Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: 420160 / KG ZA 12-548
Vonnis in kort geding van 20 juli 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Schuitemaker Industrial B.V.,
gevestigd te Rijssen,
eiseres,
advocaat mr. J. Schutrups te Enschede,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon de Staat der Nederlanden, Ministerie van Defensie, Defensie Materieel Organisatie,
zetelend te 's-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. E.L.H. van Erp te 's-Gravenhage,
waarin heeft gevorderd te mogen tussenkomen, dan wel zich te mogen voegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Aebi Schmidt Nederland B.V.,
gevestigd te Holten,
tussenkomende althans voegende partij,
advocaat mr. G. Verberne te Amsterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als Schuitemaker, de Staat en Aebi.
1. Het verloop van de procedure
Schuitemaker heeft de Staat op 31 mei 2012 doen dagvaarden om op 11 juli 2012 te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. Bij verzoek van 3 juli 2012 heeft de advocaat van Schuitemaker deze rechtbank verzocht een voorlopig getuigenverhoor te bevelen. Bij brief van eveneens 3 juli 2012 heeft de advocaat van Schuitemaker de voorzieningenrechter verzocht de behandeling van het kort geding aan te houden tot een tijdstip na het houden van het voorlopig getuigenverhoor. Bij brief van 5 juli 2012 heeft de advocaat van de Staat de voorzieningenrechter meegedeeld niet in te stemmen met de verzochte aanhouding. Op 5 juli 2012 heeft de voorzieningenrechter beide partijen doen berichten dat de behandeling van het kort geding niet zal worden aangehouden. Bij brief van 9 juli 2012 heeft de advocaat van Schuitemaker de voorzieningenrechter verzocht om getuigen bij gelegenheid van de behandeling van het kort geding onder ede te horen. Daarop heeft de voorzieningenrechter de advocaat van Schuitemaker doen berichten geen aanleiding te zien voor het horen van getuigen onder ede vooruitlopend op het bij de rechtbank in behandeling zijnde verzoek, maar eventueel gebruik te maken van de mogelijkheid om aanwezigen als informant vragen te stellen. Vervolgens is de zaak op 11 juli 2012 behandeld.
2. Het incident tot voeging
Aebi heeft primair verzocht te mogen tussenkomen in de procedure tussen Schuitemaker en de Staat en subsidiair om zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Ter zitting van 11 juli 2012 hebben Schuitemaker en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst dan wel voeging. Aebi is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat het verzoek tot tussenkomst aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen in de weg staat.
3. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 11 juli 2012 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
3.1. Schuitemaker en Aebi drijven beide ondernemingen die sneeuwploegen ten behoeve van gladheidbestrijding leveren.
3.2. De Defensie Materieel Organisatie van het Ministerie van Defensie (hierna ook: de aanbestedende dienst) heeft op
22 december 2011 een Europese aanbesteding voor de levering van zware sneeuwploegen inclusief aanverwante zaken (hierna: de opdracht) gepubliceerd, ten behoeve van het ruimen van winterse neerslag op de start- en rolbanen en platforms van de vliegbases in Nederland. Het gunningscriterium is de laagste prijs. De inschrijvingen worden beoordeeld op basis van de voorwaarden dan wel eisen zoals vermeld in de offerteaanvraag en het bij de aanbesteding horende Programma van Eisen (PvE) waarbij gebruik wordt gemaakt van de openbare procedure conform het Besluit van 16 juli 2005, houdende regels betreffende de procedure voor het gunnen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (het BAO).
3.3. In de betreffende offerteaanvraag staat vermeld dat de inschrijvingen worden getoetst op volledigheid (stap 1), uitsluitingsgronden (stap 2), selectie-eisen (stap 3) alsmede gunningscriteria (stap 4) zoals hierna vermeld (het daarin genoemde punt 3.2.2.c ziet op
-kort gezegd- biologisch afbreekbare bio-olie):
Stap 4 (BAO Gunning). Deze stap bestaat uit een deel met knock-out criteria en een deel waar de uiteindelijke rangorde wordt bepaald.
a. Knock-out aspecten. Een offerte wordt buiten beschouwing gelaten indien niet wordt voldaan aan één of meer van de volgende eisen:
* Er wordt volledig voldaan aan het PVE, met uitzondering van de duurzaamheids wens (punt 3.2.2.c).
* Het onverkort accepteren van de voorwaarden van de concept koop en leveringsovereenkomst.
* Het leveren van de pre-serie en de serie-levering (inclusief aanverwante zaken) van de sneeuwploegen binnen de gestelde levertermijn;
(...).
3.4. In Bijlage 2 bij de offerteaanvraag wordt stap 4 opnieuw vermeld met de aanvulling dat gegadigden een compliance verklaring mee moeten sturen indien zij voldoen aan de gestelde eisen die zijn gesteld in het PvE.
3.5. In hoofdstuk 3.1.1 van het PvE zijn onder meer de volgende functionele eisen gesteld:
h. De sneeuwploeg moet aan de onderzijde zijn voorzien van afzonderlijk opgehangen en afgeveerde kleine en lichte veiligheidssegmenten die bij het raken van een hindernis, bijvoorbeeld een baanverlichtingselement, een uitwijkende beweging kunnen maken zonder dat de ploeg als geheel wordt opgetild.
j. De snijhoek en de vorm van het blad moeten zijn afgestemd op de in Nederland meest voorkomende typen en hoeveelheden winterse neerslag.
3.6. In hoofdstuk 3.1.3 van het PvE is over prestaties en afmetingen onder meer het volgende bepaald:
f. De veiligheidselementen moeten een obstakel van 4 cm hoog met een snelheid van 40 km/h kunnen overrijden zonder dat er beschadigingen optreden of dat de sneeuwploeg in hoogte wordt beïnvloed.
g. De veiligheidselementen moeten een obstakel van 10 cm hoog stapvoet kunnen overrijden zonder dat beschadigingen optreden of dat de sneeuwploeg in hoogte wordt be:invloed.
3.7. Bij brief van 16 mei 2012 heeft de aanbestedende dienst Schuitemaker bericht dat de inschrijving van Aebi is aangemerkt als de inschrijving met de laagste prijs en dat de inschrijving van Schuitemaker tweede is geworden van de in totaal drie inschrijvers.
3.8. In een gesprek op 23 mei 2012 heeft de aanbestedende dienst Schuitemaker geïnformeerd over de inschrijving van Aebi. Daarbij is vermeld dat Aebi een sneeuwploeg heeft aangeboden met een veerbeveiligde slijtstrook, bestaande uit meerdere segmenten, die naar achter kunnen wegklappen bij het overrijden van een obstakel.
3.9. Bij brief van 25 mei 2012 heeft de advocaat van Schuitemaker de aanbestedende dienst meegedeeld dat Schuitemaker het niet eens is met de gunningsbeslissing omdat haar is gebleken dat Aebi, die heeft ingeschreven voor een prijs die de helft bedraagt van die van Schuitemaker, niet voldoet aan de eisen zoals vermeld in het PvE onder 3.1.1 h en j alsmede onder 3.1.3 f en g. In de brief wordt de aanbestedende dienst gevraagd terug te komen op de gunningsbeslissing.
3.10. Bij brief van 30 mei 2012 heeft de aanbestedende dienst geantwoord dat er geen aanleiding is om terug te komen op de gunningsbeslissing.
4. Het geschil
4.1. Schuitemaker vordert - zakelijk weergegeven -
I. de Staat te gebieden om de opdracht te gunnen aan Schuitemaker, althans de Staat te verbieden de opdracht aan een ander dan Schuitemaker te gunnen;
II. de Staat te gebieden de aanbestedingsprocedure gestaakt te houden en geen uitvoering te geven aan het voornemen tot gunning totdat dit vonnis in kracht van gewijsde is gegaan;
een en ander op verbeurte van een dwangsom.
4.2. Daartoe voert Schuitemaker onder meer het volgende aan.
Door een sneeuwploeg te accepteren die niet voldoet aan de strakke en heldere functionele eisen uit het PvE schendt de Staat het gelijkheids- en transparantiebeginsel en handelt hij onrechtmatig jegens Schuitemaker. Schuitemaker heeft er alle belang bij dat haar niet op grond van onrechtmatig handelen door de Staat de kans wordt ontnomen een koop- en leveringsovereenkomst te sluiten met betrekking tot de levering van twaalf zware sneeuwploegen. De inschrijving van Aebi is, gelet op het gehanteerde knock-outsysteem, ongeldig omdat niet volledig is voldaan aan het PvE nu Aebi uitsluitend stalen sneeuwploegen levert die bestaan uit gesegmenteerde delen. Het door Aebi aangeboden zogenaamd veerbeveiligd-wegklap-slijtstrooksysteem voldoet evident niet aan de strakke professionele functionele eisen in het PvE.
4.3. De Staat en Aebi voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4.4. Aebi vordert -zakelijk weergegeven- Schuitemaker niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen althans haar vorderingen af te wijzen en de Staat te gebieden, indien zij de opdracht nog steeds wenst te gunnen, uitvoering te geven aan haar gunningvoornemen en de opdracht aan Aebi te gunnen, althans de Staat te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan Aebi.
4.5. Kort gezegd voert Aebi daartoe aan dat de sneeuwploeg waarmee zij heeft ingeschreven voldoet aan de door de Staat gestelde eisen. Schuitemaker, die de inschrijving van Aebi niet heeft gezien, weet niet met welk product Aebi heeft ingeschreven. De door Schuitemaker geuite vermoedens dat de door Aebi geoffreerde sneeuwploeg niet zou voldoen aan de gestelde eisen, zijn uit de lucht gegrepen.
4.6. Schuitemaker heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering van Aebi.
5. De beoordeling van het geschil
5.1. De vraag is of Schuitemaker zich gerechtvaardigd op het standpunt kan stellen dat Aebi een ongeldige inschrijving heeft gedaan.
5.2. De Staat heeft als verweer aangevoerd dat, na een zorgvuldig uitgevoerd beoordelingsproces, is geconcludeerd dat de door Aebi aangeboden sneeuwploeg voldoet aan alle eisen van het PvE. Aebi heeft ter zitting in een kort filmpje de werking van de door haar aangeboden sneeuwploeg getoond. De discussie spitste zich daarna met name toe op de vraag of de sneeuwploeg van Aebi voldoet aan het onder 3.1.1. sub h gestelde vereiste in het PvE inzake het kunnen maken van een uitwijkende beweging. Geoordeeld wordt dat Schuitemaker haar stelling dat de sneeuwploeg niet voldoet aan deze en andere in het PvE gestelde eisen, in het geheel niet aannemelijk heeft gemaakt. Het enkele feit dat de door Schuitemaker aangeboden sneeuwploeg naar haar zeggen 'het neusje van de zalm' is die bijvoorbeeld traploos van 0 tot 45° naar links en naar rechts kan zwenken, maakt dat niet anders en brengt in ieder geval niet mee dat moet worden geconcludeerd dat de door Aebi aangeboden sneeuwploeg niet voldoet aan de gestelde eisen. Deze kwalificaties staan immers niet als eisen vermeld in het PvE. Ook de stelling van Schuitemaker dat de door Aebi aangeboden lage prijs te laag is om te kunnen voldoen aan het vereiste om een zware sneeuwploeg te leveren, is niet steekhoudend. Aebi heeft betwist dat de door haar aangeboden sneeuwploeg vanwege de prijs niet deugdelijk zou zijn. Schuitemaker heeft wat dit betreft haar stelling ook op geen enkele wijze onderbouwd.
5.3. De klacht van Schuitemaker dat Aebi reeds ten tijde van de inschrijving de beschikking had dienen te hebben over de door haar geoffreerde sneeuwploeg, faalt. Gesteld noch gebleken is dat in het PvE noch in de overige aanbestedingsstukken deze eis is geformuleerd.
5.4. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van Schuitemaker afgewezen dienen te worden. Nu voorts gesteld noch gebleken is dat de Staat zijn voornemen om de opdracht aan Aebi te gunnen niet gestand zal doen, heeft Aebi geen belang bij haar vordering zodat deze eveneens zal worden afgewezen.
5.5. Schuitemaker zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten van de Staat. Schuitemaker zal eveneens worden veroordeeld in de proceskosten van Aebi nu het doel van Aebi was om te voorkomen dat de opdracht niet aan haar zou worden gegund, welk doel is bereikt. Aebi zal worden veroordeeld in de kosten van de Staat, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Staat als gevolg van deze vordering extra kosten heeft moeten maken.
6. De beslissing
De voorzieningenrechter:
wijst de vorderingen af;
veroordeelt Aebi voor wat betreft de door haar tegen de Staat ingestelde vordering in de proceskosten aan de zijde van de Staat, tot dusver begroot op nihil;
veroordeelt Schuitemaker in de proceskosten aan de zijde van zowel de Staat als van Aebi, tot dusver telkens begroot op
€ 1.391,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 575,-- aan griffierecht;
bepaalt dat, indien niet binnen veertien dagen na heden aan de proceskostenveroordelingen ten aanzien van de Staat en Aebi is voldaan, daarover wettelijke rente verschuldigd is;
verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. van der Helm en in het openbaar uitgesproken op 20 juli 2012.
AB