg zou leiden tot een betere prijs-kwaliteitverhouding voor de consument. Mede gelet op de weerstand tegen deze vrije prijsvorming is bij de invoering van het experiment als voorwaarde gesteld dat het experiment tussentijds beëindigd kon worden in geval van - onder meer - ontoelaatbare prijsstijgingen. In de Marktscan is vastgesteld dat de tarieven in 2012 ten opzichte van 2011 zijn gestegen, hetgeen overigens wordt bevestigd door de in deze procedure door eisers overgelegde halfjaarcijfers. Ook indien in aanmerking wordt genomen dat de omvang van de prijsstijging en het ontoelaatbare karakter ervan voor discussie vatbaar zijn - een discussie die het bestek van dit kort geding ver te buiten gaat - kan in het kader van de Wmg in die prijsstijging een gerechtvaardigde aanleiding worden gevonden het Experiment, conform de uitdrukkelijke wens van de Tweede Kamer, tussentijds te beëindigen. Hoewel evident is dat de belangen van eisers door die tussentijdse beëindiging worden getroffen, is niet gesteld of gebleken dat de door eisers gestelde belangen daardoor onevenredig worden getroffen. Niet valt uit te sluiten dat de ten behoeve van het Experiment gepleegde investeringen ook na 1 januari 2013 hun waarde zullen behouden.
Slotsom en proceskosten
3.10. Slotsom van het voorgaande is dat binnen het beperkte kader van dit kort geding niet met de hier vereiste mate van aannemelijkheid kan worden geconcludeerd dat de Aanwijzing onmiskenbaar onrechtmatig is. De vordering van eisers moet dan ook worden afgewezen.
3.11. Eisers zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het gevorderde af;
- veroordeelt eisers in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.391,-, waarvan € 816,- aan salaris advocaat en € 575,- aan griffierecht.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 12 september 2012.
WJ