Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: 421277 / KG ZA 12-615
Vonnis in kort geding van 17 juli 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Selecta Olland B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat mr. D.D.J.M. Gulpers te Heerlen,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie),
zetelend te ’s-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. J.N.E. Weyne te ’s-Gravenhage,
waarin is tussengekomen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Douwe Egberts Coffee Systems Nederland B.V.,
gevestigd te Joure,
advocaat mr. G.W.A. van de Meent te Amsterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Selecta’, ‘de Staat’ en ‘Douwe Egberts’.
1. Het incident tot tussenkomst
Douwe Egberts heeft primair gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Selecta en de Staat. Ter zitting van 10 juli 2012 hebben Selecta en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Douwe Egberts is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 10 juli 2012 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. Het Ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, hierna ‘het Ministerie’, heeft een openbare Europese aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor de levering van (warme) dranken- en vendingautomaten met full-service dienstverlening, inclusief ingrediënten en technisch onderhoud ten behoeve van het Ministerie van Defensie en het ‘Facilitair Management Haaglanden’ (FMH), hierna te noemen ‘de Opdracht’. Op de aanbestedingsprocedure is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing. Als gunningscriterium geldt ‘de economisch meest voordelige inschrijving’.
2.2. De aanbestedingsprocedure bestaat uit een selectiefase, in het kader waarvan geïnteresseerde marktpartijen op 16 maart 2012 door het Ministerie zijn uitgenodigd om een zogenaamd ‘kwaliteitsverslag’ te halen, en uit een gunningsfase, ten behoeve waarvan aan de geïnteresseerde marktpartijen op 13 april 2012 het Bestek ter beschikking is gesteld.
2.3. In het Bestek is – voor zover hier van belang – het volgende opgenomen:
“(…)
2 Selectie- en Gunningprocedure
(…)
2.1 Procedurele voorschriften
Inschrijver dient de procedurele voorschriften genoemd in hoofdstuk 3 van het bestek in acht te nemen. Door middel van het indienen van een inschrijving verklaart de inschrijver zich akkoord met de procedurele voorschriften.
(…)
2.4. Eisen en wensen ten aanzien van de opdracht
De inschrijvingen die voldoen aan de kwalitatieve selectie-eisen (§ 2.3) worden vervolgens beoordeeld op de eisen ten aanzien van de opdracht (gunningcriteria; zie hfdst. 6). (…)
(…)
3.13. Tegenstrijdigheden
Dit aanbestedingsdocument is met grote zorgvuldigheid tot stand gekomen. Mocht inschrijver alsnog tegenstrijdigheden of onvolkomenheden ontdekken dan dient hij direct, doch uiterlijk negen kalenderdagen vóór de sluitingsdatum voor het indienen van de offerte, de contactpersoon (…) hiervan op de hoogte te stellen met opgave van de eventuele consequenties en/of correctievoorstellen. Ook eventuele bezwaren tegen (delen van) dit document (bijvoorbeeld met betrekking tot criteria, termijnen, werkwijze) dient u zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk negen kalenderdagen vóór de sluitingsdatum voor het indienen van de offerte, schriftelijk aan de genoemde contactpersoon kenbaar te maken.
Indien naderhand blijkt dat er onvolkomenheden of tegenstrijdigheden in deze offerteaanvraag zitten en deze niet door u zijn gemeld, zal dit in principe in het voordeel van de aanbestedende dienst worden uitgelegd.
(…)
6. Eisen ten aanzien van de opdracht
Alle in de hoofdstukken 6.1 tot en met hoofdstuk 6.17 gestelde eisen zijn knock-out criteria hiermee wordt bedoeld dat de inschrijver met de eisen onvoorwaardelijk akkoord dient te gaan (JA) en ook conform deze eisen de opdrachten kan uitvoeren.
(…)
In hoofdstuk 6.18 zijn de wensen opgenomen.
(…)
Beschikbaarheid automaten
(…)
Wensen
(…)”.
2.4. Ter zake van de Opdracht zijn diverse Nota’s van Inlichtingen verstrekt, waarin antwoord wordt gegeven op de vragen van de (potentiële) inschrijvers. In de Nota van Inlichtingen van 11 mei 2012 is – voor zover hier van belang – het volgende opgenomen:
“(…)
Nota van inlichtingen 11 mei 2012
(…)”.
De tweede Nota van Inlichtingen van 16 mei 2012 vermeldt – voor zover hier van belang – het volgende:
Nota van inlichtingen 16 mei 2012
(…)”.
2.5. Onder meer Selecta en Douwe Egberts hebben deelgenomen aan de onderhavige aanbestedingsprocedure. Selecta is de huidige leverancier van het Ministerie van Defensie van (warme) dranken- en vendingautomaten. De inschrijving van Selecta luidt – voor zover betrekking hebbend op paragraaf 6.18 van het Bestek en voor zover hier relevant – als volgt:
“(…)
6.18.4 Alternatieven/oplossingen
• Alternatieven/oplossingen voor knelpunt 4
(…)
A. (…)Door de kosten aldus laag te houden, kan Selecta voor de diverse ministeries het verschil maken.(…)
6.18.5 Tijdens de contractduur jaarlijks afstoten van meer dan 10% van automatenbestand
(…)Indien het Ministerie van Defensie of eventuele andere ministeries bij de start van de overeenkomst openstaan voor een flexibele invulling van de dienstverlening onzerzijds, met als basis de inzet van gereviseerde automaten op de te sluiten locaties, is Selecta bereid de bedoelde automaten (ongeacht type of locatie als gevolg van strategische (onvoorziene) ontwikkelingen) retour te nemen zonder afkoop van de huur over de resterende contractperiode. Wij beschouwen dit als een handreiking gegeven de onvoorziene ontwikkelingen binnen de Rijksoverheid. Uitgangspunt hierbij dient te zijn dat gereviseerde automaten retour worden gehaald en nieuwe automaten actief blijven op de locaties. Bij de inventarisatierondes zal Selecta de nadruk leggen op deze beide opties, om zo voor beide partijen het economisch optimum te realiseren.”.
2.6. Bij brief van 4 juni 2012 heeft het Ministerie – voor zover thans relevant – het volgende aan Selecta meegedeeld:
“(…)
Aan de hand van deze beoordeling deel ik u mede, dat de opdracht niet aan Selecta B.V. wordt gegund.
De reden hiervan is dat de inschrijving van uw organisatie niet de inschrijving was met de voor de aanbestedende dienst “economisch meest voordelige inschrijving”. In onderstaande tabel kunt u zien hoe uw score is ten opzichte van de winnende inschrijver Douwe Egberts Coffee Systems Nederland B.V. Met de score van 741 punten eindigde Selecta B.V. op een 2e plaats. (toevoeging voorzieningenrechter: uit de in de brief bedoelde, in dit vonnis niet overgenomen tabel, blijkt dat de totaalscore van Douwe Egberts 888 bedraagt)
(…)
Douwe Egberts heeft maximaal gescoord op het plan van aanpak. Om de volgende redenen heeft u punten op onderdelen van het plan van aanpak gemist:
Plan van aanpak
(…)”.
Naar aanleiding van een verzoek van Selecta om een nadere toelichting op de voorgenomen gunningsbeslissing, heeft op 11 juni 2012 een bespreking plaatsgevonden tussen medewerkers van het Ministerie en Selecta.
3. Het geschil
3.1. Selecta vordert – zakelijk weergegeven – primair de Staat te verbieden tot gunning van de Opdracht over te gaan en de Staat te gebieden tot heraanbesteding over te gaan, subsidiair de Staat te verbieden om op basis van de huidige beoordelingen tot gunning van de Opdracht over te gaan en de Staat te gebieden tot een objectieve en transparante herbeoordeling over te gaan en meer subsidiair een in goede justitie te bepalen voorziening te treffen, een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de Staat in de proceskosten.
3.2. Daartoe stelt Selecta het volgende.
De door de Staat gehanteerde gunningscriteria zijn onduidelijk. Uit de aanbestedingsstukken blijkt niet hoe de beoordelingscommissie de subjectieve begrippen ‘realistisch’ en ‘relevant voor deze opdracht’ moest invullen. De samenstelling van de beoordelingscommissie is niet bekend gemaakt. Selecta heeft in het gesprek met medewerkers van het Ministerie op 11 juni 2012 verzocht bekend te maken welke personen uit hoofde van welke functie deel uitmaakten van de beoordelingscommissie en of zij voor de beoordeling een protocol hebben gevolgd. Het Ministerie heeft echter slechts meegedeeld dat het gaat om acht ‘materiedeskundigen’, afkomstig van diversie ministeries. Hieruit leidt Selecta af dat er niet volgens een protocol is beoordeeld. Gelet op het voorgaande is de aanbestedingsprocedure onvoldoende transparant en onvoldoende controleerbaar verlopen. Het gunningsvoornemen kan derhalve niet in stand blijven en de Opdracht zal opnieuw aanbesteed moeten worden. Daar komt bij, aldus Selecta, dat de Opdracht een looptijd van maximaal zeven jaar kent. Het betreft immers een raamovereenkomst voor de duur van vier jaar, met de mogelijkheid deze optioneel driemaal te verlengen. Een en ander is evenwel in strijd met artikel 32 lid 5 van het Bao, waarin is bepaald dat de looptijd van een raamovereenkomst maximaal vier jaar mag zijn.
Voorts maakt Selecta bezwaar tegen de door de beoordelingscommissie aan haar toegekende scores met betrekking tot de paragrafen 6.18.3 tot en met 6.18.5 van het Bestek. Selecta heeft in haar inschrijving met betrekking tot paragraaf 6.18.3 van het Bestek vier knelpunten genoemd, maar de beoordelingscommissie heeft slechts twee knelpunten gewaardeerd en de overige als niet realistisch of relevant beoordeeld, zonder duidelijke motivering. Ter zake van paragraaf 6.18.4 van het Bestek heeft de beoordelingscommissie ten onrechte geoordeeld dat Selecta slechts alternatieven voor het Ministerie van Defensie en niet voor FMH heeft genoemd. Dat de inschrijving van Selecta meer omvat dan alleen het Ministerie van Defensie blijkt bijvoorbeeld uit het door Selecta beschreven alternatief voor knelpunt 4, in haar inschrijving met betrekking tot paragraaf 6.18.4 van het Bestek onder A, waar het woord ‘ministeries’, derhalve in meervoud, is gebruikt. Voorts heeft de omstandigheid dat bij alternatief knelpunt 1 niet de 98% beschikbaarheid wordt benoemd, tot een negatieve beoordeling geleid. Dit punt is echter in paragraaf 6.9.1 van het Bestek reeds als knock out-criterium geformuleerd en Selecta heeft op de vraag of daarvan sprake is, bevestigend geantwoord. De beoordelingscommissie heeft dit onderdeel dan ook ten onrechte meegewogen. Ook de score van 0 punten ter zake van paragraaf 6.18.5 van het Bestek is onjuist, nu de beoordelingscommissie er ten onrechte van uit is gegaan dat de door Selecta aangeboden oplossing slechts zag op gereviseerde automaten. Gelet op het voorgaande is Selecta van mening dat haar inschrijving opnieuw dient te worden beoordeeld.
3.3. De Staat en Douwe Egberts voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3.4. Douwe Egberts vordert – zakelijk weergegeven – de Staat te gebieden de Opdracht definitief aan haar te gunnen, dan wel een in goede justitie te bepalen maatregel te treffen die recht doet aan de belangen van Douwe Egberts, op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de Staat in de proceskosten.
3.5. Verkort weergegeven stelt Douwe Egberts daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt en derhalve bij afwijzing van de vorderingen van Selecta, nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen.
3.6. Voor zover nodig zullen de standpunten van Selecta en de Staat met betrekking tot de vorderingen van Douwe Egberts hierna worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. Als meest verstrekkende verweer hebben de Staat en Douwe Egberts aangevoerd dat Selecta haar recht om te klagen heeft verwerkt. In de visie van de Staat en Douwe Egberts had Selecta in een eerder stadium moeten klagen. Zij verwijzen daarvoor naar hetgeen is overwogen in het Grossmann-arrest (HvJEG, 12 februari 2004, C-230/02).
4.2. Uitgangspunt is dat van rechtsverwerking slechts sprake kan zijn indien de schuldeiser (in dit geval Selecta) zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking is enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende, maar is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar (in dit geval de Staat) het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Bij de beoordeling van de vraag of stilzitten aan de zijde van Selecta redelijkerwijs onaanvaardbaar is, dient mede te worden bezien of de Staat voldoende duidelijk heeft gemaakt dat stilzitten tot rechtsverwerking zou kunnen leiden.
4.3. In aanbestedingsrechtelijke zin geldt – gelet op het hiervoor vermelde Grossmann-arrest – dat van een adequaat handelende inschrijver mag worden verwacht dat hij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de inschrijver jegens de aanbestedende dienst in acht heeft te nemen, brengen met zich mee dat een dergelijke inschrijver zijn bezwaren bij de aanbestedende dienst duidelijk naar voren brengt en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden zo nodig kunnen worden gecorrigeerd met zo gering mogelijke consequenties voor het verloop van de aanbestedingsprocedure in haar geheel. Een inschrijver die bezwaren heeft maar er (te lang) mee wacht om die te melden aan de aanbestedende dienst, loopt het risico dat later wordt geoordeeld dat hij zijn recht heeft verwerkt.
4.4. In de onderhavige aanbestedingsprocedure is van belang dat de criteria aan de hand waarvan de beoordelingscommissie de wensen die genoemd zijn in paragraaf 6.18 van het Bestek zou beoordelen en de contractsduur, waartegen Selecta thans bezwaar maakt, reeds in het Bestek en in de Nota’s van Inlichtingen waren opgenomen en voor alle inschrijvers kenbaar waren. Van schending van het transparantiebeginsel is ter zake naar voorlopig oordeel dan ook niet gebleken. Hetzelfde geldt met betrekking tot de omstandigheid dat de samenstelling van de beoordelingscommissie voor de inschrijvers onbekend was. De voorzieningenrechter acht voorts van belang dat aan de inschrijvers de mogelijkheid is geboden om vragen te stellen, maar dat Selecta hiervan in ieder geval met betrekking tot de punten waartegen zij thans bezwaar maakt geen gebruik heeft gemaakt. De vragen van Selecta tijdens de toelichtende bespreking op 11 juni 2012 naar de samenstelling van de beoordelingscommissie en de mogelijke aanwezigheid van een beoordelingsprotocol zijn daarvoor in ieder geval te laat. Uit het bepaalde in paragraaf 3.13 van het Bestek, in samenhang bezien met paragraaf 2.1. van het Bestek, volgt dat Selecta door in te schrijven voor de Opdracht uitdrukkelijk de verplichting op zich heeft genomen om eventuele onvolkomenheden in de aanbestedingsdocumenten vóór de inschrijving te melden. Hetgeen Selecta in deze procedure aan de orde stelt heeft betrekking op door Selecta gestelde onvolkomenheden waarvan zij vóór de inschrijving geen melding heeft gemaakt.
4.5. Gelet op al het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat er bijzondere omstandigheden aanwezig zijn die met zich brengen dat Selecta haar recht om te klagen heeft verwerkt. Reeds op grond daarvan wordt haar vordering tot heraanbesteding afgewezen.
4.6. Aan het eerst ter zitting naar voren gebrachte betoog van Selecta dat de beoordelingscommissie bij de beoordeling in het kader van paragraaf 6.18.4 van het Bestek ten onrechte gewicht heeft toegekend aan het niet noemen van de ‘98% beschikbaarheid’, zodat bij de beoordeling van de inschrijvingen andere aspecten zijn meegewogen dan in paragraaf 6.18 van het Bestek kenbaar zijn gemaakt, wordt voorbijgegaan. In het kader van paragraaf 6.18.3 van het Bestek heeft de beoordelingscommissie het door Selecta genoemde knelpunt 1 als niet realistisch en niet relevant aangemerkt. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de in paragraaf 6.18.4 voor dit knelpunt geboden oplossing/alternatief bij de beoordeling reeds daarom niet langer relevant is, aangezien niet aannemelijk is dat daarvoor nog wel punten kunnen worden toegekend. Dat deze omstandigheid door de beoordelingscommissie ook in aanmerking is genomen blijkt uit de motivering in de brief van 4 juni 2012 van het Ministerie. Voor zover al gezegd zou kunnen worden dat de ‘98% beschikbaarheid’ in dit kader geen rol zou mogen spelen, kan dan ook die beschikbaarheid geen invloed gehad hebben op het toegekende puntenaantal.
4.7. Met betrekking tot de door Selecta gevorderde herbeoordeling overweegt de voorzieningenrechter als volgt. De Staat heeft aangevoerd dat, ook in het geval Selecta in haar betoog dat zij ten onrechte te weinig punten heeft gekregen met betrekking tot de in paragraaf 6.18.3 tot en met 6.18.5 van het Bestek genoemde wensen zou kunnen worden gevolgd, dit haar niet kan baten omdat Douwe Egberts ook dan een hogere eindscore heeft dan Selecta en de opdracht aan Douwe Egberts moet worden gegund. Selecta heeft dit standpunt van de Staat niet, althans onvoldoende bestreden. Tussen partijen is niet in geschil dat aan Selecta een totaalscore van 741 punten en aan Douwe Egberts een totaalscore van 888 punten is toegekend. Het verschil tussen de maximale scores zoals beschreven in de paragrafen 6.18.3 tot en met 6.18.5 van het Bestek en de aan Selecta voor deze onderdelen toegekende scores, bedraagt maximaal 125 punten. Ook wanneer de maximale scores aan Selecta zouden zijn toegekend, had Selecta gelet op het voorgaande derhalve een lagere totaalscore gehad dan Douwe Egberts. Selecta moet daarom geacht worden geen belang te hebben bij een herbeoordeling. De stelling van Selecta dat zij op het onderdeel ‘prijs’ hoger heeft gescoord dan Douwe Egberts maakt het voorgaande niet anders.
4.8. Gelet op het voorgaande ziet de voorzieningenrechter evenmin aanleiding voor het treffen van een andere maatregel. De vorderingen van Selecta worden afgewezen. Hetgeen partijen overigens nog hebben gesteld en aangevoerd behoeft geen verdere bespreking.
4.9. Nu de Staat voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan Douwe Egberts, brengt voormelde beslissing mee dat Douwe Egberts geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat deze worden afgewezen. Douwe Egberts zal worden veroordeeld in de kosten van de Staat, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Staat als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet Selecta in haar verhouding tot Douwe Egberts worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Douwe Egberts was immers te voorkomen dat de opdracht aan Selecta zou worden gegund, welk doel is bereikt. Selecta zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van Douwe Egberts, te vermeerderen met de wettelijke rente (overeenkomstig het beleid van deze rechtbank vanaf veertien dagen na dit vonnis) en (deels voorwaardelijk) met de nakosten. Voorts zal Selecta, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Staat, eveneens te vermeerderen met de wettelijke rente en (deels voorwaardelijk) met de nakosten.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst de vorderingen van Selecta en Douwe Egberts af;
- veroordeelt Douwe Egberts voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens de Staat in de kosten van de Staat, tot dusver begroot op nihil;
- veroordeelt Selecta in de overige proceskosten, tot dusver begroot aan de zijde van zowel de Staat als Douwe Egberts telkens op € 1.391,--, waarvan € 575,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris advocaat, ten behoeve van zowel de Staat als Douwe Egberts te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis;
- veroordeelt Selecta tevens in de nakosten aan de zijde van de Staat en Douwe Egberts, ten behoeve van ieder van hen forfaitair begroot op € 131,-- aan salaris advocaat;
- bepaalt dat, indien en voor zover Selecta niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan voormelde proceskostenveroordeling heeft voldaan en het vonnis om die reden door de Staat, dan wel door Douwe Egberts aan Selecta is betekend, de nakosten worden vermeerderd met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat en met de explootkosten van de betekening van dit vonnis;
- verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 17 juli 2012.
mvt