Uitspraak
RECHTBANK ‘S-GRAVENHAGE
Vreemdelingenkamer
Nevenzittingsplaats Arnhem
Registratienummer: AWB 11/15661
Datum uitspraak: 2 februari 2012
Uitspraak
ingevolge artikel 8:80a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in samenhang met artikel 71 van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000)
inzake
[naam],
geboren op [geboortedatum],
v-nummer [nummer],
van Afghaanse nationaliteit,
eiser,
gemachtigde mr. G.J. van der Graaf,
tegen
de Minister voor Immigratie en Asiel,
Immigratie- en Naturalisatiedienst,
verweerder.
Het procesverloop
Eiser is bij besluit van 16 september 2010 ongewenst verklaard.
Daartegen heeft hij op 20 september 2010 bezwaar gemaakt. Bij besluit van 8 april 2011 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
Op 4 mei 2011 heeft eiser beroep ingesteld tegen dit besluit.
Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd.
De openbare behandeling van het beroep heeft plaatsgevonden ter zitting van
8 november 2011. Eiser is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. D.P.A. van Laarhoven.
De beoordeling
1. Ingevolge artikel 8:1, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 8:69 van de Awb, dient de rechtbank het bestreden besluit – de motivering waarop dit besluit berust daaronder begrepen – te toetsen aan de hand van de tegen dat besluit aangevoerde beroepsgronden.
2. De rechtbank gaat bij de beoordeling van het beroep uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Eiser heeft sinds 2006 een relatie met [naam 2] (hierna: de partner) die de Poolse nationaliteit heeft. Samen hebben zij een dochter, [naam 3], geboren op [geboortedatum]
Bij in rechte onaantastbaar vonnis van het Gerechtshof te Arnhem van 15 juli 2005 is eiser veroordeeld tot 24 maanden gevangenisstraf wegens verkrachting en wederrechtelijke vrijheidsberoving. Eiser is na zijn invrijheidstelling naar zijn gezin in Polen vertrokken.
3. Verweerder heeft eiser wegens voormelde veroordeling op grond van artikel
67, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000, bij besluit van 16 september 2010 ongewenst verklaard en dat besluit in bezwaar gehandhaafd. Volgens verweerder is, wegens het vertrek van de partner van eiser naar Polen, het communautaire openbare orde-criterium niet op eiser van toepassing. Dat eiser als ongewenst vreemdeling in het Schengen Informatie Systeem (hierna: SIS) zal worden gesignaleerd, maakt zijn ongewenstverklaring evenmin onrechtmatig dan wel strijdig met het (analoog toe te passen) gemeenschapsrecht. De ongewenstverklaring van eiser levert, aldus verweerder, ook geen schending op van artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM). Hetgeen is aangevoerd in het kader van artikel 3 van het EVRM biedt evenmin grond om van ongewenstverklaring af te zien.
4. Hiermee kan eiser zich niet verenigen. Op hetgeen hij in dit verband heeft aangevoerd zal in het navolgende worden ingegaan.
5. De rechtbank overweegt als volgt.
6. Eiser heeft in beroep aangevoerd dat verweerder ten onrechte artikel 67, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 heeft toegepast, en daarop volgend zal overgaan tot signalering in het SIS, omdat op hem, als partner van een EU-burger, het bepaalde in de Richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden, tot wijziging van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot intrekking van de Richtlijnen 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/365/EEG en 93/96/EEG (hierna: de Richtlijn) van toepassing is, en verweerder dus had dienen te onderzoeken of eiser een actuele, werkelijke en ernstige bedreiging voor de openbare orde vormt. Ter zitting heeft eiser toegelicht dat zijn beroep op het EU-recht strikt genomen dient te worden beschouwd als een beroep op het tot implementatie van de Richtlijn strekkende hoofdstuk 8, afdeling 2, paragraaf 2 van het Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: het Vb 2000). In deze paragraaf wordt, aldus eiser, geen onderscheid gemaakt tussen een huwelijk of een geregistreerd partnerschap enerzijds en andere vormen van duurzame relaties anderzijds.
Voorts heeft eiser aangevoerd dat zijn ongewenstverklaring en dreigende signalering zijn Poolse partner ervan kunnen weerhouden om in een andere lidstaat arbeid te verrichten, hetgeen, gelet op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof) van 7 juli 1992 in de zaak van Surinder Singh (C-370/90), niet in overeenstemming is met de bedoeling van het gemeenschapsrecht.
7. Volgens artikel 2, eerste lid, van de Richtlijn wordt voor de toepassing van deze richtlijn onder ‘burger van de Unie’ verstaan: eenieder die de nationaliteit van een lidstaat bezit.
Volgens artikel 2, tweede lid, aanhef en onder a en b, van de Richtlijn wordt onder familielid verstaan: de echtgenoot en de partner, met wie de burger van de Unie overeenkomstig de wetgeving van een lidstaat een geregistreerd partnerschap heeft gesloten, voorzover de wetgeving van het gastland geregistreerd partnerschap gelijk stelt met het huwelijk en aan de voorwaarden van de wetgeving van het gastland is voldaan.
Volgens artikel 3, eerste lid, is de Richtlijn van toepassing ten aanzien van iedere burger van de Unie die zich begeeft naar of verblijft in een andere lidstaat dan die waarvan hij de nationaliteit bezit, en diens familieleden als gedefinieerd in artikel
2, tweede lid, die hem begeleiden of zich bij hem voegen.
Volgens artikel 3, tweede lid, onder b, van de Richtlijn, voor zover thans van belang, vergemakkelijkt het gastland, onverminderd een persoonlijk recht van vrij verkeer of verblijf van de betrokkenen, overeenkomstig zijn nationaal recht, binnenkomst en verblijf van de partner met wie de burger van de Unie een deugdelijk bewezen duurzame relatie heeft.
Volgens artikel 27, eerste lid, kunnen de lidstaten van de Europese Unie de vrijheid van verkeer en verblijf van burgers van de Unie en hun familieleden, ongeacht hun nationaliteit, beperken om redenen van openbare orde, openbare veiligheid of volksgezondheid. Deze redenen mogen niet voor economische doeleinden worden aangevoerd.
Volgens het tweede lid moeten de om redenen van openbare orde of openbare veiligheid genomen maatregelen in overeenstemming zijn met het evenredigheidsbeginsel en uitsluitend gebaseerd zijn op het gedrag van betrokkene. Strafrechtelijke veroordelingen vormen als zodanig geen reden voor deze maatregelen. Het gedrag moet een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormen. Motiveringen die los staan van het individuele geval of die verband houden met algemene preventieve redenen mogen niet worden aangevoerd.
Hoofdstuk 8, afdeling 2, paragraaf 2, vormt de omzetting van de Richtlijn (Besluit van 24 april 2006, houdende wijziging van het Vb 2000 in verband met de implementatie van de Richtlijn; Stb. 2006, 215).
Volgens artikel 8.7, eerste lid, van het Vb 2000, voor zover hier van belang, is hoofdstuk 8, afdeling 2, paragraaf 2. EG/EER van het Vb 2000 van toepassing op vreemdelingen die de nationaliteit bezitten van een staat die partij is bij het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap of de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, dan wel van Zwitserland, en die zich naar Nederland begeven of in Nederland verblijven.
Volgens het vierde lid, voor zover thans van belang, is deze paragraaf eveneens van toepassing op de ongehuwde partner die een vreemdeling als bedoeld in het eerste lid naar Nederland begeleidt of zich bij hem in Nederland voegt en die een deugdelijk bewezen duurzame relatie met de vreemdeling heeft.
Volgens artikel 8.22, eerste lid, van het Vb 2000 kan de Minister het rechtmatig verblijf ontzeggen of beëindigen, om redenen van openbare orde of openbare veiligheid, indien het persoonlijke gedrag van de vreemdeling een actuele, werkelijke en ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormt.
8. De Richtlijn is in beginsel niet van toepassing op gemeenschapsonderdanen die verblijven in de lidstaat waarvan zij de nationaliteit bezitten. In het eerdergenoemde arrest van 7 juli 1992, overweging 23, heeft het Hof evenwel overwogen dat de echtgenoot van een gemeenschapsonderdaan die van haar recht op vrij verkeer gebruik heeft gemaakt, wanneer laatstgenoemde naar haar land van herkomst terugkeert, ten minste dezelfde rechten van toegang en verblijf moet genieten als die welke het gemeenschapsrecht hem zou toekennen indien die gemeenschapsonderdaan zou besluiten om naar een andere lidstaat te gaan en daar te verblijven. Het arrest Singh betrof de toepassing van Richtlijn 73/148/EEG van de Raad van 21 mei 1973 inzake de opheffing van de beperkingen van de verplaatsing en het verblijf van onderdanen van de Lid-Staten binnen de Gemeenschap ter zake van vestiging en verrichten van diensten, welke is vervangen door de Richtlijn (zie artikel 38, tweede lid, van de Richtlijn). Hieruit volgt dat de Richtlijn naar analogie van toepassing is op de situatie waarbij een gemeenschapsonderdaan, na verblijf in een andere lidstaat, met een familielid terugkeert naar zijn land van herkomst.
Zoals volgt uit het Singh-arrest is de ratio van toepassing van de Richtlijn naar analogie erin gelegen dat een gemeenschapsonderdaan niet mag worden belemmerd in het uitoefenen van zijn recht op vrij verkeer door de omstandigheid dat hij bij terugkeer naar zijn land van herkomst gescheiden zou kunnen worden van een familielid met de nationaliteit van een derde land doordat deze in het land van herkomst niet bij hem kan verblijven.
9. Ter zitting heeft verweerder aangevoerd dat de vraag welk openbare orde-criterium op eiser van toepassing is, dient te worden beantwoord aan de hand van de feiten en omstandigheden ten tijde van de besluitvorming. De rechtbank deelt deze opvatting. Het standpunt dat deze beoordeling moet plaatsvinden aan de hand van de feiten en omstandigheden ten tijde van het plegen van het delict wordt dus door verweerder niet langer gehandhaafd. Het voorgaande kan evenwel zonder gevolgen blijven, nu verweerder in het besluit van 8 april 2011 ook op basis van de situatie ten tijde van de besluitvorming heeft beoordeeld welk openbare orde criterium toegepast moet worden.
10. Niet in geschil is dat eisers partner de Poolse nationaliteit heeft en mitsdien Unieburger is. Evenmin is in geschil dat eiser en zijn partner, ten tijde van belang, een deugdelijk bewezen duurzame relatie onderhielden, maar niet gehuwd waren noch een geregistreerd partnerschap hadden gesloten. Uit artikel 3, eerste lid, van de Richtlijn volgt dan ook dat de Richtlijn niet op eiser van toepassing is.
11. Verder volgt uit de brief van eisers gemachtigde van 6 augustus 2010, dat eisers partner begin januari 2010 naar is Polen teruggekeerd. Sindsdien heeft zij niet meer in Nederland verbleven, hetgeen ter zitting is bevestigd. Blijkens de gronden van beroep verbleef eiser ten tijde van het besluit van 8 april 2011 met zijn partner en dochter in Polen. Hieruit volgt dat ten tijde van het besluit van 8 april 2011, noch ten tijde van het besluit in primo, sprake was van een situatie waarbij eiser en zijn partner samen in Nederland verbleven als bedoeld in artikel 8.7, eerste lid, van het Vb 2000, zodat eiser evenmin onder het bereik van hoofdstuk 8, afdeling 2, paragraaf 2. EG/EER van het Vb 2000 viel.
12. Ten aanzien van het betoog dat de in deze paragraaf opgenomen bepalingen, waaronder artikel 8.22 van het Vb 2000, analoog moeten worden toegepast, overweegt de rechtbank dat uit het Singh-arrest noch anderszins kan worden afgeleid dat voor een dergelijke analoge toepassing plaats is. Ten eerste is daarbij van belang dat hier, anders dan bij het Singh-arrest aan de orde was, geen sprake is van een ten aanzien van een eigen onderdaan opgeworpen belemmering. Ten tweede kent het gemeenschapsrecht eiser geen rechten toe, zoals overwogen onder 10, zodat van analoge toekenning van dergelijke rechten geen sprake kan zijn. Dat Nederland aan personen die in Nederland een deugdelijke bewezen duurzame relatie onderhouden met een burger van de Unie, dezelfde rechten toekent als aan personen die met een burger van de Unie gehuwd zijn, is, zo blijkt ook uit artikel 3, tweede lid, onder b, van de Richtlijn, een bepaling van nationaal recht zodat voor analoge toepassing van dat recht indien niet langer sprake is van een gezamenlijk verblijf in Nederland, geen plaats is.
13. Eiser heeft voorts tevergeefs betoogd dat de ongewenstverklaring in strijd is met artikel 8 van het EVRM. In de besluiten van 16 september 2010 en 8 april 2011 heeft verweerder gemotiveerd uiteengezet dat de ongewenstverklaring van eiser geen schending oplevert van het recht op eerbiediging van het familie- of gezinsleven als bedoeld in artikel 8 van het EVRM, omdat ten tijde van die besluiten geen sprake was van familie- of gezinsleven tussen eiser, zijn partner en zijn dochter in Nederland. De enkele niet nader gemotiveerde stelling in beroep dat de ongewenstverklaring in strijd is met artikel 8 van het EVRM, omdat deze een inmenging vormt op de eerbiediging van het in Polen uit te oefenen recht op gezinsleven, biedt geen grond voor het oordeel dat verweerder een onjuist standpunt heeft ingenomen.
14. Tot slot heeft eiser aangevoerd dat verweerder ten onrechte heeft vastgehouden aan het uitgangspunt dat in zijn eerdere asielprocedure in rechte is komen vast te staan dat hij geen vluchteling is en niet aannemelijk is geworden dat hij een risico loopt op een met artikel 3 van het EVRM strijdige behandeling. Volgens eiser mag niet van de onherroepelijkheid van het eerdere asielbesluit uitgegaan worden, omdat de beslissing om, na toekenning van een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd asiel, niet door te procederen ingegeven was door het ontbreken van een actueel procesbelang.
15. Bij besluit van 12 augustus 1999 heeft verweerder, samengevat en voor zover thans van belang, de aanvraag van eiser om toelating als vluchteling afgewezen en geweigerd hem een verblijfsvergunning te verlenen omdat zijn asielrelaas onvoldoende aanknopingspunten bood om aan te nemen dat hij bij terugkeer naar Afghanistan het in artikel 3 van het EVRM bedoelde risico zou lopen. Wel is hem met ingang van
15 november 1998, geldig tot 15 november 2001, een voorwaardelijke vergunning tot verblijf toegekend. Het tegen dit besluit gemaakte bezwaar heeft verweerder bij besluit van 23 maart 2000 ongegrond verklaard. Hiertegen heeft eiser beroep ingesteld.
Bij brief van 30 november 2001 heeft eiser, nadat hem was meegedeeld dat hij in het bezit was gesteld van een verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd, dit beroep ingetrokken.
16. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat met de intrekking van het beroepschrift onherroepelijk is komen vast te staan dat ten tijde van de asielaanvraag geen sprake was van individuele omstandigheden die noopten tot vergunningverlening, dat de procedure tot ongewenstverklaring geen ruimte biedt om dit onherroepelijke besluit ter discussie te stellen en dat de beoordeling van vluchtelingschap en schending van artikel
3 van het EVRM bij intrekking van een verblijfsvergunning een ex nunc toetsing betreft.
17. De aan eiser verleende voorwaardelijke vergunning tot verblijf is, zo begrijpt de rechtbank, met de inwerkingtreding van de Vw 2000 van rechtswege omgezet in een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd asiel. Zoals volgt uit de wetsgeschiedenis (Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 1998-1999, 26732, nr. 3, p. 3-6, en Nota naar aanleiding van het Verslag, Kamerstukken II 1999-2000, 26732, nr. 7, p. 36-44) en uit vaste jurisprudentie van de Afdeling had eiser hangende de geldigheidsduur van laatstgenoemde verblijfsvergunning geen belang bij een beoordeling in rechte van de weigering van verweerder een verblijfsvergunning te verlenen op één van de andere gronden dan waarop hij was toegelaten en lag doorprocederen dus niet in de rede. Dit belang komt, zo volgt eveneens uit bedoelde jurisprudentie, weer te herleven met het voornemen tot intrekking van de verblijfsvergunning, met dien verstande dat eiser, wegens zijn ongewenstverklaring, de argumenten waarom hij ten tijde van de eerdere asielbesluiten ten onrechte niet als verdragsvluchteling dan wel als voor subsidiaire bescherming in aanmerking komend persoon is aangemerkt niet in de procedure tegen de intrekking van zijn verblijfsvergunning, maar in de procedure gericht tegen de ongewenstverklaring naar voren kan brengen. De rechtbank voegt hier nog aan toe dat eisers belang bij een beoordeling van de aangevoerde argumenten over deze toelatingsgronden thans actueel is geworden, nu die beoordeling het gevolg kan hebben dat een andere toelatingsgrond, en daarmee een ander openbare orde-criterium dan het nationale, van toepassing is.
18. In het licht van het voorgaande heeft verweerder niet kunnen volstaan met de door hem verrichtte ex nunc toetsing. Het op deze wijze beoordelen van de door de vreemdeling gestelde aanspraken op vluchtelingschap of subsidiaire bescherming zou tot gevolg kunnen hebben dat ten tijde van de verlening van een verblijfsvergunning een procesbelang tot doorprocederen over een andere grond ontstaat, hetgeen nadrukkelijk niet de bedoeling is geweest van de wetgever. Het voorgaande brengt mee dat verweerder de door de eerdere gemachtigde bij brief van 20 juni 2000 ingediende beroepsgronden, die de huidige gemachtigde van eiser bij brief van 13 oktober 2009 aan verweerder heeft toegezonden, had dienen te betrekken in de onderhavige besluitvorming, hetgeen niet, althans niet inzichtelijk, is gebeurd.
19. Dit betekent dat het besluit van 8 april 2011 in zoverre niet van een toereikende motivering is voorzien, hetgeen tot gegrondverklaring van het beroep en vernietiging van het besluit wegens strijd met artikel 7:12 van de Awb zal leiden.
20. Ingevolge artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb kan de rechtbank het bestuursorgaan in de gelegenheid stellen een gebrek in het besluit te herstellen of te laten herstellen.
21. De rechtbank ziet in het belang van een spoedige beëindiging van het geschil aanleiding verweerder op grond van artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb in de gelegenheid te stellen het gebrek op dit punt te herstellen. Verweerder dient zich niet te beperken tot een ex nunc toetsing, maar moet alsnog een oordeel geven over de gronden waarop de verblijfsvergunning niet is verleend, waarbij verweerder de bij brief van
20 juni 2000 ingediende beroepsgronden dient te betrekken.
22. De rechtbank zal de termijn waarbinnen verweerder in de gelegenheid wordt gesteld om het gebrek te herstellen bepalen op vier weken na de datum van bekendmaking van deze tussenuitspraak. Indien verweerder geen gebruik maakt van de gelegenheid het gebrek in het bestreden besluit te herstellen of de termijn die daarvoor is bepaald, ongebruikt is verstreken, zal de rechtbank met inachtneming van artikel 8:57, tweede lid, van de Awb, het onderzoek sluiten en einduitspraak doen zonder nadere zitting.
23. In de einduitspraak zal worden beslist over de proceskosten.
De beslissing
De rechtbank:
- heropent het onderzoek;
- stelt verweerder in de gelegenheid om binnen vier weken na de datum van verzending van deze tussenuitspraak het gebrek in het besluit van 8 april 2011 te herstellen;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze tussenuitspraak is gedaan door mr. G.A. van der Straaten, voorzitter, en mr. D.S.M. Bak en mr. E. Horsthuis, rechters, in tegenwoordigheid van mr. R. Barzilay, griffier.
De griffier, De voorzitter,
Uitgesproken in het openbaar op 2 februari 2012.
Rechtsmiddel:
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.