Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: 421448 / KG ZA 12-626
Vonnis in kort geding van 19 juli 2012
in de zaak van
de rechtspersoon naar buitenlands recht
Haix - Schuhe - Produktions- und Vertriebs- GmbH,
gevestigd te Mainburg (Duitsland),
eiseres,
advocaat mr. R.C. van Wieringhen Borski te Amsterdam,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Defensie),
zetelende te 's-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. M.C. de Vries te 's-Gravenhage,
waarin is tussengekomen:
de rechtspersoon naar buitenlands recht
Lukas Meindl GmbH & Co.KG,
gevestigd te Kirchanschöring (Duitsland),
advocaat mr. P.F.C. Heemskerk te Utrecht.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Haix', 'de Staat' en 'Meindl'.
1. Het incident tot tussenkomst
1.1. Meindl heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Haix en de Staat en subsidiair om zich in die procedure te mogen voegen aan de zijde van de Staat.
1.2. Ter zitting van 11 juli 2012 heeft Haix bezwaar gemaakt tegen de tussenkomst. Zij heeft daartoe aangevoerd dat Meindl geen zelfstandige vordering tegen beide procespartijen heeft ingesteld en dat de belangen van Meindl voldoende worden gediend met voeging.
1.3. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Meindl voldoende belang bij tussenkomst en is het instellen van een zelfstandige vordering daartoe niet vereist. Anders dan Haix kennelijk meent, zijn de belangen van Meindl in een eventueel hoger beroep beter geborgd indien zij als tussenkomende partij wordt aangemerkt dan als zij als voegende partij wordt aangemerkt. Indien de Staat na een voor Meindl nadelige beslissing in eerste aanleg zich bij die beslissing zou neerleggen, bestaat in geval van voeging de kans dat de vorderingen van Meindl in hoger beroep - bij gebrek aan belang - worden afgewezen. In geval van tussenkomst loopt Meindl dit risico niet.
1.4. Nu voorts niet is gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen, zal Meindl worden toegelaten als tussenkomende partij.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 11 juli 2012 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. Op 18 november 2009 heeft de Staat (het Ministerie van Defensie) een aankondiging doen publiceren voor de aanbestedingsprocedure voor 'het leveren van diverse gevechtslaarzen Multifunctioneel type M1 en M2, Jungle en Desert, sokken, voetbedden/inlegzolen en veters voor de gehele Defensieorganisatie'. Op de aanbestedingsprocedure is het Besluit aanbesteding overheidsopdrachten (Bao) van toepassing. Het gunningscriterium is de 'economisch meest voordelige inschrijving'.
2.2. De aanbestedingsprocedure is nader omschreven in de 'Offerteaanvraag' van 18 november 2009 en de bijbehorende bijlagen. Daarnaast zijn twee Nota's van Inlichtingen verstrekt waarin antwoord wordt gegeven op vragen van de potentiële inschrijvers.
2.3. De opdracht is verdeeld in een drietal percelen. Perceel 1 betreft gevechtslaarzen van het type M1 en M2, perceel 2 laarzen van het type Desert en perceel 3 laarzen van het type Jungle. Per perceel worden ook gevechtssokken, voetbedden/inlegzolen en veters gevraagd. De gunningssystematiek valt uiteen in knock-outcriteria en gunningscriteria. De gunningscriteria, die beide een gelijk gewicht hebben, betreffen "totale beproeving" en "prijs". De eindscore voor "totale beproeving" is een optelsom van de scores op de onderdelen "beoordeling van de offertemonsters", "het laboratoriumonderzoek" en "de draagproef".
2.4. In de Offerteaanvraag is met betrekking tot de knock-outcriteria K1 en K2 het volgende vermeld:
"K1. Programma's van Eisen.
In de Programma's van Eisen (PVE) staan uitsluitend "eisen" vermeld. Alle van toepassing zijnde PVE's zijn vermeld in Bijlage A van de conceptraamovereenkomst.
U dient aan te tonen of u aan de gestelde eisen voldoet conform het gestelde in punt 2.4 van BIJLAGE 1 (...)
K2. Kwaliteit van de offertemonsters
Gelijktijdig met het indienen van de offerte dienen 3 paar laarzen, sokken, voetbedden/inlegzolen en veters van ieder type afhankelijk van het perceel, ingediend te worden. Dit betekent voor perceel 1, 3 paar laarzen, sokken, voetbedden/inlegzolen en veters type M1 en 3 paar laarzen, sokken, voetbedden/inlegzolen en veters type M2.
Voor perceel 2 betekent dit 3 paar laarzen, sokken voetbedden/inlegzolen en veters type D en voor perceel 3, 3 paar laarzen, sokken, voetbedden/inlegzolen en veters type J.
De offertemonsters worden onderworpen aan een beoordeling conform het gestelde in BIJLAGE 9 (...) alsmede aan een laboratoriumonderzoek conform het gestelde in BIJLAGE 10 (...)"
Voorts is in de Offerteaanvraag bepaald dat op basis van de uitkomsten van de knock-outcriteria per perceel de vijf inschrijvers met het hoogste aantal punten worden onderworpen aan een draagproef.
2.5. In bijlage 1 is onder 2.4 het volgende bepaald:
"De inschrijver dient in een 'compliance' verklaring aan te geven of de inschrijving aan het Programma van Eisen voldoet. Daarin dient tevens puntsgewijs onderbouwd te worden op welke wijze aan de gestelde eisen wordt voldaan."
2.6. In het Programma van Eisen Gevechtslaarzen: Multifunctioneel / Desert / Jungle met nummer 104891/01 (hierna 'het PVE Laarzen') is, voor zover hier relevant, het volgende opgenomen:
"Gebaseerd op klimaat en terrein is behoefte aan vier typen gevechtslaarzen:
a. Twee typen laarzen voor een gematigd klimaat (...)
Type M1 is uitgevoerd met een waterdichte ademende voering voor koude en natte weersomstandigheden (...) en type M2 met een voering (...) die onder warme weersomstandigheden optimaal draagcomfort waarborgt. (...) Qua uiterlijk zijn de laarzen gelijk.
(...)
d. De in PVE 104938 beschreven sokken moeten passen bij en voor wat betreft de producteigenschappen aansluiten op de diverse typen militaire laarzen zoals beschreven in dit PVE volgens de onderstaande tabel."
[Afbeelding, #Program van Eisen, Laarzen#]
SoktypeMoet aansluiten bij laarstypeM2, MultifunctioneelM2, MultifunctioneelK, KoudweerM1, MultifunctioneelD, DesertD, DesertJ, JungleJ, Jungle
In het PVE Laarzen zijn met betrekking tot de laarzen voorts de volgende functionele eisen opgenomen:
"Bescherming omvat de volgende aspecten:
a. Vlam en brandwerendheid: laarzen moeten bestand zijn tegen brandende vloeistof (o.a. molotov cocktails).
(...)
l. Bescherming tegen waarneming:
De kleuren per type gevechtslaars:
1. gevechtslaars type M 1 en M2 : dof, standaard donkere bruin/grijze kleur en zwart
2. (...)
(...)
Voorkomen moet worden dat gevechtslaarzen zodanig veel licht (zichtbaar en infrarood) reflecteren dat zij daardoor waarneembaar worden."
Met betrekking tot de eisen aan ontwerp en constructie is in het PVE Laarzen opgenomen dat de waterdichtheid van de gevechtslaars wordt bepaald aan de hand van testmethode TNO W-07210300.357 (Geh-simulator, GS-2, 3060/1) met als technische eis "droog na 50.000 cycli". Met betrekking tot de vlambestendigheid van de schacht is opgenomen dat deze wordt bepaald aan de hand van testmethode EN 15090 § 7.4; expositietijd 10 sec. met als technische eis "Voldoet aan EN 15090 § 6.3.3".
2.7. In het Programma van Eisen "Diverse sokken, multifunctioneel, koudweer, desert en jungle" (hierna 'het PVE Sokken') met nummer 104938/01 is bepaald dat de sokken moeten passen bij en voor wat betreft de producteigenschappen moeten aansluiten op het onder 2.6 vermelde PVE Laarzen. In het PVE Sokken staat vermeld als bijbehorend document "NEN-EN-ISO 15025 Beschermende kleding - Bescherming tegen hitte en vlammen- Beproevingsmethode voor beperkte vlamverspreiding".
2.8. In bijlage 10 bij de Offerteaanvraag is bepaald dat de laarstypen M1 en M2 worden onderworpen aan een laboratoriumonderzoek op acht aspecten, waaronder waterdichtheid. Met betrekking tot het onderzoek naar de waterdichtheid staat vermeld dat dit onderzoek geschiedt volgens de testmethode "TNO W-07210300.357, Geh-simulator (GS-2, 3060/1)". De vuurbestendigheid is geen onderdeel van het laboratoriumonderzoek.
2.9. In Bijlage 11 van de Offerteaanvraag is met betrekking tot de draagproef bepaald dat deze voor de laars en de sok bestaat uit een pasproef, een inloopproef en een praktijkbeproeving. Voor de inloopproef is één maand en voor de praktijkbeproeving is drie maanden uitgetrokken.
2.10. Uit het antwoord op vraag 1.1 in de eerste Nota van Inlichtingen volgt dat het inschrijvers is toegestaan om per perceel met meerdere offertemodellen in te schrijven.
2.11. Acht inschrijvers hebben zich tijdig ingeschreven voor de aanbesteding. Zes van de acht inschrijvingen zijn op formele gronden terzijde gelegd. Alleen de inschrijvingen van Haix en Meindl zijn inhoudelijk beoordeeld. Zowel Haix als Meindl hebben voor de laarstypen M1 en M2 ingeschreven met twee modellen per laarstype. Deze laarzen worden hierna aangeduid als 'M1', 'M1 Alternatief', 'M2' en 'M2 Alternatief'. De inschrijving van Haix voor de laarstypen M1 en M2 betreffen laarzen uitgevoerd in nubuckleder. Meindl heeft per perceel ingeschreven met een sok met brandwerende eigenschappen en met een 'alternatieve sok'.
2.12. Bij brief van 19 september 2011 heeft de Staat aan Haix bericht dat Meindl op alle percelen de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan en dat hij voornemens is de opdracht aan Meindl te gunnen. De brief, waarin de scores op de percelen zijn opgenomen, vermeldt met betrekking tot de inschrijving van Haix het volgende:
"In deze scores is uw laars M2 bruin niet meegenomen daar deze laars in de labtest is afgevallen. Deze laars voldoet niet aan het gestelde in het Programma van Eisen inzake waterdichtheid."
2.13. Naar aanleiding van door Haix geuite bezwaren heeft de Staat bij brief van 10 november 2011 laten weten zijn gunningsvoornemen in te trekken en over te gaan tot herbeoordeling van de inschrijvingen van Meindl en Haix. Deze herbeoordeling hield in dat de laboratoriumtests van de laarzen van Haix en Meindl opnieuw zouden worden uitgevoerd. Daarnaast zou de door Haix aangeboden gevechtslaars M2 Alternatief alsnog worden onderworpen aan de draagtest.
2.14. Bij brief van 4 juni 2012 heeft de Staat aan Haix meegedeeld dat haar inschrijving voor Perceel 1 als ongeldig moet worden aangemerkt, dat Meindl op de percelen 2 en 3 de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan en dat hij opnieuw voornemens is alle percelen aan Meindl te gunnen. Deze brief vermeldt voor zover relevant:
"Bij controle van de door u geleverde laarzen voor de draagproef (type M2 Alternatief) bleek dat u een andere laars heeft aangeleverd dan door u aangeboden in uw inschrijving. Vanzelfsprekend kan de draagproef niet worden uitgevoerd met een ander type laars (kleur en materiaal) dan u heeft aangeboden in uw inschrijving en dan u voor de laboratoriumtest heeft aangeleverd.(...)
(...)
De herbeoordeling heeft dus slechts betrekking op de volgende door u aangeboden laarzen M1, M1 Alternatief en M2. Deze laarzen zijn door TUV Rheinland Quality opnieuw onderworpen aan een laboratoriumtest. Wederom wees deze test uit dat de door u geoffreerde laars M2 niet voldoet aan de gestelde eis van waterdichtheid. Ook de door Haix geoffreerde laars M1 bleek nu niet te voldoen aan deze eis.
(...)
Sokken
(...)
De gemiddelde geboden prijs van de 6 ongeldig verklaarde inschrijvers op perceel 1 betreft € 2,60. Meindl heeft een prijs voor sokken geboden die boven deze gemiddelde prijs ligt. Van een abnormaal lage prijs kan dan ook moeilijk sprake zijn.
(...)
De suggestie van Haix dat de sokken van Meindl niet zouden voldoen aan de gestelde eisen wordt in het geheel niet gestaafd door een onderbouwing. De sokken van Meindl voldoen aan de gestelde eisen. Defensie heeft geen enkele aanwijzing dat dit anders zou zijn."
Bij de brief is een op 31 mei 2012 gedateerde brief van TÜV Rheinland Nederland B.V. (hierna 'TUV Rheinland') gevoegd. In die brief schrijft TUV Rheinland:
"De onderzoeksresultaten wijzen uit dat de volgende drie laarzen niet aan alle acht hierboven genoemde eisen voldoen:
01 Haix M 1
03 Haix M 2
10 Meindl M 2/4
TUV Rheinland Nederland verklaart hierbij meer specifiek dat zij de waterdichtheid voor alle laarzen op gelijke wijze heeft getest met de Geh-Simulator conform de testmethode TNO W-07210300.357 en dat de bovengenoemde drie laarzen na 50.000 cycli niet droog zijn bevonden. Derhalve kan worden geconcludeerd dat deze drie laarzen niet voldoen aan de eis van waterdichtheid uit het PVE."
2.15. Op 6 juli 2012 heeft Meindl desgevraagd aan de Staat meegedeeld dat zij van de (per perceel) alternatief aangeboden sok niet met zekerheid kan zeggen dat deze sokken volledig voldoen aan de eisen van vuurbestendigheid. Ter zitting heeft Meindl verklaard dat zij van de alternatief aangeboden sok nooit in de 'compliance-verklaring' heeft gemeld dat deze brandwerende eigenschappen heeft.
2.16. Ter zitting heeft de Staat verklaard dat de draagproef voor (één of meer van) de percelen 1, 2 en 3 is uitgevoerd met de door Meindl aangeboden alternatieve sok.
3. Het geschil
3.1. Haix vordert, zakelijk weergegeven:
I. de Staat te bevelen de voorlopige gunningsbeslissing van 4 juni 2012 in te trekken;
II. de Staat te bevelen te bewijzen en te motiveren dat de tests van de beproevingsserie deugdelijk zijn uitgevoerd en dat de door Meindl aangeboden gevechtslaarzen aan alle gestelde eisen voldoen;
III. de Staat te bevelen om de inschrijving van Haix te herbeoordelen resulterende in een nieuw voornemen tot gunning, althans indien en voor zover komt vast te staan dat de laarzen, veters en sokken van Meindl niet aan de eisen voldoen, haar uit te sluiten en om de opdracht, indien en voor zover de Staat deze nog altijd wenst te gunnen, aan Haix te gunnen;
een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de Staat in de proceskosten.
3.2. Daartoe stelt Haix het volgende. In de eerste plaats is laars M2 Alternatief door de Staat ten onrechte uitgesloten van de (tweede) draagproef. Weliswaar heeft Haix abusievelijk een zwart glad lederen schoen aangeleverd, maar deze heeft dezelfde eigenschappen als de nubucklederen schoen waarmee zij heeft ingeschreven. In de tweede plaats heeft de Staat de door Haix aangeboden laarzen M1 en M2 ten onrechte niet waterdicht bevonden. De laarzen van Haix voldoen aan de toepasselijke EN ISO 20344 norm en het in deze procedure gebruikte werkvoorschrift TNO W-07210300.357 is geen betrouwbare methode om de waterdichtheid vast te stellen. In de derde plaats heeft de Staat de door Meindl aangeboden Cordura bevattende laarzen voor de percelen 2 en 3 alsmede de sokken en veters ten onrechte vlam- en brandwerend geacht. Uit tests die Haix heeft uitgevoerd op genoemde laarzen en sokken van Meindl die onder dezelfde namen vrij in de markt verkrijgbaar zijn volgt dat deze niet aan de gestelde eisen voldoen. Bovendien is de prijs van de door Meindl aangeboden sokken zodanig laag dat deze eenvoudigweg niet aan de gestelde eisen kunnen voldoen. Indien de Staat genoegen neemt met gevechtslaarzen en sokken die niet aan de gestelde eisen voldoen, handelt hij in strijd met het aanbestedingsrecht.
3.3. De Staat en Meindl voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3.4. Meindl vordert - zakelijk weergegeven - Haix niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans deze af te wijzen en de Staat te gebieden om, zolang hij de opdracht wenst te gunnen, de opdracht aan geen ander te gunnen dan aan Meindl, een en ander met veroordeling van Haix in de proceskosten.
3.5. Verkort weergegeven stelt Meindl daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt en derhalve bij afwijzing van de vorderingen van Haix, nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen.
3.6. Voor zover nodig zullen de standpunten van Haix en de Staat met betrekking tot de vorderingen van Meindl hierna worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. Tussen partijen is in geschil of de Staat gehouden is (a) het gunningsvoornemen van 4 juni 2012 in te trekken; (b) de deugdelijkheid van de laboratoriumtesten nader te onderbouwen; (c) de inschrijving van Haix opnieuw te beoordelen en de opdracht, indien hij deze nog altijd wenst te gunnen, aan Haix te gunnen. In dat verband dient in deze procedure te worden beoordeeld of de inschrijving van Haix voor perceel 1 (laarstype M1 en M2) op goede gronden ongeldig is verklaard en of de Staat er op goede gronden van uit is gegaan dat de door Meindl aangeboden laarzen voor de percelen 2 (Desert) en 3 (Jungle) en de voor alle percelen aangeboden sokken voldoen aan de in het PVE Laarzen respectievelijk het PVE Sokken gestelde eis van vuurbestendigheid.
Geldigheid inschrijving Haix voor perceel 1
4.2. De inschrijving van Haix voor perceel 1 kan alleen als geldig worden aangemerkt indien zij voor ieder van de laarstypen M1 en M2 ten minste één geschikte laars heeft aangeboden.
4.3. Haix heeft zich allereerst op het standpunt gesteld dat de door haar aangeboden laars type M2 Alternatief ten onrechte is uitgesloten aangezien de abusievelijk aangeboden zwarte glad lederen laars dezelfde eigenschappen zou hebben als de donkerbruine nubucklederen laars waarmee zij heeft ingeschreven. Volgens Haix had de Staat haar bovendien in de gelegenheid moeten stellen alsnog de juiste laars te leveren. Dit betoog kan niet worden gevolgd. Nu Haix zich heeft ingeschreven met een nubucklederen laars valt niet in te zien waarom de Staat bij het uitvoeren van de draagtest genoegen zou moeten nemen met een glad lederen laars. Het is niet evident dat het door Haix geleverde laars van nubuckleer, die licht geschuurd en dof van uitstraling is, dezelfde eigenschappen heeft als de glad lederen laars, en de Staat behoefde daar ook niet van uit te gaan. Het lag op de weg van Haix om voor de draagproef de juiste laars aan te leveren en vergissingen op dat vlak dienen voor haar rekening en risico te komen. Nu de vergissing niet in de risicosfeer van de Staat ligt, was hij niet gehouden Haix gelegenheid tot herstel te bieden.
4.4. In de tweede plaats heeft Haix gesteld dat haar schoenen M1 en M2 in de laboratoriumtest ten onrechte niet waterdicht zijn bevonden. Zij heeft hiertoe betoogd dat deze laarzen voldoen aan de norm EN ISO 20344 en dat de door TUV Rheinland gehanteerde testmethode TNO W-07210300.357 niet bestemd is voor een onderzoek naar de waterdichtheid. Volgens Haix is wellicht TNO werkvoorschrift W-07220300.358 bedoeld en uitgevoerd, doch is dit geen betrouwbare onderzoeksmethode, aangezien die methode niet uitgaat van een eenduidig waterniveau. De onbetrouwbaarheid volgt reeds uit de omstandigheid dat TUV Rheinland de door Haix geleverde M1 in de eerste beoordeling wel en in de tweede beoordeling niet waterdicht heeft bevonden, aldus Haix. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter bestaat er evenwel onvoldoende grond om de uitkomsten van het laboratoriumonderzoek als onbetrouwbaar aan te merken. Redengevend hiervoor is het volgende. Uit het PVE Laarzen en de onder 2.8 vermelde Bijlage 10 volgt dat de waterdichtheid diende te worden onderzocht met de zogenoemde Geh-simulator waarbij de laars na 50.000 cycli nog droog diende te zijn. De omstandigheid dat de vermelde testmethode mogelijk is aangeduid met een verkeerd nummer, eindigend op 357 in plaats van 358, doet daar niet aan af. Dat deze test onbetrouwbaar is, is evenmin aannemelijk geworden. Tegenover de gemotiveerde betwisting door de Staat heeft Haix niet aannemelijk gemaakt dat de in het PVE Laarzen gestelde eis vergelijkbaar is met de EN ISO-norm 20344. Dat de test met verschillende waterniveaus kan worden uitgevoerd, levert onvoldoende reden op te twijfelen aan het oordeel van de als deskundig te beschouwen onafhankelijke derde. Deze derde, TUV Rheinland, heeft bovendien verklaard dat zij de test voor alle laarzen op gelijke wijze heeft utgevoerd. Ook de omstandigheid dat de door Haix aangeboden laars M1 aanvankelijk wel en in de herbeoordeling niet meer waterdicht werd bevonden, maakt een en ander niet anders. Nu de betreffende laarzen M1 en M2 volgens Haix over dezelfde eigenschappen beschikken, was de uitkomst van de eerste beoordeling, waarin M1 wel en M2 niet waterdicht werd bevonden, hoe dan ook onjuist. Dat de herbeoordeling tot een ander resultaat leidt, wekt in dat licht geen verbazing. Gelet op het voorgaande bestaat er dan ook onvoldoende reden te twijfelen aan het oordeel dat de door Haix aangeboden laarzen M1 en M2 niet voldoen aan de in het PVE Laarzen gestelde eis met betrekking tot de waterdichtheid.
4.5. Slotsom van het voorgaande is dat de inschrijving van Haix voor perceel 1 op goede gronden als ongeldig is aangemerkt, aangezien het ervoor gehouden moet worden dat de door haar aangeboden laars M2 Alternatief terecht is uitgesloten van de draagproef en de laarzen M1 en M2 terecht als niet waterdicht zijn aangemerkt. Hieruit volgt dat zij alleen voor M1 nog een laars kon aanbieden en dat zij daarom op goede gronden is uitgesloten van deelname aan perceel 1.
Geldigheid Meindl perceel 1
4.6. Nu de inschrijving van Haix voor perceel 1 als ongeldig moet worden aangemerkt, kan de door Haix gevorderde intrekking van het gunningsvoornemen alleen worden toegewezen indien de inschrijving van Meindl eveneens als ongeldig moet worden aangemerkt.
4.7. Ter zitting is gebleken dat Meindl voor perceel 1 heeft ingeschreven met een alternatieve sok ter zake waarvan zij er niet voor instaat dat deze voldoet aan de in het PVE en het PVE Sokken gestelde eisen van brandwerendheid. Dat betekent dat deze sok - net als het laarstype M2 Alternatief van Haix - had moeten worden uitgesloten van mededinging en niet voor gunning in aanmerking komt. Immers, tussen partijen staat niet ter discussie dat het voldoen aan de PVE's een knock-outcriterium is. Voor de andere sok(ken) waarmee Meindl heeft ingeschreven voor perceel 1 heeft zij wel een volledige 'compliance-verklaring' afgelegd. Nu de aanbestedingsprocedure er niet in voorziet dat de brandwerendheid van de sokken (extern) wordt gecontroleerd, mocht de aanbestedende dienst in beginsel afgaan op de verklaring van de inschrijver. Haix heeft geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht op grond waarvan zou moeten worden getwijfeld aan de brandwerendheid van de (niet alternatief) door Meindl aangeboden sokken. Dat Meindl brandwerende sokken heeft aangeboden voor een lagere prijs dan Haix heeft gedaan, is daartoe in ieder geval niet voldoende. Hiertegenover staat immers dat Meindl heeft verklaard dat zij de sokken heeft ontwikkeld in nauwe samenwerking met sokkenfabrikant Kunert Fashion GmbH & Co.KG (hierna 'Kunert') en dat Kunert op haar beurt heeft verklaard dat zij proefondervindelijk heeft vastgesteld dat deze sokken voldoen aan de in het PVE Sokken vermelde norm EN ISO 15025. Uit niets blijkt dat Meindl niet in staat is die sokken voor de aangeboden prijs te leveren. Ook de omstandigheid dat deze sokken niet zijn onderworpen aan de draagproef, maakt de inschrijving niet ongeldig. De draagproef was immers een gunningscriterium en geen knock-outcriterium. Nu Meindl als enige een geldige inschrijving heeft gedaan voor perceel 1, kan de uitkomst van de draagproef voor dat perceel niet tot een andere uitkomst van de procedure leiden.
Perceel 2 en 3
4.8. Met betrekking tot perceel 2 en 3 heeft Haix zich op het standpunt gesteld dat de buitenkant van de door Meindl aangeboden laarzen cordura (of vergelijkbare materialen) bevat en dat deze niet kunnen voldoen aan de in het PVE Laarzen gestelde eisen van brandwerendheid. Volgens Haix zijn de door Meindl aangeboden laarzen onder dezelfde namen (Meindl Desert Standard, Meindl Desert Fox Pro en Meindl Jungle) vrij op de markt verkrijgbaar en heeft zij proefondervindelijk vastgesteld dat deze laarzen brandbaar zijn. Hiertegenover heeft Meindl aangevoerd dat de door haar aangeboden laarzen speciaal ontwikkeld zijn en dat deze, anders dan de op de markt verkrijgbare laarzen, geen cordura bevatten en dat deze voldoen aan de daaraan te stellen eisen, hetgeen ook blijkt uit de terzake door Meindl ingediende 'compliance-verklaring'.
4.9. Ook met betrekking tot de eis van de brandwerendheid van de laarzen geldt dat de aanbestedingsprocedure niet voorziet in een (extern) onderzoek. Dit betekent dat ook hier de aanbestedende dienst moet afgaan op de verklaringen van de inschrijvers. Niet is in geschil dat de voorgeschreven norm EN 15090 inhoudt dat een vlam van 700ºC gedurende 10 seconden op kleine afstand van de laars wordt geplaatst en dat de laars dan niet langer dan 2 seconden mag nabranden of gloeien. Tussen partijen staat vast dat de op de markt verkrijgbare Meindllaars met cordura niet aan de gestelde eis voldoet.
4.10. Ter zitting heeft Meindl de door haar aangeboden laarzen getoond. Hoewel deze laarzen in enige mate afwijken van de door Haix getoonde in de winkel gekochte Meindllaars, is de voorzieningenrechter er, mede gezien het onder 4.8 en 4.9 vermelde, niet van overtuigd dat de aangeboden laars zodanig afwijkt van de in de markt verkrijgbare laars dat deze wel aan de gestelde norm met betrekking tot brandwerendheid voldoet. Hoewel dat wel op haar weg lag, heeft Meindl geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht die de verklaring van haar medewerkers dat deze laarzen wel aan de gestelde eis voldoen ondersteunt.
4.11. Onder deze omstandigheden bestaat dan ook een gegronde reden om te twijfelen aan de brandwerendheid van de door Meindl aangeboden laarzen. Dit betekent dat de op 4 juni 2012 gegeven gunningsbeslissing met betrekking tot de percelen 2 en 3 moet worden ingetrokken. Pas nadat nader onderzoek is gedaan naar de brandwerendheid van de door Meindl aangeboden laarzen kan een nieuwe gunningsbeslissing worden genomen. Indien bij deze percelen de draagtest is uitgevoerd met de hiervoor onder 4.7 vermelde alternatieve sok, dient hiermee rekening te worden gehouden bij de nieuwe gunningsbeslissing.
Onderbouwen laboratoriumtest
4.12. Aan de door haar gevorderde onderbouwing van de laboratoriumtests heeft Haix ten grondslag gelegd dat zij twijfelt aan de brandwerende eigenschappen van de door Meindl aangeboden Desert en Jungle laarzen en sokken.
4.13. Nu de aanbestedingsprocedure niet voorziet in een laboratoriumtest van brandwerendheid en gelet op hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de brandwerendheid van de betreffende door Meindl aangeboden materialen, zal deze vordering van Haix, bij gebrek aan belang, worden afgewezen.
Slotsom, dwangsom en proceskosten
4.14. Slotsom van het voorgaande is dat de vorderingen van Haix voor wat betreft perceel 1 zullen worden afgewezen. De vorderingen met betrekking tot perceel 2 en 3 zullen op de hierna te vermelden wijze worden toegewezen. De gevorderde onderbouwing van de laboratoriumtests zal worden afgewezen.
4.15. Nu de Staat heeft toegezegd de te geven beslissing na te leven, bestaat geen reden voor oplegging van een dwangsom.
4.16. In de omstandigheid dat partijen over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld, ziet de voorzieningenrechter aanleiding te bepalen dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- beveelt de Staat de voorlopige gunningsbeslissing met betrekking tot de percelen 2 en 3 in te trekken;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 19 juli 2012.
WJ