Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer:422517 / KG ZA 12-689
Vonnis in kort geding van 5 september 2012
in de zaak van
de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid
1. Capgemini Nederland B.V.,
gevestigd te Utrecht,
2. Esri Nederland B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
3. Geodan B.V. (voorheen Geodan IT B.V.),
gevestigd te Amsterdam,
4. KPN Corporate Market B.V. (rechtsopvolger van Getronics Nederland B.V.),
gevestigd te Amsterdam,
eisers,
advocaat mr. P.F.C. Heemskerk te Utrecht,
tegen:
de publiekrechtelijke instelling
1. het Nederlands Instituut Fysieke Veiligheid,
zetelende te Arnhem,
advocaat mr. D. Knottenbelt te Rotterdam,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
2. MultiOperations B.V.,
gevestigd te Utrecht,
advocaat mr. G. 't Hart te Rotterdam,
gedaagden.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Capgemini c.s.', 'het NIFV' en 'MultiOperations'.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 27 augustus 2012 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. Door het NIFV is (in het kader van het project Netcentrisch Werken) in 2010 een aanbesteding georganiseerd voor het ontwerpen, realiseren en beschikbaar stellen van een landelijk crisismanagementsysteem (hierna: lcms). Deze aanbesteding is gewonnen door Capgemini c.s. en de opdracht is aan hen gegund.
1.2. Het NIFV heeft met Capgemini c.s. op 3 maart 2011 twee overeenkomsten gesloten, een met betrekking tot 'Perceel 1' en een met betrekking tot 'Perceel 2'. In de overeenkomst met betrekking tot Perceel 1 staat in de considerans vermeld dat 'het gedefinieerde Perceel 1 (Applicatieve dienstverlening) wordt ingevuld conform de eisen en wensen die zijn beschreven in de Offerteaanvraag/Programma van eisen (Hoofddocument 3 van de Aanbestedingsdocumentatie) en de invulling die Leverancier daaraan heeft gegeven in zijn inschrijving' (pagina 2 onder F). Ditzelfde staat vermeld in de overeenkomst met betrekking tot Perceel 2 (Technische dienstverlening). In dat Programma van Eisen staat, voor zover thans van belang, onder 7.4.2 over Capaciteit het volgende opgenomen:
tabel Capaciteit
Verder is in beide overeenkomsten een regeling opgenomen over (acceptatie)testen (hoofdstuk 5) en over de duur en beëindiging van de overeenkomst (hoofdstuk 25). Samengevat staat hierin vermeld dat na een oplevering door Capgemini c.s. door NIFV een acceptatietest zal worden uitgevoerd om te kunnen constateren of er gebreken zijn. Indien dit het geval is, krijgen Capgemini c.s. 10 dagen de tijd om de gebreken te herstellen, waarna door NIFV een tweede acceptatietest wordt uitgevoerd. Indien na die tweede acceptatietest blijkt dat geen acceptatie kan plaatsvinden omdat niet is voldaan aan de eisen zoals omschreven in het Programma van Eisen, zijn Capgemini c.s. automatisch in verzuim. Voor wat betreft het recht op ontbinding van de overeenkomst wordt verwezen naar Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek (BW).
1.3. Op 24 augustus 2011 hebben partijen een nadere overeenkomst gesloten. Hierin is onder meer de aangepaste planning opgenomen die partijen op 19 mei 2011 gezamenlijk hebben vastgesteld. Hierin staat onder meer vermeld dat op 25 augustus 2011 de geïntegreerde oplevering door Capgemini c.s. van LMCS (bedoeld is: LCMS) 2.0 op basis van Eagle 4.0 op de definitieve Acceptatieomgeving en de definitieve Productieomgeving ('Oplevering 3') dient plaats te vinden. 12 oktober 2011 wordt als datum genoemd voor de besluitvorming van de stuurgroep Netcentrisch Werken ten aanzien van eindacceptatie.
1.4. Bij brief van 27 oktober 2011 heeft NIFV aan Capgemini c.s. voor zover thans relevant het volgende bericht:
"(...)
Op 25 augustus 2011 heeft leverancier LCMS 2.0 o.b.v. Eagle 4.0 op de definitieve acceptatie- en productieomgeving opgeleverd (hierna: Oplevering 3).
(...)
NIFV/Netcentrisch Werken kan geen acceptatie verlenen op de aan Oplevering 3 gekoppelde acceptatietesten. Hieruit volgt dat ook nog geen sprake is van eindacceptatie ten aanzien van de werkzaamheden en (eind)resultaten uit de opleveringsfase. Ik vind dit een teleurstellend resultaat en stel leverancier bij dezen in gebreke. Daarbij bied ik hieronder, conform de overeenkomst, een hersteltermijn aan.
Hierbij stel ik 10 november 2011 vast als uiterste opleverdatum van een geïntegreerde oplevering: (...)
Daarnaast stel ik 1 februari 2012 vast als uiterste opleverdatum van een geïntegreerde oplevering: (...)
Het nogmaals niet behalen van acceptatiecriteria zal voor NIFV/Netcentrisch Werken nadrukkelijk reden zijn acceptatie te onthouden, hetgeen dan tevens een automatisch verzuim aan uw zijde betekent. NIFV/Netcentrisch Werken zal zich in dat geval beraden op een eventuele vordering tot vergoeding van de geleden schade en/of (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst.
(...)"
1.5. Omdat er sinds oktober 2011 tussen partijen op een aantal punten verschil van mening bestond, heeft het onderzoeksbureau 'Inspearit' hier onderzoek naar gedaan, hetgeen heeft geresulteerd in een rapport van 30 januari 2012. Hierin staat, voor zover thans relevant, vermeld:
"(...)
Rond deze metingen is veel discussie ontstaan. Zo geeft het Consortium (voorzieningenrechter: Capgemini c.s.) aan dat er naar de Gemiddeld-kolommen gekeken moet worden terwijl Project NW naar de Maximaal-kolom kijkt. Ook neemt het Consortium het gemiddelde over alle acties tezamen (de gele rijen) terwijl het Project NW naar de individuele acties kijkt. Beide interpretaties zijn taalkundig mogelijk als je naar de meetafspraken in het testplan kijkt. Inspearit is echter van oordeel dat het middelen van zoveel metingen geen recht doet aan de werkelijkheid (het is een invalid metric in statistische termen). We baseren ons oordeel hierna op basis van de werkelijke metingen.
De metingen laten zien dat de desktop in de interpretatie van het Consortium met ±2.5 seconden ruim aan de gestelde norm van 20 seconden voldoet. Hierbij merken we op dat dit gebaseerd is op relatief weinig metingen; er zijn ook minder metingen uitgevoerd dan in het testplan afgesproken. Er zijn geen gegevens bekend ten aanzien van de andere interpretaties. Hieruit concluderen we dat het voldoen aan de eisen formeel niet is aangetoond; wel achten we het waarschijnlijk dat op desktop aan de eisen is voldaan.
De metingen laten ook zien dat op het Web in geen van de interpretaties aan de norm van 20 seconden is voldaan. Het testverslag rapporteert dat het met 21 seconden er heel dicht bij zit. Indien je alleen kijkt naar de afgesproken meetperiode van een uur dan is de gemiddelde responsetijd 29.9 of 22.5 seconden (het Consortium heeft gegevens over twee periodes nageleverd, waarbij volgens hen de meting van 22.5 seconden correct is; wij kunnen niet nagaan wat precies is afgesproken). In de interpretatie van Project NW komen responsetijden van 52 seconden voor. Ons lijkt het daarnaast relevant te observeren dat 60% van de acties langer duurt dan 20 seconden. De suggestie van het Consortium dat met 21 (of 22.5) seconden marginaal wordt afgeweken van de norm houdt wat ons betreft geen stand. De werkelijkheid van de uitgevoerde technische test gebiedt ons te concluderen dat op het Web nog lang niet aan de eis van 20 seconden is voldaan.
We concluderen hiermee dat LCMS voor het Web niet aan de performance eisen voldoet. Bij desktop geven we het voordeel van de twijfel. Het risico voor de operatie schatten we als potentieel hoog in. Enerzijds is de kans groot dat het systeem niet aan de werkelijke performance behoeften gaat voldoen, die liggen waarschijnlijk scherper dan 20 seconden. Anderzijds is de impact hoog, het kan leiden tot trage besluitvorming bij incidenten. Doordat we geen eenduidig beeld hebben aangetroffen van de wijze waarop het systeem daadwerkelijk gebruikt gaat worden zitten er grote onzekerheden in onze inschatting.
(...)"
1.6. Bij brief van 31 januari 2012 heeft NIFV aan Capgemini c.s., voor zover thans relevant, het volgende bericht:
"(...) NIFV/Netcentrisch Werken heeft op basis van het hernieuwde technische testrapport van 10 november 2011 geconstateerd dat niet wordt voldaan aan de in de bestekseisen gestelde normen ten aanzien van inlog- en responsetijden. (...)
Het rapport onderschrijft onze eerdere conclusies, namelijk dat LCMS 2.0 niet voldoet aan de overeengekomen performance-eisen (noch in de 'gemiddelde' interpretatie - die wij en naar nu blijkt ook Inspearit onjuist achten - noch in de 'maximale' interpretatie). Ik verwijs onder meer naar pagina 2 en 3 van de managementsamenvatting waarin Inspearit vaststelt dat de suggestie van Capgemini dat met 21 (of 22,5) seconden (slechts) marginaal wordt afgeweken van de norm geen stand houdt en dat ten aanzien van het Web nog lang niet aan de eis van 20 seconden is voldaan.
Voornoemde gebreken zijn, anders dan u beweert in uw brief van 12 januari jl., geen kleine Gebreken in de zin van de overeenkomst. Dit wordt ook bevestigd in het bevindingenrapport waarin staat dat de performance van het LCMS een wezenlijke eigenschap is van het systeem gelet op het beoogde gebruik (landelijk crisismanagement) en de technische aard (duizend of meer gebruikers, omvangrijk dataverkeer, etc.).
(...) heeft NIFV/Netcentrisch Werken besloten om definitief geen acceptatie te verlenen aan Oplevering 3.
(...)
NIFV/Netcentrisch Werken beraadt zich momenteel op zijn positie. In die afweging neemt NIFV/Netcentrisch Werken mee of het met Capgemini - binnen door het project te stellen voorwaarden - kan komen tot een oplossing die uitzicht biedt op een succesvolle implementatie en uitrol van LCMS 2.0. (...)"
1.7. Nadien hebben partijen diverse gesprekken gevoerd. Capgemini c.s. hebben (bepaalde) werkzaamheden voortgezet.
1.8. Bij brief van 16 maart 2012 heeft NIFV aan Capgemini c.s., voor zover thans relevant, het volgende bericht:
"(...) Nu is komen vast te staan dat ook de laatste van de twee als potentiële oplossingen aangemerkte mogelijkheden geen uitkomst biedt, zijn Capgemini en NIFV/Netcentrisch Werken terug bij de situatie van 31 januari 2012 (definitieve afkeuring Oplevering 3). (...)"
1.9. Bij brief van 28 maart 2012 heeft Capgemini c.s. aan NIFV, voor zover thans relevant, het volgende bericht:
"(...) Zoals aangekondigd in onze brief van 21 maart jl. zijn de afgelopen week de performancetesten uitgevoerd op de nieuwe, geoptimaliseerde versie van LCMS 2.0. De volledige testrapportage zal over enkele weken ter beschikking worden gesteld. Vooruitlopend daarop willen wij u via bijgaande Notitie Performanceverbetering LCMS 2.0 reeds informeren over uitkomsten van de zgn. 20-seconden test. Deze laat een enorme verbetering zien: de eerdere uitslag van gemiddeld 21 seconden, in november 2011, wordt in deze test door de uitgevoerde softwareoptimalisaties teruggebracht tot maximaal 1,233 seconden voor de zwaarste mutatie. U begrijpt dat wij u deze uitkomsten niet wilden onthouden, dit is dan ook de belangrijkste aanleiding voor dit schrijven. (...)"
1.10. Bij brief van 5 april 2012 heeft NIFV aan Capgemini c.s., voor zover thans relevant, het volgende bericht:
(...)
Met het definitief beëindigen van de gesprekken zijn Capgemini en NIFV sinds 16 maart jl. weer terug bij de situatie van 31 januari 2012 (definitieve afkeuring Oplevering 3; automatisch verzuim). De balans opmakend is NIFV vervolgens tot de beslissing gekomen de overeenkomsten te beëindigen.
(...)
De laatste twee brieven van Capgemini, d.d. 21 en 28 maart 2012, brengen geen verandering meer in de hiervoor geschetste situatie en de conclusies die NIFV daaraan verbindt. De belangrijkste reden hiervan is dat de toezeggingen die door Capgemini worden gedaan gewoonweg te laat komen. Na alle vruchteloze pogingen die NIFV heeft gedaan om het project vlot te trekken, kan van NIFV gewoonweg niet meer worden verwacht dat zij nu alsnog meegaat in die toezeggingen. Capgemini heeft haar 'credits' verspeeld.
Bovendien maakt alleen de timing van de brieven de inhoud ervan al ongeloofwaardig, laat staan als die inhoud wordt afgezet tegen de opstelling van Capgemini tijdens de gesprekken.
(...)
Daar komt dan nog bij dat ook op de inhoud van de toezeggingen en de voorlopige testresultaten heel wat af te dingen valt.
(...)
NIFV ontbindt daarom hierbij met onmiddellijke ingang: (i) Overeenkomst Perceel 1 d.d. 3 maart 2011; (ii) Overeenkomst Perceel 2 d.d. 3 maart 2011; (iii) de Nadere overeenkomst d.d. 17 augustus 2011; en (iv) alle RFC's en overige opdrachten die NIFV aan Capgemini heeft verstrekt in het kader van het Landelijk Crisis Management Systeem (...)".
1.11. Bij brief van 4 mei 2012 hebben Capgemini c.s. aan NIFV, voor zover thans relevant, het volgende bericht:
"(...) In deze brief volgt een beknopte onderbouwing van het standpunt van het consortium dat u de Overeenkomst niet mocht ontbinden en dat u het LCMS 2.0. project onmiddellijk dient te hervatten. (...)
NIFV heeft namelijk de ontbinding ingeroepen wegens performanceproblemen die in maart 2012 reeds waren opgelost; de rapportage die dat aantoont is op 28 maart aan NIFV toegestuurd.
(...)
Het consortium meent dat de aangevoerde motieven NIFV niet tot de genomen beslissing konden en hadden mogen brengen."
(...)
1.12. Op 8 juni 2012 heeft NIFV een aankondiging van een gegunde opdracht verzonden. De opdracht betreft, kort gezegd, een overbruggingsopdracht tot het beschikbaar stellen van een Landelijk Crisis Management Systeem. De opdracht is gegund aan MultiOperations. In artikel IV staat over het type procedure vermeld:
"1) Motivering voor de keuze van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het PBEU in overeenstemming met artikel 31 van Pro Richtlijn 2004/18/EG
In gevallen waarin dringende spoed vereist is ten gevolge van gebeurtenissen die door de aanbestedende dienst niet konden worden voorzien, in overeenstemming met de daarvoor geldende bepalingen van de richtlijn.
NIFV heeft in 2010/2011 een niet-openbare aanbesteding gevolgd voor de verwerving van een nieuw landelijk crisis management systeem, te leveren in de vorm van applicatieve en technische dienstverlening. Vanwege problemen met de uitvoering van de overeenkomsten zag NIFV zich recent gedwongen de betreffende overeenkomsten te ontbinden. NIFV kan hierdoor niet op korte termijn beschikken over het voorziene LCMS 2.0 en zal daarom per direct moeten terugvallen op een bestaande, reeds in de markt beschikbare netcentrische applicatie. Het beschikbaar zijn van een dergelijke applicatie is namelijk cruciaal bij rampenbestrijding en crisisbeheersing. Het is dan ook geen optie dat er op enig moment niet zo'n netcentrische applicatie beschikbaar is. Vanwege de ontstane dwingende spoed heeft NIFV besloten op basis van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking rechtstreeks in onderhandeling te treden met MultiOperations B.V. De netcentrische applicatie van deze leverancier is op dit moment reeds in gebruik bij 20 van de 25 Nederlandse veiligheidsregio's en het LOCC en NCC. Zonder overgangsproblemen en/of onderbreking, althans met een zo klein mogelijk risico daarop, kan het gebruik van deze applicatie dus worden voortgezet en worden uitgebreid naar de resterende veiligheidsregio's. De problemen met de uitvoering van deze overeenkomst betreffen overigens technische gebreken in het opgeleverde product. NIFV heeft deze problemen niet kunnen voorzien en gezien de technische aard van de problemen zijn deze ook niet te wijten aan NIFV. De opdracht aan MultiOperations B.V. dient slechts ter overbrugging tot aan het moment dat een alternatief LCMS beschikbaar komt. NIFV is reeds gestart met het onderzoeken van de mogelijkheden omtrent de verwerving van een dergelijk alternatief LCMS."
1.13. De advocaat van Capgemini c.s. heeft bij brief van 15 juni 2012 aan NIFV bericht bezwaar te maken tegen de onder 1.12. vermelde gunning.
2. Het geschil
2.1. Capgemini c.s. vorderen na vermeerdering van eis - zakelijk weergegeven -
I. het NIFV en MultiOperations te verbieden de onrechtmatig gesloten overeenkomst zoals beschreven in de aankondiging ten uitvoer te leggen, althans voor zover de opdracht (deels) al is uitgevoerd, met onmiddellijke ingang te verbieden hieraan verdere uitvoering te geven;
II. Multioperations te gebieden te gehengen en gedogen dat aan de overeenkomst zoals beschreven in de aankondiging geen uitvoering zal worden gegeven;
III. het NIFV te gebieden de overeenkomst zoals omschreven in de aankondiging binnen vijf werkdagen na dit vonnis op te zeggen dan wel anderszins te beëindigen;
IV. primair: het NIFV te gebieden de overeenkomst gesloten tussen hem en Capgemini na te komen en daarmee een aanvang te nemen binnen vijf werkdagen;
subsidiair: het NIFV te gebieden om, indien het de opdracht zoals omschreven in de aankondiging alsnog wenst te vergeven, een Europese openbare of niet-openbare aanbestedingsprocedure te organiseren om een geschikte partij te selecteren;
een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van NIFV en MultiOperations in de kosten van deze procedure en de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
2.2. Daartoe voeren Capgemini c.s. onder meer, zakelijk weergegeven, het volgende aan. Er is geen grond voor ontbinding van de overeenkomst tussen hen en NIFV. De technische gebreken van het door Capgemini c.s. geleverde product die volgens de brief van 31 januari 2012 van NIFV ten grondslag liggen aan de ontbinding, waren op het moment van de ontbinding al verholpen. De overeenkomst dient derhalve te worden nagekomen en voor een overbruggingsopdracht is dan geen aanleiding. Mocht er wel aanleiding zijn voor een overbruggingsopdracht dan is er geen sprake van een zodanige spoed dat het afzien van het organiseren van een aanbesteding gerechtvaardigd is. Met een onderhandse gunning wegens dwingende spoed moet zeer terughoudend worden omgegaan. Enkel indien aan een aantal stringente voorwaarden is voldaan, kan dit worden getolereerd. Daaraan is in dit geval echter niet voldaan.
2.3. NIFV en MultiOperations voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voorzover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
De ontbinding van de overeenkomst tussen NIFV en Capgemini
3.1. Voor een beslissing op de vorderingen is in de eerste plaats van belang de beantwoording van de vraag of de ontbinding door het NIFV van de overeenkomsten met Capgemini c.s. gerechtvaardigd was.
3.2. Uit de stukken en ter zitting is gebleken dat de door het NIFV gestelde tekortkoming in de nakoming met name is gelegen in de responsetijden. In dat kader is in het Programma van Eisen bepaald dat een mutatie van gegevens binnen 20 seconden na opslaan zichtbaar moet zijn bij de betrokken eindgebruikers. Daaraan hebben Capgemini c.s. volgens NIFV niet voldaan. Het NIFV heeft Capgemini c.s. in dit kader op 27 oktober 2011 in gebreke gesteld, hun een redelijke termijn gegeven voor nakoming, binnen welke termijn de responsetijden niet zijn verbeterd, zodat op 31 januari 2012 het verzuim is ingetreden. Capgemini c.s. hebben in dit verband verklaard dat zij, ondanks dat zij bij de bieding waren uitgegaan van een gemiddelde tijd van 20 seconden, akkoord zijn gegaan met het hanteren van een maximale tijd van 20 seconden. Daarnaast hebben zij verklaard dat de technische gebreken op het moment van de ontbinding (zijnde 5 april 2012) waren verholpen, zodat het verzuim is gezuiverd. Gelet op die verklaringen gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat Capgemini c.s. hun tekortkoming en derhalve het verzuim op 31 januari 2012 niet (langer) betwisten. Mocht dat wel zo zijn, dan gaat de voorzieningenrechter aan dat verweer voorbij. Daartoe wordt het volgende overwogen. Tussen partijen is in geschil (geweest) of de 20 seconden-eis een gemiddelde of een maximum eis betrof. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is echter voldoende aannemelijk geworden dat Capgemini c.s. in geen van de interpretaties aan de eis heeft voldaan. Dat in hun 'gemiddelde'-interpretatie slechts sprake was van een marginale afwijking wordt door de voorzieningenrechter niet gevolgd. Aannemelijk is dat bij een lcms de termijn waarbinnen informatie beschikbaar komt van essentieel belang is, zodat ook een afwijking van 1 seconde, als daar al sprake van was, een wezenlijke tekortkoming kan opleveren. Overigens heeft het NIFV de 'gemiddelde'-interpretatie van Capgemini c.s. gemotiveerd betwist onder verwijzing naar de tekst van de eis, het doel van de eis en met onderbouwing van zijn standpunt met de rapportage van Inspearit. In het licht van deze gemotiveerde betwisting hebben Capgemini c.s. de juistheid van hun interpretatie niet dan wel onvoldoende aannemelijk gemaakt.
3.3. Volgens Capgemini c.s. is het verzuim echter gezuiverd omdat zij alsnog de overeenkomsten zijn nagekomen voordat deze door het NIFV werden ontbonden. Zij verwijst daartoe naar haar brief van 28 maart 2012. Het NIFV heeft deze stelling gemotiveerd betwist. De voorzieningenrechter is van oordeel dat uit de vermelding in de brief van 28 maart 2012 dat de volledige testrapportage enkele weken later beschikbaar zal komen, reeds blijkt dat van nakoming op dat moment geen sprake was. In de brief van 28 maart 2012 wordt slechts informatie verstrekt vooruitlopend op een definitieve rapportage. Daar komt nog bij dat het NIFV de voorlopige testresultaten op punten heeft betwist en heeft gemotiveerd waarom het niet wilde afgaan op een belofte. Overigens is ook niet gebleken dat Capgemini c.s. hebben aangeboden om een schadevergoeding en kosten te betalen, zodat het NIFV op grond van artikel 6:86 BW Pro ook gerechtigd zou zijn om nakoming te weigeren. Het vorenstaande brengt met zich dat er niet van kan worden uitgegaan dat het verzuim is gezuiverd doordat alsnog behoorlijk is nagekomen.
3.4. Capgemini c.s. hebben nog naar voren gebracht dat tijdens een gesprek op 31 januari 2012 door het NIFV is besloten de overeenkomsten te continueren in plaats van te ontbinden en dat er toen ook diverse meeropdrachten zijn verstrekt. Dit is door het NIFV gemotiveerd betwist. Wat er ook zij van de status van dit gesprek, gesteld noch gebleken is dat het NIFV hierin heeft aangegeven dat de tekortkoming niet meer behoefde te worden hersteld. Derhalve kan niet gezegd worden dat door dit gesprek van verzuim geen sprake meer was en dat de overeenkomsten hierdoor niet meer zouden kunnen worden ontbonden.
3.5. Het voorgaande leidt ertoe dat in deze procedure voorshands van de rechtmatigheid van de ontbinding door het NIFV van de overeenkomsten met Capgemini c.s. moet worden uitgegaan. Dit leidt ertoe dat de primaire vordering als vermeld onder IV. niet toewijsbaar is.
De procedure op grond van artikel 31 lid 1 sub c Bao Pro
3.6. Het vorenstaande in aanmerking nemende, dient vervolgens de vraag te worden beantwoord of het NIFV op grond van artikel 31 lid 1 sub c van Pro het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) gerechtigd was een overeenkomst met MultiOperations aan te gaan op basis van de procedure van gunning via onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking. Hierbij heeft als maatstaf te gelden dat aan drie cumulatieve voorwaarden moet zijn voldaan, te weten het bestaan van een onvoorziene gebeurtenis, het bestaan van dwingende spoed die onverenigbaar is met de inachtneming van de bij voormelde procedure behorende termijnen, alsmede het bestaan van een oorzakelijk verband tussen de onvoorziene gebeurtenis en de daaruit voortvloeiende dwingende spoed. De aanbestedende dienst dient het bestaan van deze voorwaarden aan te tonen. Daarnaast geldt dat de omstandigheden waarop ter rechtvaardiging van de dwingende spoed een beroep wordt gedaan, in geen geval aan de aanbestedende dienst te wijten mogen zijn. Het NIFV heeft in zijn aankondiging het bestaan van de voorwaarden nader gemotiveerd als hiervoor onder 1.12. van de feiten nader vermeld. Capgemini c.s. zijn van mening dat aan geen van de voorwaarden is voldaan.
3.7. De onvoorziene omstandigheid is volgens het NIFV gelegen in de opgetreden technische gebreken in het opgeleverde product, welke problemen zij niet heeft kunnen voorzien en waardoor zij genoodzaakt was de overeenkomst te ontbinden. Capgemini c.s. hebben gesteld dat, zo er al sprake was van een tekortkoming, deze ten tijde van de ontbinding reeds was verholpen. Nu de voorzieningenrechter hiervoor reeds heeft geoordeeld dat van de rechtmatigheid van de ontbinding van de overeenkomst door NIFV moet worden uitgegaan, wordt aan de betwisting door Capgemini c.s. van deze voorwaarde voorbijgegaan.
3.8. De dwingende spoed hangt volgens het NIFV samen met de ontbinding. Zij heeft in dit verband gesteld dat zij door de ontbinding niet op korte termijn kon beschikken over een lcms, terwijl het wel van groot belang is dat er wordt gewerkt met een landelijk dekkend systeem hetgeen thans niet het geval is. 20 van de 25 regio's werken thans met het systeem van MultiOperations maar de overige regio's hanteren een ander systeem. De uitwisseling van informatie tussen deze systemen is beperkt en dat kan ernstige gevolgen hebben. Dit is ook gebleken tijdens de brand in Moerdijk in januari 2011. De overeenkomst met Capgemini c.s. moest op korte termijn zorgen voor een dergelijk landelijk dekkend systeem, maar dat is niet gelukt. Er diende derhalve met spoed een tijdelijke oplossing te worden gevonden. De betwisting van Capgemini c.s. houdt, kort gezegd, in dat er thans al jaren wordt gewerkt aan een lcms en dat dus niet valt in te zien dat er geen aanbestedingsprocedure, en al helemaal dat er geen versnelde procedure met verkorting van de termijnen, had kunnen plaatsvinden. Bovendien is er een alternatief, omdat niets eraan in de weg staat het systeem van Capgemini c.s., dat thans geschikt is voor landelijke implementatie, te accepteren, aldus Capgemini c.s. De voorzieningenrechter gaat aan deze betwisting voorbij. De rechtmatigheid van de ontbinding van de overeenkomsten met Capgemini c.s. dient als uitgangspunt te worden genomen zodat het door Capgemini c.s. genoemde alternatief niet reëel is. NIFV heeft voorts naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende gemotiveerd dat de huidige situatie risicovol is en dat het van groot belang is dat alle regio's op korte termijn hetzelfde systeem hanteren. Het feit dat door de vertraging in de implementatie van het door Capgemini c.s. te leveren lcms er thans reeds een aanzienlijke periode zonder landelijk dekkend systeem wordt gewerkt, maakt niet dat de dwingende spoed daardoor thans ontbreekt. Daar komt bij dat het NIFV onbetwist heeft gesteld dat er ook een tijdelijke oplossing had moeten komen als de overeenkomst met Capgemini c.s. niet ontbonden was. De uitrol van hun systeem zou immers minimaal negen maanden in beslag nemen. Nu MultiOperations thans reeds het systeem van 20 van de 25 regio's verzorgt, acht de voorzieningenrechter het alleszins reëel dat het NIFV haar met spoed heeft ingeschakeld om voor een beperkte tijd alle regio's van hetzelfde systeem te voorzien. Dit lijkt de enige oplossing om op korte termijn tijdelijk een landelijk dekkend systeem te krijgen. Aannemelijk is immers dat iedere andere inschrijver voor de uitrol van een landelijk dekkend systeem ongeveer een jaar nodig zou hebben. Het oorzakelijk verband tussen de ontbinding van de overeenkomst van NIFV met Capgemini c.s. en de dwingende spoed is met het vorenstaande ook gegeven.
3.9. Ten slotte is de voorzieningenrechter van oordeel dat de omstandigheden waarop ter rechtvaardiging van de dwingende spoed een beroep wordt gedaan niet aan het NIFV te wijten zijn, zoals NIFV ook heeft gemotiveerd. Ook bij de betwisting van deze voorwaarde wijzen Capgemini c.s. er op dat de ontbinding niet gerechtvaardigd was, maar hieraan wordt zoals voormeld voorbij gegaan. Daarnaast is weliswaar aannemelijk geworden dat het project in de loop der tijd is uitgebreid maar dit brengt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet met zich dat de ontbinding van de overeenkomst en de omstandigheid dat thans met spoed een tijdelijke oplossing moet worden gevonden aan het NIFV te wijten is, zoals Capgemini c.s. stellen.
3.10. Uit het voorgaande volgt dat voldoende aannemelijk is geworden dat is voldaan aan de onder 3.6. genoemde maatstaf en dat het NIFV dus gerechtigd was op grond van artikel 31, eerste lid sub c, Bao een overeenkomst aan te gaan met MultiOperations om tijdelijk een lcms te verzorgen. Dat leidt ertoe dat ook de overige vorderingen niet voor toewijzing vatbaar zijn.
3.11. Capgemini c.s. zullen, als de in het ongelijk gestelde partijen, worden veroordeeld in de kosten van dit geding zoals hierna vermeld.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst de vorderingen af;
- veroordeelt Capgemini c.s. in de kosten van dit geding aan de zijde van NIFV tot dusverre begroot op € 1.391,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 575,-- aan griffierecht;
- veroordeelt Capgemini c.s. in de kosten van dit geding aan de zijde van MultiOperations tot dusverre begroot op € 1.391,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 575,-- aan griffierecht;
- verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 5 september 2012.
ts