Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: 420950 / KG ZA 12-596
Vonnis in kort geding van 7 augustus 2012
in de zaak van
de naamloze vennootschap
FACILICOM SERVICES GROUP N.V.,
statutair gevestigd te Curaçao, kantoorhoudende te Schiedam,
eiseres,
advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,
tegen:
DE STAAT DER NEDERLANDEN,
(ministerie van Infrastructuur en Milieu),
zetelend te 's-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. J.H.C.A. Muller te 's-Gravenhage,
waarin is tussengekomen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AAFM FACILITY MANAGEMENT B.V.,
statutair gevestigd te Almelo, kantoorhoudende te Eindhoven,
advocaat mr. A. ter Mors te Enschede.
Partijen zullen hierna worden aangeduid als 'Facilicom', 'de Staat' en 'AAFM'.
1. Het incident tot voeging dan wel tussenkomst
AAFM heeft primair gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Facilicom en de Staat en subsidiair om zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Ter zitting van 31 juli 2012 hebben Facilicom en de Staat geen bezwaar gemaakt tegen toewijzing van de incidentele vordering. AAFM is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 31 juli 2012 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. Op 30 september 2011 heeft Rijkswaterstaat, een uitvoeringsorganisatie van het ministerie van Infrastructuur en Milieu, een Europese niet-openbare aanbesteding bekend gemaakt voor beveiligings-, catering- en schoonmaakdienstverlening ten behoeve van de locaties van zijn dienstonderdelen. Als gunningscriterium wordt gehanteerd de economisch meest voordelige inschrijving.
2.2. De Selectieleidraad vermeldt, voor zover hier van belang:
"4.4 Selectiecriteria
In deze tabel staan de uitsluitingsgronden en de minimum eisen ten aanzien van de selectiecriteria beschreven. Alle gegevens dienen volledig en juist aangeleverd te zijn. Voor de verklaringen/bewijsstukken geldt dat indien ze niet aangeleverd (kunnen) worden of niet recent zijn, dit leidt tot uitsluiting. Indien de gegevens niet volledig zijn of niet juist blijken te zijn, leidt dit eveneens tot uitsluiting.
Selectiecriteria
NB Alleen door aan alle hiergenoemde selectiecriteria te voldoen, wordt de Aanvraag voor Deelname voor de verdere beoordelingsfase meegenomen."
2.3. Uit de ontvangen Aanvragen tot Deelname heeft Rijkswaterstaat vijf kandidaat-inschrijvers geselecteerd, waaronder Facilicom, AAFM en Sodexo Altys B.V. te Rotterdam (hierna 'Sodexo'). Rijkswaterstaat heeft hen uitgenodigd om op basis van het Beschrijvend Document een inschrijving te doen.
2.4. Het Beschrijvend Document vermeldt, onder meer:
"4.7 Gunning onder voorwaarde
De mededeling van OG (voorzieningenrechter: opdrachtgever) over de gunningsbeslissing houdt geen aanvaarding in van het aanbod van de winnende Inschrijver. OG sluit niet eerder de Overeenkomst dan nadat een termijn van 15 dagen na verzending van de mededeling van de gunningsbeslissing is verstreken. Iedere belanghebbende die het niet eens is met de gunningsbeslissing kan binnen genoemde termijn van 15 dagen een civiel kort geding aanspannen bij de Voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag.
(...)
5.3 Gunningscriteria
(...)
Pas nadat de Inschrijvingen zijn getoetst op de vormvereisten en de minimale eisen, te weten instemming met de PvE's en onvoorwaardelijke acceptatie van de Overeenkomst en de ARVODI-2011, worden deze aangeboden aan het Beoordelingsteam om beoordeeld te worden op het gunningscriterium kwaliteit.
Niet eerder dan dat de definitieve scores en motivaties van het gunningscriterium kwaliteit zijn vastgesteld, zal worden aangevangen met de beoordeling van het gunningscriterium prijs.
Gunningscriteria
(...)
5.4 Wijze van beoordeling prijsstelling
Voor de beoordeling van het gunningscriterium "prijzen" wordt de door de Inschrijver aangeboden prijs als volgt beoordeeld. De laagst aangeboden prijs krijgt de hoogste score. De aangeboden prijs van alle overige Inschrijvers wordt gerelateerd aan de laagst aangeboden prijs, op basis van de formule:
Prijs laagste aanbieder / Prijs aanbieder X 30%
Onder prijs wordt verstaan de totale jaaraanneemsom voor de uitvoering van de Dienstverlening.
5.5 Wijze van beoordeling (sub)gunningscriteria
Bij de beoordeling van de (sub)gunningscriteria worden de Inschrijvingen van de Inschrijvers in vergelijking met andere Inschrijvers beoordeeld. Daarbij worden scores toegekend op basis van onderstaande 4 mogelijkheden. Deze scores worden vervolgens omgerekend naar het te behalen percentage per (sub)gunningscriterium.
Beoordeling
(...)
5.6 Beoordelingssystematiek
Ieder lid van het Beoordelingsteam zal allereerst de ontvangen Inschrijvingen individueel vergelijken en beoordelen aan de hand van de opgestelde (sub)gunningscriteria kwaliteit. Vervolgens worden in een voltallige sessie met het Beoordelingsteam de individuele scores besproken. Het doel van deze sessie is om te komen tot één eenduidige score per (sub)gunningscriterium."
2.5. Alle vijf - door Rijkswaterstaat - geselecteerde partijen hebben een inschrijving ingediend. Alleen de inschrijvingen van Facilicom en AAFM zijn als geldig aangemerkt.
2.6. Bij brief van 22 mei 2012 heeft Rijkswaterstaat - onder andere - het volgende bericht aan Facilicom:
"Uw inschrijving is beoordeeld conform de in het beschrijvend document genoemde gunningcriteria. Na zorgvuldige analyse is gebleken dat uw inschrijving niet voor gunning van de opdracht in aanmerking komt.
In onderstaande tabel treft u uw score aan ten opzichte van de economisch meest voordelige inschrijver.
Scoretabel
De door u behaalde totaalscore betekent dat uw inschrijving op de tweede plaats is gerangschikt.
Nadere motivering:
Gunningcriterium Implementatie:
Score 7.
In het algemeen een goede uitwerking van het gunningcriterium Implementatie. Er is weinig informatie opgenomen over het mobiliseren van medewerkers. De ontzorging van Rijkswaterstaat is wel genoemd echter de maatregelen zijn niet helder uitgewerkt Geruisloze overgang: acties zijn niet voldoende helder uitgewerkt (geen aandacht voor eindgebruiker).
Gunningcriterium Inrichten van de relatie:
Score 7.
Beantwoording van de vragen is goed.
Mate van aansluiting op organisatie RWS: voorgestelde structuur sluit niet geheel aan.
De wijze waarop kostenbeheersing mogelijk wordt gemaakt is te summier omschreven
Gunningcriterium continuïteit beschikbaarheid en kennis:
Score 4.
Beantwoording van dit criterium is voldoende.
Rijkswaterstaat wordt voldoende betrokken, er is vooraf voldoende inspraak over inzet van sleutelfunctionarissen echter gedurende de looptijd geen rol RWS bij beoordeling. Tevens geen garanties genoemd t.a.v. binding.
De wijze van toegang tot specialisten is niet benoemd.
Kennisoverdracht en - borging is wel omschreven echter er is te weinig aandacht voor procedures.
Gunningcriterium (presentatie) Businesscase:
Score 7:
Heldere presentatie, smart plan van aanpak: wie gaat wat doen en toegesneden op RWS.
Bewust dat het gaat om een eerste onderzoek (methodiek kan dus verbeterd worden).
Proactieve houding, resultaat gericht.
Voldoende pogingen op toehoorders te betrekken (zoeken interactie, mening van RWS is belangrijk).
Alle vertegenwoordigers komen wel aan het woord en vullen elkaar aan.
Indien u binnen de termijn van 15 dagen na verzending van deze mededeling geen kort geding aanhangig heeft gemaakt, gaat Rijkswaterstaat ervan uit dat u meent geen aanspraak te kunnen maken op gunning van de opdracht en dat u geen bezwaren heeft tegen uitvoering van mijn gunningsbeslissing, zodat Rijkswaterstaat jegens u vrij zal zijn om tot gunning aan AAFM Facility Management BV over te gaan."
2.7. Op 31 mei 2012 heeft tussen Facilicom en Rijkswaterstaat een evaluatiegesprek plaatsgevonden. Na dat gesprek heeft Facilicom Rijkswaterstaat diezelfde dag nog - per e-mail - medegedeeld dat zij eraan twijfelt of AAFM voldoet aan de in de Selectieleidraad onder 4.4 sub S2, S5 en S6 vermelde selectiecriteria, in het bijzonder omdat de kernactiviteiten van AAFM geen betrekking hebben op beveiligings-, catering- en schoonmaakwerkzaamheden.
2.8. In reactie daarop heeft Rijkswaterstaat - bij e-mailbericht van 1 juni 2012 - Facilicom bericht dat bij nader onderzoek geen onregelmatigheden zijn geconstateerd met betrekking tot de inschrijving van AAFM. Rijkswaterstaat geeft daarbij tevens aan dat het hem niet vrij staat de door AAFM ingediende gegevens te verstrekken aan Facilicom, aangezien die informatie vertrouwelijke bedrijfsinformatie betreft.
2.9. Bij brief van 5 juni 2012 heeft Facilicom aan Rijkswaterstaat medegedeeld dat zij zich niet kan verenigen met de inhoud van voormeld e-mailbericht van 1 juni 2012 en dat daarmee haar twijfels over de inschrijving van AAFM niet zijn weggenomen. Door middel van die brief dient zij tevens een verzoek in op grond van de Wet openbaarheid van bestuur ten aanzien van alle documenten die betrekking hebben op de aanbestedingsprocedure.
2.10. Naar aanleiding van de gunningsbeslissing van 22 mei 2012 heeft Sodexo de Staat op 5 juni 2012 in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van deze rechtbank. Daarbij vorderde zij een verbod tot gunning van de opdracht aan AAFM, alsmede een gebod tot staking van de aanbesteding en tot heraanbesteding, aangezien zij van mening is dat Rijkswaterstaat haar inschrijving ten onrechte ongeldig heeft verklaard. Bij vonnis van 6 juli 2012 zijn die vorderingen van Sodexo afgewezen.
2.11. Bij brief van 25 juli 2012 heeft Rijkswaterstaat - voor zover hier van belang - het volgende medegedeeld aan Facilicom:
"In vervolg op onze gunningbeslissing van 22 mei 2012 (...) deel ik u het volgende mede.
Naar aanleiding van het door u op 13 juni jl. aangespannen kort geding (...) heeft Rijkswaterstaat de toelating van AAFM tot de aanbestedingsprocedure nog eens zorgvuldig onderzocht.
Zoals eerder telefonisch medegedeeld aan uw advocaat (...), blijft Rijkswaterstaat van mening dat AAFM terecht tot de aanbestedingsprocedure is toegelaten, waarbij ik direct aanteken dat had mogen worden verwacht dat dit argument eerder in de procedure naar voren was gebracht.
Voorts zijn naar aanleiding van uw dagvaarding uw inschrijving en de inschrijving van AAFM FM B.V. aan een nadere beoordeling onderworpen. Naar u in uw dagvaarding terecht veronderstelt, zijn bij de beoordeling op het gunningcriterium Prijs en Kwaliteit ten onrechte ongeldige inschrijvingen betrokken. Dit heeft geleid tot een onjuiste berekening van het scoringspercentage op het onderdeel Prijs. In onderstaande tabel treft u de nieuwe, correcte berekening aan.
Voorts is aan uw klachten tegemoet gekomen door een onderzoek naar de juistheid van de op het gunningcriterium Kwaliteit toegekende scores. Uw inschrijving en de inschrijving van AAFM FM B.V. zijn daartoe nog eens nauwgezet op alle gunningcriteria met elkaar vergeleken. Deze (nadere) onderlinge vergelijking heeft niet geleid tot aanpassing van de reeds toegekende scores (en/of de daarbij behorende motivering).
Naar aanleiding van het evaluatiegesprek is de motivering van uw score op het onderdeel "Gunningcriterium continuïteit beschikbaarheid en kennis" nog wel aangepast, in die zin, dat u er tijdens het evaluatiegesprek terecht op wees dat de toegang van RWS tot specialisten op zichzelf wel in de inschrijving is benoemd.
De wijze waarop dit aspect is uw inschrijving is benoemd heeft echter - mede in relatie tot de inschrijving van AAFM FM B.V. geen aanleiding gegeven om voor dit onderdeel een hogere score ("goed" in plaats van "voldoende") toe te kennen. Ik verwijs u kortheidshalve naar onderstaande motivering.
(...)
Correcte scoretabel
Nadere motivering (voorzieningenrechter: volgt - op een enkel leesteken na - dezelfde "Nadere motivering", zoals hiervoor (onder 2.6) geciteerd uit de brief van Rijkswaterstaat van 22 mei 2012, met dien verstande dat daarin de zin "De wijze van toegang tot specialisten is niet benoemd." is vervangen door "De wijze van toegang tot specialisten is summier aan de orde gekomen. De specialisten zijn niet concreet benoemd. Portaal is reactief (RWS moet informatie halen)."
3. Het geschil
3.1. Na wijziging van eis vordert Facilicom, zakelijk weergegeven:
I. de Staat - op straffe van verbeurte van een dwangsom - te verbieden de opdracht te gunnen aan AAFM en te gebieden de geldige inschrijvingen opnieuw en volledig te (doen) beoordelen door een volledig nieuw beoordelingsteam;
II. de Staat - op straffe van verbeurte van een dwangsom - te gebieden zodanige transparantie te geven over de herbeoordeling van de inschrijving van AAFM, dat door Facilicom in voldoende mate kan worden geverifieerd of de beoordeling heeft plaatsgevonden conform de kaders van de Selectieleidraad en het Beschrijvend Document;
een en ander met veroordeling van de Staat in de proces- en nakosten, de proceskosten te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2. Samengevat voert Facilicom daartoe het volgende aan.
AAFM voldoet niet aan de selectiecriteria zoals vermeld in de Selectieleidraad onder 4.4 sub S2, S5 en S6. Daaraan moet in ieder geval ernstig worden getwijfeld, mede nu Rijkswaterstaat weigert aan Facilicom gegevens te verstrekken aan de hand waarvan kan worden geverifieerd of AAFM voldoet. AAFM had derhalve niet mogen worden geselecteerd en - nadien - ook niet mogen worden toegelaten tot de gunningsfase. Daarnaast heeft de herbeoordeling voor wat betreft het criterium Kwaliteit niet op juiste wijze plaatsgevonden. Deze had bovendien moeten leiden tot een aanpassing van de aan Facilicom toegekende score(s), hetgeen niet is gebeurd. Voorts heeft Rijkswaterstaat - in strijd met zijn verplichtingen uit hoofde van de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden ('WIRA') - in zijn brief van 25 juli 2012 nagelaten om de relevante redenen te vermelden die tot zijn beslissing hebben geleid. Hierdoor is Facilicom niet in staat de uitkomsten van de herbeoordeling te verifiëren. Ook met het oog daarop dient Rijkswaterstaat Facilicom van de benodigde informatie te voorzien, maar dat weigert hij.
3.3. De Staat en AAFM hebben de vorderingen van Facilicom gemotiveerd bestreden. Voor zover nodig zal hun verweer hierna worden besproken.
3.4. Zakelijk weergegeven vordert AAFM de Staat te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan aan haar en - voorwaardelijk - te verbieden om over te gaan tot een herbeoordeling.
3.5. Verkort weergegeven stelt AAFM daartoe dat Rijkswaterstaat op goede gronden voornemens is de opdracht aan haar te gunnen.
3.6. Voor zover nodig zullen de standpunten van Facilicom en de Staat met betrekking tot de vorderingen van AAFM hierna worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
De vorderingen van Facilicom
Vooraf
4.1. Uit hetgeen hiervoor onder 3.2. is overwogen volgt dat Facilicom in feite twee hoofdbezwaren heeft tegen de (voorlopige) gunningsbeslissing, te weten (i) de onterechte selectie van AAFM en (ii) de kwalitatieve herbeoordeling van haar (Facilicoms) inschrijving en de motivering van de uitkomst daarvan. Deze bezwaren zullen hierna - telkens afzonderlijk - worden bespoken.
De selectie van AAFM
4.2. Facilicom stelt zich op het standpunt dat Rijkswaterstaat AAFM niet had mogen selecteren en daarmee niet had mogen uitnodigen tot het doen van een inschrijving, omdat AAFM niet voldoet aan in de Selectieleidraad opgenomen selectiecriteria. Blijkens haar stellingen in de dagvaarding doelt zij in dat verband op de in de Selectieleidraad onder 4.4 sub S2 (bedrijfsgegevens), S5 (financiële draagkracht) en S6 (referenties) vermelde criteria. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Facilicom in feite slechts de referentie-eis aan de orde gesteld, terwijl het debat tussen partijen zich uiteindelijk toespitste op de strekking van die eis. Kort gezegd dienen volgens Facilicom de opgegeven referenties - al dan niet afkomstig van in te schakelen onderaannemers - te zien op de operationele dienstverlening, ofwel de daadwerkelijke beveiligings-, catering- en schoonmaakwerkzaamheden, terwijl de Staat en AAFM zich op het standpunt stellen dat - gelet op de verwijzing naar het zogenaamde 'twee fasen model' - de referenties betrekking moeten hebben op het organiseren en managen van die werkzaamheden. Op grond van het navolgende kan een inhoudelijk oordeel over deze kwestie, alsmede over de andere bezwaren van Facilicom betreffende de selectie van AAFM - voor zover zij die heeft willen handhaven - echter in het midden blijven.
4.3. Zowel de Staat als AAFM heeft - onder andere - gemotiveerd aangevoerd dat Facilicom te laat is met haar bezwaren tegen de selectie van AAFM. In dat verband stellen zij dat het Facilicom van aanvang af bekend was dat AAFM was geselecteerd, zodat het op de weg van Facilicom had gelegen om haar onderhavige bezwaar tegen AAFM reeds vóór de sluitingstermijn van de inschrijvingen c.q. de gunningsbeslissing kenbaar te maken. Nu Facilicom dat heeft nagelaten en bovendien pas een kort gedingprocedure aanhangig heeft gemaakt op 13 juni 2012 kan zij de gunningsbeslissing wegens de vermeende onterechte selectie van AAFM niet meer aanvechten door middel van een kort gedingprocedure, zo stellen zij.
4.4. Zelfs indien er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat Facilicom pas na de ontvangst van de brief van 22 mei 2012 bekend werd met de selectie van AAFM - hetgeen de Staat en AAFM dus gemotiveerd bestrijden - dan nog treft voormeld verweer doel.
4.5. Blijkens paragraaf 4.7 van het Beschrijvend Document heeft Rijkswaterstaat zich ertoe verplicht - overeenkomstig artikel 4 WIRA Pro - dat zij niet zal overgaan tot het sluiten van een overeenkomst met AAFM voordat vijftien dagen zijn verstreken na de verzending van de gunningsbeslissing (de zogenaamde 'Alcateltermijn'). Daarbij worden de belanghebbenden - waaronder in ieder geval moeten worden verstaan de 'verliezers' van de aanbesteding - er op gewezen dat zij binnen die termijn een kort geding aanhangig kunnen maken bij de voorzieningenrechter indien zij het niet eens zijn met de gunningsbeslissing. Voorts geeft Rijkswaterstaat in zijn brief van 22 mei 2012 - houdende de oorspronkelijke gunningsbeslissing - uitdrukkelijk aan dat hij ervan uitgaat dat Facilicom geen aanspraak maakt op gunning van de opdracht en geen bezwaren heeft tegen uitvoering van de gunningsbeslissing indien Facilicom binnen de Alcateltermijn geen kort geding aanhangig heeft gemaakt, zodat hij vervolgens jegens Facilicom vrij is om tot (definitieve) gunning aan AAFM over te gaan. Voor wat betreft de gunningsbeslissing van 22 mei 2012 verliep de Alcateltermijn op 6 juni 2012. Facilicom heeft de dagvaarding in de onderhavige procedure laten uitbrengen op 13 juni 2012, derhalve na het verstrijken van die termijn.
4.6. Op zichzelf valt in paragraaf 4.7 van het Beschrijvend Document geen (contractuele) vervaltermijn te lezen, waaraan Facilicom zich door inschrijving jegens Rijkswaterstaat heeft gebonden. Dit ontsloeg Facilicom echter niet van de op haar - uit het aanbestedingsrecht voortvloeiende - rustende plicht om voortvarendheid te betrachten en zich pro-actief op te stellen. Op grond van het navolgende moet worden aangenomen dat Facilicom die plicht(en) heeft geschonden.
4.7. Na ontvangst van de brief van 22 mei 2012 was Facilicom (in ieder geval) op de hoogte van de selectie van AAFM. In haar e-mailbericht van 31 mei 2012 aan Rijkswaterstaat heeft Facilicom in twijfel getrokken of AAFM voldoet aan de in de Selectieleidraad onder 4.4 sub S2, S5 en S6 vermelde criteria, hetgeen zij in haar brief van 5 juni 2012 nog eens heeft herhaald. In beide stukken voert zij - in de kern genomen - dezelfde argumenten aan als in haar dagvaarding van 13 juni 2012. Daar komt bij dat - anders dan Facilicom stelt - de onder 2.10 bedoelde dagvaarding van Sodexo geen (nieuwe) informatie bevat die Facilicom steun zou kunnen bieden voor wat betreft haar bezwaar tegen de selectie van AAFM. Een en ander betekent dat er geen gegronde redenen waren voor Facilicom om de Alcateltermijn te laten verstrijken (zie ook Pijnacker Hordijck e.a., Aanbestedingsrecht, Vierde druk, pagina 603 en volgende).
4.8. Het voorgaande brengt mee dat Rijkswaterstaat, op grond van de gedragingen van Facilicom, op het moment dat de Alcateltermijn verstreek ervan mocht uitgaan dat Facilicom geen bezwaar had tegen de selectie van AAFM en de gunning van de opdracht aan AAFM, althans dat Facilicom er om haar moverende reden voor koos om de tot dan toe geuite bezwaren niet aan de voorzieningenrechter voor te leggen. Te meer nu Facilicom tijdens de Alcateltermijn niet heeft aangekondigd - op de kortst mogelijke termijn - een kort geding aanhangig te zullen maken. Onder die omstandigheden stond het Facilicom niet meer vrij om alsnog een kort gedingprocedure aanhangig te maken, behoudens in geval van nieuwe feiten en/of omstandigheden. Dat dit laatste zich heeft voorgedaan met betrekking tot de selectie van AAFM is niet aannemelijk geworden. Voor zover Facilicom zich in dat verband heeft willen beroepen op verklaringen van de Staat en AAFM op de zitting op grond waarvan volgens haar vaststaat dat de door AAFM opgegeven referenties niet zien op de operationele dienstverlening, kan zij daarin niet worden gevolgd. Uit de stellingen van Facilicom volgt immers dat zij al eerder, doch in ieder geval vóór het verstrijken van de Alcateltermijn, wist althans ernstig vermoedde dat AAFM niet voldoet aan de referentie-eis, met het oog waarop die verklaringen zijn afgelegd. Aldus is geen sprake van een 'novum' in voormelde zin. Voorts mag het - onder meer uit het oogpunt van rechtszekerheid - redelijkerwijs niet zo zijn dat een inmiddels niet meer bestaande mogelijkheid om een gunningsbeslissing door middel van een kort geding aan te vechten herleeft indien op een ander punt nog wel de voorzieningenrechter kan worden geadieerd, zoals hier aan de orde voor wat betreft het onder 4.1 sub (ii) vermelde bezwaar van Facilicom. Een 'oud' bezwaar kan dus niet meeliften met een 'nieuw' bezwaar.
4.9. Het onderhavige bezwaar van Facilicom kan derhalve niet in de weg staan aan definitieve gunning van de opdracht aan AAFM en wordt dus verworpen. Deze beslissing laat overigens onverlet het recht van Facilicom om de Staat en eventueel AAFM te betrekken in een bodemprocedure ter zake van dat bezwaar.
De herbeoordeling en de motivering van de uitkomst daarvan
4.10. Nadat Facilicom in haar inleidende dagvaarding terecht had aangevoerd dat de oorspronkelijke beoordeling van haar inschrijving en de aan de hand daarvan toegekende scores, zoals vermeld in de brief van Rijkswaterstaat van 22 mei 2012, incorrect was omdat daarbij ongeldige inschrijvingen waren meegenomen, heeft Rijkswaterstaat de twee overgebleven geldige inschrijvingen opnieuw laten beoordelen. De resultaten daarvan heeft Rijkswaterstaat op 25 juli 2012 aan Facilicom en AAFM medegedeeld. Daarmee is sprake van een nieuw feit c.q. nieuwe omstandigheid zoals bedoeld onder 4.8 en is op dat moment voor wat betreft de onderdelen die bij die herbeoordeling zijn betrokken een nieuwe Alcateltermijn gaan lopen. Hiervan uitgaande moet worden vastgesteld dat Facilicom haar bezwaren tegen de herbeoordeling en de uitkomst daarvan tijdig aan de voorzieningenrechter heeft voorgelegd. Daar komt bij dat - nu Rijkswaterstaat in zijn brief van 25 juli 2012 aangeeft dat in het kader van de herbeoordeling de inschrijvingen van Facilicom en AAFM zowel prijstechnisch als kwalitatief nog eens (nauwgezet) met elkaar zijn vergeleken - Facilicom gerechtigd is om de nieuwe beslissing integraal aan te vechten, derhalve ook voor zover de brief van 25 juli 2012 voor wat betreft de kwalitatieve beoordeling een herhaling bevat van de brief van 22 mei 2012.
4.11. De herbeoordeling met betrekking tot het criterium Prijs heeft Facilicom op zichzelf niet ter discussie gesteld, zodat aangenomen moet worden dat de in de brief van 25 juli 2012 dienaangaande vermelde scores juist zijn.
4.12. Met betrekking tot de wijze waarop de kwalitatieve beoordeling heeft plaatsgevonden stelt Facilicom slechts dat het haar niet bekend is of de herbeoordeling op objectieve wijze en conform de aanbestedingsstukken heeft plaatsgevonden en dat zulks hoe dan ook niet het geval is indien (leden van) het oorspronkelijke beoordelingsteam ook de herbeoordeling heeft (hebben) uitgevoerd, omdat dat team dan wel de betreffende leden kennis heeft (hebben) genomen van ongeldige inschrijvingen en niet valt uit te sluiten dat die kennis van invloed is geweest op de toegekende scores bij de herbeoordeling. De Staat heeft toegegeven dat de herbeoordeling - met uitzondering van twee (op vakantie zijnde) leden - is geschied door hetzelfde team dat de oorspronkelijke beoordeling verzorgde. Deze omstandigheid brengt echter niet - zonder meer - mee dat moet worden aangenomen dat de wijze van herbeoordeling niet deugde. Voor het overige beroept Facilicom zich enkel op min of meer suggestieve stellingen, waarmee geen rekening kan worden gehouden.
4.13. Facilicom heeft voorts aangevoerd dat de aan de hand van de herbeoordeling toegekende scores niet (kunnen) deugen. In dat verband geldt als uitgangspunt dat de aanbestedende dienst, althans de door hem in het leven geroepen beoordelingscommissie, een ruime beoordelings- en waarderingvrijheid toekomt, welke vrijheden slechts marginaal kunnen worden getoetst door de rechter. Slechts ingeval van aperte onjuistheden die gevolgen hebben gehad voor de eindscore, is plaats voor ingrijpen door de rechter. Dat is hier niet aannemelijk geworden. De omstandigheid dat de scores voor wat betreft de kwalitatieve criteria na de herbeoordeling gelijk zijn gebleven aan die na de oorspronkelijke beoordeling, wijst er in ieder geval niet op dat er iets grondig mis is. Daar komt bij dat - anders dan Facilicom stelt - het gegeven dat de scores voor Facilicom en AAFM steeds dezelfde zijn niet behoeft te betekenen dat Facilicom en AAFM exact dezelfde 'fouten' hebben gemaakt. Ook in geval van verschillende 'fouten' kan immers tot dezelfde score worden gekomen. Gelet op de ruime bandbreedte tussen de verschillende scoremogelijkheden valt verder niet in te zien dat de verbetering in de brief van 25 juli 2012 van de oorspronkelijke motivering met betrekking tot het subcriterium continuïteit beschikbaarheid en kennis voor wat betreft de "toegang tot specialisten" zou moeten leiden tot een hogere score (van "voldoende" naar "goed"). Te minder nu in de brief van 25 juli 2012 - anders dan in de brief van 22 mei 2012 - weliswaar wordt aangegeven dat de toegang tot specialisten aan de orde komt in de inschrijving van Facilicom, maar dat zulks slechts summier gebeurt. Overigens heeft de Staat onweersproken gesteld dat Facilicom ook niet als winnaar uit de bus zou zijn gekomen indien zij voor wat betreft het criterium continuïteit beschikbaarheid en kennis "goed" zou hebben gescoord in plaats van "voldoende".
4.14. Thans rest in het onderhavige verband de stelling van Facilicom dat Rijkswaterstaat de gunningsbeslissing niet voldoende heeft gemotiveerd. Op grond van artikel 6 WIRA Pro moeten in de voorlopige gunningsbeslissing alle relevante redenen worden vermeld die tot de beslissing hebben geleid. Blijkens de parlementaire geschiedenis van de WIRA (Tweede Kamer 2008-2009, 32 027, nr. 3, pagina 18) kan het niet-nakomen van die verplichting slechts leiden tot verlenging van de Alcateltermijn. Het bepaalde in dat artikel dient namelijk enkel om een effectieve rechtsbescherming van een afgewezen inschrijver mogelijk te maken.
4.15. Op grond van de inhoud van de brief van Rijkswaterstaat van 25 juli 2012 moet worden geoordeeld dat aan de hier in geschil zijnde motiveringsverplichting is voldaan. Aangenomen moet worden dat die brief Facilicom voldoende informatie biedt om zich inhoudelijk te kunnen verweren tegen de gunningsbeslissing. Voor zover Facilicom zich op het standpunt stelt dat aan haar meer gegevens moeten worden verstrekt over de aanbieding van AAFM, in het bijzonder over de door AAFM in te schakelen onderaannemers, moet ervan worden uitgegaan dat die gegevens bedrijfsgevoelige informatie van AAFM inhouden, zodat vrijgave ervan de rechtmatige commerciële belangen van AAFM zou kunnen schaden. In die omstandigheid kan van de Staat niet worden verwacht dat hij die gegevens verstrekt aan Facilicom (zie ook artikel 41 lid 5 van Pro het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten).
Afronding
4.16. De slotsom is dat de vorderingen van Facilicom zullen worden afgewezen.
4.17. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Facilicom in de procedure tegen de Staat - zoals verzocht uitvoerbaar bij voorraad en te vermeerderen met de wettelijke rente - worden veroordeeld in de proceskosten.
De vorderingen van AAFM
4.18. In de stellingen van de Staat ligt besloten dat hij voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan AAFM. Gelet hierop en op de beslissing op de vorderingen van Facilicom heeft AAFM geen belang (meer) bij toewijzing van haar vorderingen. Deze zullen dan ook worden afgewezen.
4.19. AAFM zal in het kader van haar vorderingen worden veroordeeld in de kosten van de Staat. Deze kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Staat als gevolg van die vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet Facilicom in haar verhouding tot AAFM worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van AAFM was immers te voorkomen dat de opdracht aan Facilicom zou worden gegund, dan wel dat zou worden overgegaan tot een (nieuwe) herbeoordeling, welke doelen zijn bereikt. Facilicom zal dan ook - zoals gevorderd uitvoerbaar bij voorraad en te vermeerderen met de wettelijke rente, zij het vanaf het in het dictum vermelde moment - worden veroordeeld in de proces- en nakosten van AAFM.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst de vorderingen van Facilicom af;
- wijst de vordering van AAFM af;
- veroordeelt AAFM voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens de Staat in de kosten van de Staat, tot op dit vonnis begroot op nihil;
- veroordeelt Facilicom in de overige proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van zowel de Staat als AAFM telkens begroot op € 1.391,--, waarvan € 575,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris advocaat, (steeds) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis;
- veroordeelt Facilicom tevens in de nakosten aan de zijde van AAFM, forfaitair begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,-- aan salaris en met de deurwaarderskosten gemaakt voor de betekening van dit vonnis indien tot betekening wordt overgegaan, alsmede met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis;
- verklaart voormelde kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 7 augustus 2012.