Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: 419599 / KG ZA 12-525
Vonnis in kort geding van 10 augustus 2012
in de zaak van
[A], tevens handelend onder de naam LZ Consultancy en Glastuinbedrijf [A],
wonende te [plaats], gemeente [gemeente],
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat mr. J. Bouwman-Treffers te Naaldwijk, gemeente Westland,
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [B] Brothers B.V., tevens handelend onder de naam Red Star Trading en [B] Group,
gevestigd en kantoorhoudende te De Lier, gemeente Westland,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FresQ Red Star B.V., tevens handelend onder de naam Red Star,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. T. van der Lans te Naaldwijk, gemeente Westland.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als [A] en [B] en FresQ Red Star.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 2 augustus 2012 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. [A] drijft een onderneming die zich bezig houdt met het telen van groente. [B] drijft een onderneming die zich eveneens bezig houdt met het telen van groente; zij beschikt over exclusieve tomaatrassen/producten. FresQ Red Star drijft een onderneming die gespecialiseerd is in de verkoop van exclusieve smaaktomaten.
1.2. In november 2010 hebben [A] en [B] met nog drie andere ondernemingen Telersvereniging Exsento opgericht. Deze vereniging heeft als doelstelling het coördineren van productie en afzet van onder meer en met name smaaktomaten. De leden van Exsento zijn op individuele basis ook lid van Telerscoöperatie FresQ U.A. (hierna ook: Telerscoöperatie FresQ). FresQ Red Star is een volle dochter van laatstgenoemde. Zij draagt zorg voor de collectieve afname en afzet van de teelt van de leden van Exsento. Ten behoeve van de leden van Exsento verzorgt Red Star Trading, een afdeling van [B], de verpakkingsactiviteiten en de logistiek.
1.3. Partijen zijn in een inkoopovereenkomst van 1 februari 2011 (door [A] op 20 mei 2011 ondertekend) in paragraaf 1 onder meer overeengekomen dat [A] zijn volledige teeltproductie voor het kalenderjaar 2011 exclusief afzet via Telerscoöperatie FresQ en vervolgens via haar verkoopdochter FresQ Red Star. Daarbij is bepaald dat FresQ Red Star het door [A] geteelde product afneemt en voor afzet in de relevante markt zal zorgdragen.
1.4. In de artikelen 2.1 en 2.2 dan wel 2.9 en 2.10 van voormelde inkoopovereenkomst (waarbij met ‘Verpakker’ [B] wordt bedoeld) is het volgende bepaald:
2.1 [A] krijgt een (vaste) uitbetaalprijs per kilo verkocht product ‘klasse 1’. De wekelijkse uitbetaalprijs voor 2011 is vastgesteld in ‘Bijlage 1’. Deze weekprijs wordt bepaald door de week waarin het product is verwerkt en verkocht. Het uiteindelijke resultaat wordt bepaald door de kwaliteit, meer- of minderproduktie, waarvoor [A] zelf verantwoordelijk is
2.2 Verkocht product is hierbij gedefinieerd als het verkoopgewicht volgens de gegevens van de flowpackregistratie (output FRIS-systeem, verwerkte tomaten) bij Verpakker. Dit betreft de door [A] geleverde kilogrammen minus het door Verpakker geregistreerde uitval in kilogrammen.
‘…’
2.9 In geval van een (blijvend) geschil over kwaliteit, aangeleverde hoeveelheden, uitval en dergelijke zal neutrale keuring plaatsvinden door een door [A], Verpakker en FresQ Red Star aan te wijzen, ter zake deskundige partij.
2.10 Verpakker dient een degelijke administratie te voeren van het aangeleverde bruto-product en het verkochte netto-product. [A] heeft het recht op toegang tot de verpakkingsruimte, tot de administratie van de verpakking voor zover in relatie tot zijn product.
1.5. Paragraaf 3 van de inkoopovereenkomst betreft de samenwerking tussen de telers en luidt als volgt:
3.1 De leden hebben hun onderlinge samenwerking binnen Telersvereniging Exsento vormgegeven, door regelmatig met elkaar te overleggen.
3.2 [A] kan gebruik maken van de teeltervaring en –ondersteuning door de leden van Exsento.
3.3 Leden in het Exsento-segment binnen FresQ kunnen onderling gebruik maken van elkaars kennis en inkoopkracht.
1.6. Over de looptijd van de inkoopovereenkomst is in paragraaf 4 het volgende bepaald.
4.1 De afspraken als voormeld gelden voor het kalenderjaar 2011. In verband met de termijn waarbinnen het lidmaatschap van FresQ zou moeten worden opgezegd, zullen Partijen in de maand juni de samenwerking evalueren en besluiten om al dan niet een nieuwe overeenkomst voor het komend jaar af te sluiten.
4.2 Partijen dienen deze nieuwe inkoopovereenkomst voor het volgend jaar uiterlijk voor eind september van het lopende jaar af te sluiten.
1.7. Eveneens op 1 februari 2011 hebben [B] en [A] met elkaar aanvullende afspraken gemaakt. In deze nadere overeenkomst zijn teelt- en betaalafspraken gemaakt. Deze luiden als volgt:
Afspraken ten aanzien van Teelt
1. Meer of minder productie en kwaliteitsverschillen (o.a. klasse 1 versus 2) is voor rekening en risico van [A]. [A] zal financieel niet worden gekort als zij de beoogde productie niet realiseert, waarbij vanzelfsprekend het minder aantal kilo’s niet wordt betaald.
2. Alle aan de teelt gerelateerde kosten, ook licentiekosten, komen voor rekening van [A]. Voor zover deze kosten alleen op naam van [B] Brothers casu quo gelieerde partijen kunnen worden gefactureerd, bijvoorbeeld ‘zaadkosten’, zullen deze worden doorbelast aan [A].
3. [A] zal alles in het werk stellen om de kosten die [B] Brothers casu quo FresQ Red Star maakt, niet onnodig te verhogen.
4. Als [A] door enige oorzaak niet in staat is om de teelt volgens de gangbare normen af te ronden, komen Partijen overeen dat [B] Brothers de teelt onder nader te bepalen voorwaarden alsnog kan afronden, zonder dat volging van de procedure als omschreven in artikel 237, lid 4, boek 3 van het Burgerlijk Wetboek noodzakelijk is. [A] komt dit ook overeen met haar financiers.
Afspraken ten aanzien van uitbetaalprijzen
5. [B] Brothers, in casu haar verpakkingsafdeling Red Star Trading, Partijen genoeglijk bekend, ontvangt vanwege haar bijdrage aan het verpakken het verschil tussen de externe verkoopprijs (inclusief verpakking) en de (vaste) uitbetaalprijs. Daartegenover draagt [B] Brothers casu quo deze verpakkingsafdeling de fust- en verpakkingskosten, kosten van gebouwen en inventaris en dergelijke.
6. Ingeval FresQ Red Star niet conform de overeengekomen betalingstermijnen [A] uitbetaalt en dit verzuim niet veroorzaakt is of wordt door [A], zal [B] Brothers bij wijze van voorschot gedurende een termijn van maximaal 6 oogstweken de uitbetaling overnemen, waarbij [B] Brothers in de rechten treedt van [A]. Binnen deze 6 weken dienen FresQ Red Star en [A] alsdan een voor alle partijen bevredigende oplossing te hebben uitgewerkt en geïmplementeerd.
1.8. In een teeltfinancieringsovereenkomst met zekerheidstelling van eveneens
1 februari 2011 tussen [B] en [A] (door [A] op 20 mei 2011 ondertekend) staat in artikel 5 lid 1 vermeld Pro dat [A] de gehele schuld uiterlijk voor het einde van het teeltseizoen in maandelijkse termijnen afgelost dient te hebben. In artikel 6 lid Pro 1c is bepaald dat het [B] is toegestaan om desgewenst rechtstreeks in contact te treden met de bankier dan wel de accountant van [A]. Daarnaast is in paragraaf 7 over zekerheden onder meer het volgende bepaald.
7.1 [A] verschaft aan [B] Brothers een recht van pacht of soortgelijk recht op de voortzetting van de exploitatie gedurende het lopende teeltseizoen, voorzover dat binnen de bevoegdheid van [A] op dat specifieke moment valt. [A] heeft de inspanningsverplichting om hieraan zoveel mogelijk medewerking te verlenen. Het is niet toegestaan dat een ander / andere partij dan [A] dan wel [B] de teelt afrondt.
7.2 Naast het in voorgaand lid bedoeld zekerheidsrecht, zal [A] op eerste verzoek van [B] Brothers, aan [B] Brothers verschaffen:
7.2.a Een (tweede) pandrecht over roerende zaken en vorderingen;
7.2.b Een positieve / negatieve hypotheekverklaring afgeven ter zake van het onroerend goed dat in eigendom is van [A];
Zulks ter keuze van [B] Brothers.
1.9. Bij e-mail van 19 februari 2012 heeft [A] [B] bericht dat zijn bedrijf zich al weken in betalingsonmacht bevindt en dat eerder door [B] toegezegde kredieten zijn uitgebleven. Daarbij heeft [A] meegedeeld dat hij zich genoodzaakt voelt om de door zijn bedrijf geproduceerde stroom die via de [B]-Group aan Kas-energy geleverd werd, elders onder te brengen omdat [A] teleurgesteld is in [B] over onder meer het verschaffen van inzicht in de resultaten.
1.10. Bij e-mail van 18 april 2012 heeft [A] [B] onder meer bericht dat [B] geen goedkeuring van [A] heeft om met de Rabobank te spreken over de zaken van [A].
1.11. Bij (aangetekend) schrijven van 2 mei 2012 heeft de advocaat van [A] aan [B] bericht dat [A] op 20 mei 2011 voormelde overeenkomst gedwongen door [B] heeft ondertekend, dit omdat niet tekenen tot gevolg zou hebben dat geen inkomsten gegenereerd zouden worden, gelet op de (exclusieve) leveringsverplichting van [A] aan [B]. Daarbij is [B] meegedeeld dat [A] van [B] minimaal een bedrag van
€ 541.544,-- te vorderen heeft. Zulks uit hoofde van door [B] ten onrechte in rekening gebrachte licentie- en verkoopkosten ten bedrage van € 107.624,-- alsmede uit hoofde van advieskosten (€ 190.400,--) van door [A] verrichte consultancywerkzaamheden voor [B], stroomkosten over de maanden maart en april van € 115.000,-- en een omzetverlies van circa € 200.000,--. In de brief wordt [B] gesommeerd om binnen vijf dagen een bedrag van € 400.000,-- te storten op de bankrekening van [A].
1.12. Op 10 mei 2012 heeft [A] de voorzieningenrechter van deze rechtbank verzocht om ten laste van [B] en FresQ Red Star conservatoir derdenbeslag te leggen onder de Rabobank en onder Telerscoöperatie FresQ voor begrote bedragen van respectievelijk € 360.000,-- en € 320.000,--. Op 10 mei 2012 heeft de voorzieningenrechter op dit verzoek verlof verleend. Vervolgens zijn de door [A] gelegde conservatoire beslagen opgeheven nadat [B] en FresQ Red Star terzake een bankgarantie hebben doen stellen.
1.13. Bij mailbericht van 15 mei 2012 heeft de advocaat van [B] [A] gesommeerd binnen drie dagen het totaal door [A] aan [B] uit hoofde van de teeltfinancieringsovereenkomst per direct opeisbaar verschuldigde bedrag van € 540.515,01 te voldoen en de in artikel 7 lid 1 en Pro 2 overeengekomen zekerheden te verstrekken. Hieraan heeft [A] geen gehoor gegeven.
1.14. Op 7 juni 2012 heeft [B] de voorzieningenrechter van deze rechtbank verzocht om ten laste van [A] conservatoir derdenbeslag te leggen onder Telerscoöperatie FresQ, FresQ Red Star en onder de Rabobank voor een te begroten bedrag van € 605.000,--. Daarbij heeft [B] gesteld dat zij een opeisbare vordering op [A] heeft nu deze onder meer niet aan zijn verplichtingen uit de teeltfinancieringsovereenkomst voldoet ten aanzien van het betalen van de maandelijkse termijnaflossingen en omdat [A], blijkens zijn mailbericht van 18 april 2012 geen goedkeuring geeft voor contact met de bank van [A]. Na daartoe verleend verlof op 8 juni 2012 heeft [B] op 12 juni 2012 de conservatoire derdenbeslagen doen leggen.
1.15. Bij dagvaarding van 2 juli 2012 heeft [B] [A] gedagvaard in een bodemprocedure bij deze rechtbank. Daarbij vordert [B] van [A] een bedrag in hoofdsom van € 471.548,75 met rente en kosten.
2. Het geschil
In conventie:
2.1. [A] vordert na eiswijziging – zakelijk weergegeven –
I. [B] en FresQ Red Star hoofdelijk te veroordelen om binnen drie werkdagen na dit vonnis, de onderhandelingen met [A] aantoonbaar te hervatten om binnen 14 werkdagen na dit vonnis te komen tot een schriftelijke inkoopovereenkomst voor het kalenderjaar 2012, en te gelasten:
primair: dat de contractuele prijs per kilo niet lager mag zijn dan € 2,18 (inclusief 5% inwicht en uitval);
subsidiair: dat de contractuele prijs per kilo niet lager mag zijn dan € 2,-- (inclusief 5% inwicht en uitval);
meer subsidiair: dat de contractuele prijs per kilo niet lager mag zijn dan wat met inachtneming van datgene wat redelijk en billijk is en wat de gewoonte is in de markt, als afgeleide marktconforme prijs wordt gehanteerd, alsmede dat een onafhankelijk deskundige wordt benoemd in de persoon van A. Middelburg en om [B] te gelasten om aan deze deskundige dan wel aan [A] twee keer per week onbelemmerd toegang te verstrekken tot de verpakkingshal en de verpakkingsadministratie van Red Star Trading, voor zover het betreft het door [A] geteelde product, en [B] en FresQ Red Star te gelasten om binnen drie dagen na betekening van dit vonnis de marktprijzen van het product van [A] ter beschikking aan [A] te stellen
en de omzetten gebaseerd op voornoemde prijs, zonder inhoudingen, opschortingen of verrekeningen, per direct uit te betalen aan [A],
een en ander op straffe van een dwangsom;
II. te gelasten dat indien partijen binnen de onder eis I genoemde 14 werkdagen niet zijn gekomen tot een schriftelijke inkoopovereenkomst voor het kalenderjaar 2012, A. Middelburg reeds nu voor alsdan als bindend adviseur wordt benoemd, die alsdan binnen 30 dagen na betekening van dit vonnis een marktconforme inkoopovereenkomst voor het kalenderjaar 2012 opstelt;
III. [B] te veroordelen tot betaling van het bedrag van € 64.671,98 exclusief btw (uit hoofde van de verschuldigde stroomproductie vergoeding);
IV. [B] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 280.254,50 inclusief btw (uit hoofde van consultwerkzaamheden) dan wel tot betaling van een voorschot van € 200.000,--;
V. [B] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 257.700,-- exclusief btw (het voorschot voor zes oogstweken) dan wel tot betaling van een voorschot van € 150.000,--;
VI. FresQ Red Star te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 252.065,- (omzet 2011) dan wel tot betaling van een voorschot van € 200.000,--;
VII. FresQ Red Star te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 36.882,19 (ten onrechte ingehouden verkoopkosten 2011 en 2012) dan wel tot betaling van een voorschot van € 20.000,--;
VIII. FresQ Red Star te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 144.291,41 (gemiste omzet week 22 tot en met 29 van het jaar 2012) dan wel tot betaling van een voorschot van € 100.000,--;
IX. opheffing van de door [B] ten laste van [A] gelegde conservatoire derdenbeslagen en [B] en/of FresQ Red Star te gelasten dat er geen beslagen meer worden gelegd onder Telerscoöperatie FresQ en/of onder FresQ Red Star op de omzetten die aan [A] toekomen, een en ander op straffe van een dwangsom;
2.2. Daartoe voert [A] onder meer het volgende aan.
[B] pleegt wanprestatie en maakt misbruik van haar economische machtspositie door niet over te gaan tot het sluiten van een nieuwe, schriftelijke, inkoopovereenkomst voor het jaar 2012, terwijl partijen nadrukkelijk zijn overeengekomen dat deze overeenkomst reeds uiterlijk eind september 2011 schriftelijk tot stand gekomen had moeten zijn. [A] is voor wat betreft de levering van zijn tomaten exclusief gebonden aan [B]. Nu de teelt en de oogst in volle gang zijn is de handelwijze van [B] jegens [A] ook onrechtmatig en in strijd met datgene wat in het maatschappelijk verkeer betamelijk is. Voorts misbruikt [B] haar machtspositie door niet tijdig en conform de inhoud van de overeenkomst en in afwijking van de mondelinge afspraken redelijke afspraken te maken en door onredelijke eisen op te leggen aan [A]. [B] handelt in strijd met artikel 4.1 en 4.2 van de inkoopovereenkomst en brengt [A] hierdoor in een precair financieel parket. Voorts is [B] weigerachtig om [A] toegang te verlenen tot de verpakkingsruimte en inzage te geven in de administratie. Dit is van belang nu [A] structureel te weinig krijgt uitgekeerd. Het door [B] gestelde uitvalpercentage inzake weggegooide tomaten van de teelt van [A] is veel te hoog (circa 10%) en niet door [A] te controleren. [B] houdt ten onrechte bedragen in op de uitbetaalprijs.
2.3. [B] en FresQ Red Star voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
In reconventie:
2.4. [B] vordert –zakelijk weergeven– [A] op grond van artikel 7.2a respectievelijk 7.2b van de teeltfinancieringsovereenkomst te veroordelen binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis een (tweede) pandrecht aan [B] te verstrekken op alle roerende zaken van [A] en op al diens vorderingen op derden alsmede een positieve hypotheekverklaring af te geven ter zake van al het onroerend goed dat in eigendom is van [A], een en ander op straffe van een dwangsom.
2.5. Daartoe voert [B] onder meer het volgende aan.
Door middel van de teeltfinancieringsovereenkomst heeft [B] [A] willen ondersteunen. Over de jaren 2010 tot en met 2012 heeft [B] aan [A] bedragen ter beschikking gesteld en betalingen inzake voorgeschoten substraatmatten gedaan, ook heeft zij licentiekosten voor hem betaald alsmede onder meer krediet beschikbaar gesteld. [A] komt echter al lange tijd zijn verplichtingen uit de teeltfinancieringsovereenkomst niet na. Zo heeft hij in strijd met artikel 5 lid 1 van Pro de overeenkomst niet voor het einde van het teeltseizoen de gehele schuld in maandelijkse termijnen afgelost. Ook betaalt [A] zijn maandelijkse termijnen van € 50.000,-- niet meer en wil hij in strijd met artikel 6 lid Pro 1c van de overeenkomst niet dat [B] rechtstreeks contact heeft met de bankier van [A]. Bovendien weigert [A] het bepaalde in de artikelen 7 lid 2a en b inzake het verstrekken van een pandrecht en het afgeven van een hypotheekverklaring na te komen. Daarom schiet [A] toerekenbaar tekort in de nakoming van zijn verplichtingen jegens [B]. Te vrezen valt dat [A], gelet op zijn precaire financiële situatie, geen verhaal meer zal bieden voor de vorderingen van [B].
2.6. [A] voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
In conventie
3.1. Het geschil tussen partijen betreft met name de voorwaarden voor de totstandkoming van een schriftelijke inkoopovereenkomst voor het teeltjaar 2012. Daarnaast is er een dispuut tussen partijen over de vraag of het inkoopcontract voor het teeltjaar 2011 redelijk dan wel onredelijk was. Enerzijds gaat [A] ervan uit dat laatstgenoemd probleem in de bodemprocedure behandeld zal worden. Anderzijds meent hij dat voorkomen moet worden dat het contract 2011 gezien wordt of kan worden als basis voor het nog te sluiten contract voor het teeltjaar 2012.
3.2. Tussen partijen is niet in geschil dat in artikel 4 lid 1 van Pro de inkoopovereenkomst die partijen met elkaar zijn aangegaan voor het kalenderjaar 2011 is bepaald dat partijen in de maand juni de samenwerking evalueren en besluiten om al dan niet met elkaar een nieuwe overeenkomst voor het komend jaar af te sluiten. [B] heeft in dit verband onweersproken aangevoerd dat zij met [A] in de jaren 2009 en 2010 steeds vóór 1 juli mondeling vaste uitbetaalprijsafspraken heeft gemaakt die naderhand vastgelegd zijn in een schriftelijke inkoopovereenkomst en in een overeenkomst aanvullende afspraken. Tussen partijen staat vast dat [A], hoewel hij zich niet goed kon vinden in de door [B] gehanteerde vaste uitbetaalprijs, niet vóór 1 juli 2011 zijn lidmaatschap van Telerscoöperatie FresQ en van Telersvereniging Exsento heeft opgezegd om met een andere afzetorganisatie afspraken te maken. Desgevraagd heeft [A] ter zitting verklaard dat hij vertrouwen had in [B] omdat deze in het jaar 2010 een bedrag heeft gestort op zijn rekening om een te lage omzet van [A] goed te maken. Daarbij heeft [A] verklaard dat hij in de maanden januari en februari 2012, toen er geen oogst was en dus ook geen omzet(verlies), de zaak vooruitgeschoven heeft maar dat hij in maart 2012 geconfronteerd werd met een te lage omzetuitkering zoals dat in de voorgaande jaren ook het geval was.
3.3. In de visie van [B] zijn partijen mondeling overeengekomen dat de inkoopovereenkomst 2011 en de aanvullende afspraken 2011 in ongewijzigde vorm zouden worden gecontinueerd in 2012. Volgens [B] zijn er met de telers van Telersvereniging Exsento mondeling vaste uitbetaalafspraken gemaakt voor 2012 maar heeft de ondertekening van de stukken op de vergadering van deze vereniging op 24 augustus 2011 niet plaatsgevonden omdat de stukken abusievelijk niet compleet waren. Daarbij heeft [B] gewezen op een door haar aan [A] gedaan prijsvoorstel voor het jaar 2012. [A] heeft echter betwist dat hij dit voorstel heeft geaccepteerd. Hoe dit ook zij, vaststaat dat [A] is doorgegaan met het telen voor [B] en het exclusief leveren van zijn teeltproductie aan (indirect) FresQ Red Star. Daarnaast heeft, naar zeggen van [B], zoals te doen gebruikelijk Telerscoöperatie FresQ de wekelijkse afrekeningen en uitbetalingen binnen de geldende betalingstermijnen ook aan [A] verricht. [A] heeft dit niet gemotiveerd betwist. Daarbij komt dat [A] eerst in maart 2012 de omzetuitkering ter discussie heeft gesteld. Gelet op de handelwijze van beide partijen moet er vooralsnog van worden uitgegaan dat partijen voor het teeltjaar 2012 de ‘oude’ inkoopovereenkomst alsmede de overeenkomst aanvullende afspraken voor het teeltjaar 2011 feitelijk hebben gecontinueerd. Dit brengt met zich dat partijen zich dienen te houden aan hun verplichtingen voortvloeiend uit die overeenkomsten.
3.4. [B] heeft als verweer tegen de vordering van [A] betreffende het hervatten van de onderhandelingen aangevoerd dat zowel de reeds bestaande mondelinge vaste uitbetaalafspraken daaraan in de weg staan als de daaraan door [A] gekoppelde voorwaarden. Daarbij heeft [B] erop gewezen dat [A] als voorwaarde een prijs stelt die in geen enkele verhouding staat tot de uitbetaalprijzen die Telerscoöperaties uitkeren naar hun telers. In dit verband heeft [B] een in haar opdracht opgesteld rapport van DRV Accountants & Adviseurs d.d. 19 juli 2012 in het geding gebracht waaruit blijkt dat de door coöperaties gehanteerde uitbetaalprijzen per week niet gelijk te stellen zijn met de externe verkoopprijs en dat de externe verkoopprijs zou kunnen afwijken van de marktprijs die in latere stadia van de keten aan de orde zijn. Desgevraagd heeft [B] ter zitting ook verklaard dat zij voor de andere leden van de coöperatie, behoudens één lid met wie zij een afwijkend contract heeft afgesloten, dezelfde vaste prijzen hanteert als met [A] het geval is. Geoordeeld wordt dat onder deze omstandigheden vooralsnog geen verplichting aan [B] kan worden opgelegd om met [A] de onderhandelingen te hervatten onder de door [A] gestelde voorwaarden of met inachtneming van een andere maatstaf dan partijen overeen zijn gekomen. Voorts is van belang dat [B] ter zitting heeft verklaard dat zij de in artikel 2 lid 10 van Pro de inkoopovereenkomst overeengekomen toegang aan [A] niet ontzegt. Gelet op deze verklaring is er geen aanleiding om de vordering van [A] op dit punt toe te wijzen. Ook voor het overige geldt, gelet op het voorgaande, dat de vordering onder I van [A] niet kan worden toegewezen.
3.5. Omdat de vordering van [A] inzake het dooronderhandelen of het hervatten van de onderhandelingen niet voor toewijzing vatbaar is, dient ook de vordering onder II te worden afgewezen. De vorderingen III tot en met VIII betreffen geldvorderingen. Hiervoor geldt dat vooropgesteld wordt dat voor toewijzing van een geldvordering in kort geding in de regel is vereist dat het bestaan van die vordering voldoende aannemelijk is en er sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is geboden, terwijl in de afweging van de belangen tussen partijen het restitutierisico betrokken dient te worden.
3.6. Het gevorderde onder III ziet op de door [B] aan [A] verschuldigde stroomproductievergoeding. Op dit punt heeft [B] erkend dat [A] pro resto nog een bedrag van € 64.671,98 toekwam. Daarbij heeft [B] als verweer aangevoerd dat zij bij brief van 14 juni 2012 aan [A] heeft bericht dit bedrag verrekend te hebben met hetgeen [A] nog verschuldigd is aan [B] op grond van de teeltfinancieringsovereenkomst. Voorshands is gebleken dat [B] haar vordering in de bodemprocedure heeft verdisconteerd met voormeld bedrag aan stroomproductievergoeding. Nu [A] het standpunt heeft ingenomen dat het dispuut tussen partijen over de teeltfinanciering in de bodemprocedure zal worden behandeld, is er aanleiding om deze door [B] toegepaste verrekening niet in het kader van dit kort geding te bespreken. Daarom is het gevorderde onder III niet toewijsbaar.
3.7. Vordering IV ziet op consultwerkzaamheden die door [A] voor [B] zouden zijn verricht. Op dit punt heeft [B] als verweer aangevoerd dat tussen partijen geen consult overeenkomst bestaat alsmede dat Telersvereniging Exsento ook als (statutaire) doelstelling heeft het coördineren van de teelt. Daarbij heeft [B] gewezen op paragraaf 3 van de inkoopovereenkomst waarin onder meer met zoveel woorden staat vermeld dat de leden van de vereniging onderling gebruik kunnen maken van elkaars kennis en inkoopkracht. Tegenover dit verweer heeft [A] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat [B] aan hem het gevorderde bedrag ter zake van consult werkzaamheden verschuldigd is. Dat [A] wellicht werkzaamheden voor [B] heeft verricht die het elkaar bijstaan met raad en daad door de telers van de vereniging te boven gaat, kan in het kader van dit kort geding ook niet leiden tot veroordeling van [B] om aan [A] een voorschot te betalen. [B], die heeft aangevoerd dat zij ook tijd en energie heeft gestoken in de teelt van [A], heeft immers expliciet gemotiveerd betwist wat dit betreft bedragen aan [A] verschuldigd te zijn.
3.8. Vordering V heeft [A] gegrond op artikel 6 in Pro de overeenkomst aanvullende afspraken. Dat artikel bepaalt dat ingeval FresQ Red Star [A] niet conform de overeengekomen betalingstermijnen uitbetaalt en dit verzuim niet wordt veroorzaakt door [A], [B] bij wijze van voorschot gedurende een termijn van maximaal zes oogstweken de uitbetaling zal overnemen. [B] heeft op dit punt allereerst als verweer aangevoerd dat [A] geen beroep op deze teeltgarantie toekomt omdat Telerscoöperatie FresQ gewoon wekelijks uitbetaalt aan [A] op grond van het door de Rabobank ingeroepen pandrecht. In dit verband heeft [B] een verklaring van de financieel directeur van Telerscoöperatie FresQ in het geding gebracht waaruit blijkt dat navraag bij de Rabobank leert dat ook de toekomstige vorderingen verpand zijn en dat de bank daar ook haar pandrecht op uitoefent zodat Telerscoöperatie FresQ de betreffende betalingstermijnen moet blijven overmaken naar het specifieke nummer bij de Rabobank. Geoordeeld wordt dat een en ander niet leidt tot de conclusie dat FresQ Red Star jegens [A] in verzuim is. Daarom komt [A] geen beroep op de onderhavige teeltgarantie toe. Telerscoöperatie FresQ was, onweersproken, de feitelijke betaler voor de door FresQ Red Star aan [A] verschuldigde bedragen. Deze gebruikelijke gang van zaken had de instemming van [A]. Bovendien komen de door Telerscoöperatie FresQ betaalde bedragen aan [A] ten goede. Onder die omstandigheden kan de inhouding plaatsvinden.
3.9. Vordering VI betreft betaling door FresQ Red Star aan [A] van een bedrag van € 252.065,-- aan gemiste omzet 2011 door [A]. Op dit punt heeft hij gewezen op het in zijn opdracht geschreven rapport van Flynth adviseurs en accountants d.d. 26 juli 2012 met betrekking tot het opstellen van overzichten van geproduceerde kilogrammen tomaat en omzetgegevens afgeleid uit door [A] beschikbaar gestelde diverse informatiebronnen. De stelling van [A] is dat uit het rapport van Flynth blijkt dat [B] voor het product van [A] over het jaar 2011 een omzet heeft gegenereerd ter hoogte van een bedrag van € 1.839.498,00 terwijl [A] een bedrag van € 1.587.434,00 heeft ontvangen van FresQ, hetgeen € 252.064,00 minder is dan [A] op basis van het contract had moeten ontvangen, gezien de geleverde tomaten. In dit verband is er volgens [A] sprake van het verdwijnen van tomaten. FresQ Red Star heeft als verweer aangevoerd dat de omzet 2011 deugdelijk is afgerekend zodat het gevorderde bedrag en ook een voorschot niet toewijsbaar zijn. Daarbij heeft FresQ Red Star gewezen op artikel 2.9 van de inkoopovereenkomst (hiervoor vermeld onder 1.4) inzake het plaatsvinden van een neutrale keuring door een door partijen aan te wijzen deskundige partij. Nu gesteld noch gebleken is dat [A] van die mogelijkheid gebruik heeft gemaakt, is deze vordering voorshands niet toewijsbaar.
3.10. Vordering VII ziet op betaling door FresQ Red Star van een bedrag van
€ 36.882,19, althans een voorschot, inzake volgens [A] ten onrechte ingehouden verkoopkosten over 2011 en 2012. Daarbij heeft [A] gewezen op de deskundigenverklaring van A. Middelburg van 26 juli 2012 die in opdracht van [A] de overeenkomsten tussen partijen heeft bestudeerd. Volgens Middelburg is tussen partijen contractueel afgesproken dat FresQ Red Star alle afzetkosten voor zijn rekening zou nemen en [A] alleen de lidmaatschap gerelateerde kosten. FresQ Red Star heeft als verweer aangevoerd dat [A] voorheen nooit om een toelichting op dit bedrag heeft gevraagd en de inhoudingen ook altijd zonder protest heeft geaccepteerd alsmede dat Telerscoöperatie FresQ jaarlijks bij alle telers verkoopprovisie rekent. Daarbij heeft FresQ Red Star gewezen op artikel 1.4 van de inkoopovereenkomst waarin is bepaald dat alle kosten verbonden aan het lidmaatschap van Telerscoöperatie FresQ voor rekening van [A] komen. Ook hier geldt hetgeen hiervoor onder 3.8 is overwogen dat Telerscoöperatie FresQ, onweersproken, de feitelijke betaler voor de door FresQ Red Star aan [A] verschuldigde bedragen was en dat de gebruikelijke gang van zaken de instemming van [A] had. Geoordeeld wordt dat ook op dit punt [A] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat FresQ Red Star hem een bedrag aan ten onrechte ingehouden verkoopkosten verschuldigd is.
3.11. Voor vordering VIII (een bedrag van € 144.291,41 aan gemiste omzet over week 22 tot en met week 29 van het jaar 2012) geldt ook dat [A] een beroep had kunnen doen op artikel 2.9 van de inkoopovereenkomst inzake het plaatsvinden van een neutrale keuring door een door partijen aan te wijzen deskundige partij. Nu gesteld noch gebleken is dat [A] van die mogelijkheid gebruik heeft gemaakt, is deze vordering voorshands evenmin toewijsbaar.
3.12. Vordering IX betreft opheffing van de door [B] ten laste van [A] gelegde conservatoire beslagen. [A] stelt op dit punt dat [B] geen opeisbare vordering op [A] heeft ten bedrage van € 480.515,01. Bovendien meent [A] dat [B] al voldoende zekerheid heeft voor zijn vordering nu [B] onredelijk lage prijzen laat betalen aan [A]. [B] heeft als verweer aangevoerd dat de conservatoire beslagen een deugdelijke grondslag vinden in de gelden die door [B] aan [A] zijn uitgeleend en in de geldvorderingen die [B] op [A] heeft uit de teeltfinancieringsovereenkomst. Daarnaast meent [B] dat de beslagen nodig zijn omdat de financiële positie van [A] zo precair is dat [B] moet vrezen dat [A] geen verhaal meer zal bieden. Geoordeeld wordt dat in deze zaak niet summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door [B] ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag is gebleken. Daarbij geldt dat het argument van [A] ter zake de lage prijzen die voor [B] voldoende zekerheid zouden zijn, geen gewicht in de schaal legt omdat die prijzen volgen uit de door partijen gesloten overeenkomsten. Daarom is er voorshands geen aanleiding om de door [B] gelegde conservatoire beslagen ten laste van [A] op te heffen.
3.13. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van [A] afgewezen moeten worden. [A] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, alsmede (deels voorwaardelijk) in de nakosten
In reconventie
3.14. De vorderingen van [B] zien op nakoming van de artikelen 7.2.a en 7.2.b van de teeltfinancieringsovereenkomst. Volgens artikel 7.2 jo 7.2a en 7.2b van deze overeenkomst zal [A] op eerste verzoek van [B] aan [B] een (tweede) pandrecht op roerende zaken en vorderingen verschaffen en een hypotheekverklaring afgeven. Het verweer van [A] dat [B] niet gerechtigd is om deze vorderingen in te stellen nu de achterliggende gedachte voor het verschaffen van deze zekerheden het bestaan van een schuld vereist, slaagt niet. Noch uit de bewoordingen van dit artikel noch anderszins blijkt dat [B] niet gerechtigd is deze zekerheden van [A] te verlangen, temeer nu [B] een vordering pretendeert. Geoordeeld wordt dat de vorderingen van [B] voor toewijzing vatbaar zijn op de wijze als hierna vermeld.
3.15. Voor oplegging van een dwangsom, zoals door [B] gevorderd, is geen aanleiding nu [A] betoogd heeft dat de Rabobank die het eerste pand- en hypotheekrecht heeft, een tweede verband niet toestaat. Nu dat betoog voldoende aannemelijk is, is [A] in de onmogelijkheid zijn verplichtingen ter zake jegens [B] na te komen. In die situatie is het opleggen van een dwangsom zinloos.
3.16. [A] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, op de wijze als hierna vermeld. Hierbij wordt ervan uitgegaan dat [B], indien zij het vonnis in conventie en in reconventie betekent, de nakosten niet tweemaal in rekening bij [A] zal brengen.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
in conventie
wijst de vorderingen af;
veroordeelt [A] in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van [B] begroot op € 4.437,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 3.621,-- aan griffierecht;
veroordeelt [A] tevens in de nakosten, forfaitair begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,-- aan salaris en met de explootkosten gemaakt voor de betekening van dit vonnis indien tot betekening wordt overgegaan;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie
veroordeelt [A] op grond van artikel 7.2.a van de teeltfinancieringsovereenkomst binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis een (tweede) pandrecht aan [B] te verstrekken op alle roerende zaken van [A] en op al diens vorderingen op derden;
veroordeelt [A] op grond van artikel 7.2.b van de teeltfinancieringsovereenkomst binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis aan [B] een positieve hypotheekverklaring af te geven ter zake van al het onroerend goed dat in eigendom van [A] is;
veroordeelt [A] in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van [B] begroot op € 408,-- aan salaris advocaat;
veroordeelt [A] tevens in de nakosten, forfaitair begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,-- aan salaris en met de explootkosten gemaakt voor de betekening van dit vonnis indien tot betekening wordt overgegaan;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 10 augustus 2012.
AB