Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummers: 419309 / KG ZA 12-505 en 419725 /KG ZA 12-534
Vonnissen in kort geding van 28 juni 2012 in
I.
de zaak (met zaak- / rolnummer: 419309 / KG ZA 12-505) van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
H. NIEBOER B.V.,
gevestigd te Hoogezand-Sappemeer,
eiseres,
advocaat mr. I.J.M.I. Souren te Rotterdam,
tegen:
DE STAAT DER NEDERLANDEN,
(Ministerie van Infrastructuur en Milieu),
zetelend te 's-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. A.C.M. Prasing-Remmé te Utrecht,
waarin is tussengekomen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SITA RECYCLING SERVICES NOORD-OOST B.V.,
gevestigd te Nijehaske,
advocaat mr. M.M. Fimerius te Rotterdam,
en
II.
de zaak (met zaak- / rolnummer: 419725 / KG ZA 12-534) van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KRINKELS B.V.,
gevestigd te Wouw, gemeente Roosendaal,
eiseres,
advocaat mr. J.P. Heering te 's-Gravenhage,
tegen:
DE STAAT DER NEDERLANDEN,
(Ministerie van Infrastructuur en Milieu),
zetelend te 's-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. A.C.M. Prasing-Remmé te Utrecht,
waarin zijn tussengekomen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DJV INFRA EN MILIEU B.V.,
gevestigd te Joure, gemeente Skasterland,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BAKKER GLADHEIDSBESTRIJDING B.V.,
gevestigd te Reduzum, gemeente Boarnsterhim,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAN DER WIEL TRANSPORT B.V.,
gevestigd te Drachten,
advocaat mr. A.L. Appelman te Zwolle.
Partijen zullen hierna worden aangeduid als 'Nieboer', 'de Staat', 'Sita', 'Krinkels' en 'DJV cs'.
1. De incidenten tot tussenkomst, dan wel voeging
In zaak I
1.1. Sita heeft primair verzocht te mogen tussenkomen in de procedure tussen Nieboer en de Staat en subsidiair om zich in die procedure te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Ter zitting van 20 juni 2012 hebben Nieboer en de Staat geen bezwaar gemaakt tegen toewijzing van de incidentele vordering. Sita is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
In zaak II
1.2. DJV cs hebben primair verzocht te mogen tussenkomen in de procedure tussen Krinkels en de Staat en subsidiair om zich in die procedure te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Ter zitting van 20 juni 2012 hebben Krinkels en de Staat geen bezwaar gemaakt tegen toewijzing van de incidentele vordering. DJV cs zijn vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk hebben gemaakt dat zij daarbij voldoende belang hebben. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
2. De feiten
In beide zaken
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 20 juni 2012 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. Rijkswaterstaat Noord-Nederland te Leeuwarden (hierna 'Rijkswaterstaat') is op 23 januari 2012 een Europese openbare aanbesteding gestart met betrekking tot de coördinatie en uitvoering van de gladheidsbestrijding op de rijkswegen in Noord-Oost Nederland gedurende de periode van 1 oktober 2012 tot 1 mei 2015. De aanbesteding is onderverdeeld in drie percelen, te weten:
Perceel 1: Wegendistrict Friesland;
Perceel 2: Wegendistrict Groningen-Drenthe, provincie Groningen;
Perceel 3: Wegendistrict Groningen-Drenthe, provincie Drenthe.
Op de aanbesteding is het Aanbestedingsreglement Werken 2005 ('ARW') van toepassing.
2.2. Het op de aanbesteding betrekking hebbende bestek vermeldt, voor zover hier van belang:
"1. BEPALINGEN M.B.T. DE AANBESTEDINGSPROCEDURE
De bepalingen met betrekking tot de aanbestedingsprocedure zijn opgenomen in het inschrijvings- en beoordelingsdocument dat als los document bij dit bestek is gevoegd.
2. BESCHRIJVING VAN DE DIENSTVERLENING; GEGEVENS
21 Algemeen
21.0 Definities
1. Gladheidbestrijding
Het coördineren en uitvoeren van het strooien van dooimiddel in vaste of vloeibare vorm
(strooiactie), alsmede het ruimen van sneeuw (ploegactie) teneinde de wegen berijdbaar en
schoon te maken en te houden.
(...)
9. Gladheidbestrijdingsmaterieel
De door de opdrachtgever ter beschikking gestelde strooiers (het materieel waarmee nat en/of droog zout wordt gestrooid of gesproeid), sneeuwploegen, rolbezems, meng- en opslag- installaties en zoutoplossers.
(...)
13. Preventieve strooiactie type 1
Een strooiactie die gericht is op het voorkomen van gladheid en die een maximale tijdsduur kent van 2 uur, waarbij ten minste 20 gram natzout per m2 gestrooid dient te kunnen worden.
Voor de bepaling van de maximale tijdsduur wordt gerekend vanaf het tijdstip van de oproep hiertoe tot en met het tijdstip van het hebben gestrooid van de laatste vierkante meter te strooien verharding.
14. Preventieve strooiactie type 2
Een strooiactie die gericht is op het voorkomen en bestrijden van gladheid enkel op specifie- ke door de coördinator opdrachtgever nader aan te duiden plaatsen (zoals bruggen, sluizen, viaducten, e.d.) en die een maximale tijdsduur kent van 2 uur, waarbij ten minste 20 gram natzout per m2 gestrooid dient te kunnen worden.
Voor de bepaling van de maximale tijdsduur wordt gerekend vanaf het tijdstip van de oproep hiertoe tot en met het tijdstip van het hebben gestrooid van de laatste vierkante meter te strooien verharding.
15. Curatieve actie
Een strooi- en/of ploegactie die gericht is op het bestrijden van voornamelijk als gevolg van sneeuwval en/of ijzel optredende gladheid.
(...)
31.6 Materieel van de aannemer: (vracht)auto's, landbouwtrekkers en/of bedrijfsauto's, laadschoppen, e.d.
1. De aannemer draagt zorg voor het ter beschikking stellen van (vracht)auto's, landbouwtrek- kers en/of bedrijfsauto's en laadschoppen ten behoeve van de uitvoering van dit bestek. De hoeveelheid materieel dient afgestemd te zijn op het beheergebied waarop dit bestek betrek- king heeft en op het in bijlage 6, 9 en 12 van dit bestek opgenomen gladheidbestrijdings- materieel, zodat een adequate gladheidbestrijding door de aannemer wordt gegarandeerd.
De hiermee gemoeide kosten worden geacht te zijn begrepen in de aannemingsprijzen per eenheid.
2. De aannemer draagt zorg voor het inrijden van zout in de loodsen en het laden van de strooiers op elk van de steunpunten genoemd in artikel 21.2 lid 3, met behulp van door hemzelf ter beschikking te stellen materieel.
De hiermee gemoeide kosten worden geacht te zijn begrepen in de aannemingsprijs.
(...)
31.7 Dooimiddelen in vaste of vloeibare vorm
1. De opdrachtgever stelt dooimiddelen in de vorm van wegenzout ter beschikking.
(...)
31.9 Curatieve acties
(...)
5. Indien een curatieve actie als eerste strooiactie wordt opgestart, dan is de aannemer ver- plicht binnen één uur na de oproep met zijn laatste voertuig (geladen met zoutstrooier, dooi- middel en/of stroefmakend middel) het steunpunt en / of het opslagterrein te hebben verlaten om de strooiactie aan te vangen, tenzij de coördinator opdrachtgever anders beslist.
6. Indien een curatieve actie als eerste ploegactie wordt opgestart, dan is de aannemer ver- plicht binnen 1,5 uur na de oproep met de laatste ploegformatie (met aangekoppelde ploe- gen) het terrein te kunnen verlaten in te zetten om de strooi-/ploegactie aan te vangen, tenzij de coördinator opdrachtgever anders beslist.
(...)
93.8 Uitvoeringsplan
1. De aannemer stelt zo spoedig mogelijk een uitvoeringsplan op voor de uit te voeren dienst- verlening.
Het uitvoeringsplan moet uitgaan van en aansluiten op het door de aannemer bij zijn in- schrijving overgelegde plan van aanpak, en bevat in het bijzonder een gedetailleerde, zowel grafisch en in tekst, uitwerking van alle strooi- en ploegroutes en samenstelling van de ploe- gen in een nader overeen te komen digitale vorm. De aannemer dient aan te geven welk ma-terieel hij gebruikt c.q. gaat inzetten per stuk gladheidbestrijdingsmaterieel.
In het uitvoeringsplan dient de aannemer aan te geven hoe hij omgaat met storingsmelding- en en het strooimanagementsysteem.
Indien het uitvoeringsplan op belangrijke onderdelen afwijkt van het plan van aanpak dient de aannemer dat gemotiveerd te melden bij de inzending als bedoeld in lid 2."
2.3. Het bij het bestek gevoegde inschrijvings- en beoordelingsdocument vermeldt voor zover hier van belang:
"2.3.3 Bij de inschrijving te verstrekken kwalitatieve documenten
Bij de inschrijving moet worden verstrekt een plan van aanpak waarin is aangegeven:
a. op hoofdlijnen:
- de wijze waarop de uitvoering van de dienst zal worden georganiseerd en gecontroleerd;
- welke maatregelen de aannemer zal nemen om aan de in het bestek beschreven eisen te voldoen;
- het verloop van de gladheidbestrijding, beschreven in stroomschema's;
- een globale aanduiding van alle preventieve en curatieve strooiroutes die door de
aannemer in het gehele areaal zullen worden gereden conform het gestelde in het bestek;
- de indeling van de strooiroutes met gebruikmaking van het ter beschikking gestelde gladheidbestrijdingsmaterieel;
- welke maatregelen de aannemer zal nemen om schade aan verhardingen en andere Rijkseigendommen te voorkomen
door een juist gebruik en juiste inzet van het materieel;
- de bereikbaarheid van de coördinator aannemer door middel van het opgeven van een telefoonnummer, waarop
gedurende het strooiseizoen 24 uur per dag de aannemer opgeroepen kan worden;
- de wijze waarop de verkeersveiligheid zal worden gewaarborgd;
- de wijze waarop de kennis en kunde over en van de gladheidbestrijding is gewaarborgd in de organisatie en tijdens de
uitvoering, e.e.a. met inachtneming van het gestelde in de artikelen 22.2 en 31.3 van het bestek;
- de wijze waarop de aannemer gebruik gaat maken van het Strooimanagementsysteem, dat als geautomatiseerd
beheersingssysteem van het bestek door de opdrachtgever wordt gehanteerd;
B. in geval van een combinatie, welke onderdelen van de dienstverlening door elk van de combinanten worden uitgevoerd.
Het plan van aanpak dient als basis voor het door de aannemer op te stellen uitvoeringsplan als bedoeld in artikel 93.8 van het bestek.
(...)
4 Beoordeling en gunning
De beoordeling van de inschrijvingen en de uiteindelijke gunning zal per perceel plaatsvinden op grond van het gunningscriterium 'Laagste prijs'.
Als grondslag voor het bepalen van de laagste prijs geldt de som van de producten van de ter inlich- ting vermelde hoeveelheden en de aannemingsprijzen per eenheid en vaste vergoeding conform de door de inschrijver bij zijn inschrijving ingediende staat.
De opdracht wordt per perceel gegund aan de inschrijver die de laagste prijs heeft aangeboden, mits de inschrijver een geldige inschrijving heeft gedaan, voldoet aan de in hoofdstuk 2 en 3 van dit in- schrijvings- en beoordelingsdocument gestelde eisen en overigens niet behoeft te worden uitgesloten van opdrachtverlening.
De opdracht wordt uitsluitend aan deze inschrijver verleend indien hij bij zijn inschrijving een plan van aanpak heeft ingediend dat, op grond van de hierna beschreven beoordeling als volledig en vol- doende is aangemerkt.
Het ingediende plan van aanpak wordt eerst beoordeeld op volledigheid, dat wil zeggen of het plan ingaat op alle in paragraaf 2.3.3 van dit inschrijvings- en beoordelingsdocument genoemde onder- delen.
Van een als volledig aangemerkt plan van aanpak wordt vervolgens, op basis van hetgeen in het plan is beschreven, beoordeeld of de in het plan beschreven aspecten ertoe leiden dat kan worden voldaan aan de eisen volgens het bestek.
Indien op grond van de in het plan van aanpak beschreven aspecten wordt geoordeeld dat kan worden voldaan aan de eisen volgens het bestek, wordt het plan van aanpak als voldoende aangemerkt."
2.4. De eerste Nota van Inlichtingen van 20 februari 2012 ('NvI-1') vermeldt onder andere:
"
NvI-1
"
2.5. De Nota van Inlichtingen 3 van 12 maart 2012 ('NvI-3') vermeldt onder meer:
"
NvI-3
"
2.6. Nieboer heeft ingeschreven op perceel 2, Krinkels op de percelen 1, 2 en 3, Sita op perceel 2 en DJV cs - als combinatie - op perceel 1.
2.7. Bij brief van 9 mei 2012 heeft Rijkswaterstaat - onder meer - het volgende bericht aan Nieboer met betrekking tot perceel 2:
"Hierbij bericht ik u dat mijn gunningsbeslissing behelst dat ik van plan ben voornoemde opdracht te gunnen aan Sita Recycling Services Noord-Oost B.V. te Nijehaske.
U komt niet in aanmerking voor de gunning van de opdracht om de volgende redenen:
U heeft een ongeldige inschrijving gedaan en wel om de volgende redenen:
Uw Plan van aanpak voldoet niet, omdat deze niet genoeg ingaat op de vereisten genoemd in de 3e nota van inlichting punt 5 "de standplaats auto (met kenteken) aangeven en voor welk steunpunt deze wordt ingezet". U heeft namelijk de kentekens van de auto's niet vermeld."
2.8. Bij brief van 9 mei 2012 heeft Rijkswaterstaat - onder meer - het volgende bericht aan Krinkels met betrekking tot perceel 1:
"Hierbij bericht ik u dat mijn gunningsbeslissing behelst dat ik van plan ben voornoemde opdracht te gunnen aan de Combinatie DVJ Infra en milieu B.V./Bakker gladheidsbestrijding bv/Van der Wiel Transport bv te Joure.
U komt niet in aanmerking voor de gunning van de opdracht om de volgende redenen:
U heeft een ongeldige inschrijving gedaan en wel om de volgende redenen:
Uw Plan van aanpak voldoet niet, omdat deze niet genoeg ingaat op de vereiste genoemd in de 3e nota van inlichting punt 5"de standplaats auto (met kenteken) aangeven en voor welk steunpunt deze wordt ingezet". U heeft namelijk niet vermeld de kentekens van de auto's".
3. Het geschil
In zaak I
3.1. Na aanvulling van eis vordert Nieboer, zakelijk weergegeven:
primair:
- de Staat te gebieden Nieboer als inschrijfster met de laagste prijs aan te wijzen, met uitsluiting van iedere andere inschrijver als partij waaraan gegund zal worden;
subsidiair:
- de Staat te gebieden Nieboer in de gelegenheid te stellen haar inschrijving te herstellen door de kentekengegevens alsnog over te leggen;
meer subsidiair:
- een voorziening te treffen die wenselijk moet worden geacht;
uiterst subsidiair:
- de Staat te gebieden over te gaan tot heraanbesteding;
met veroordeling van de Staat in de proceskosten.
3.2. Verkort weergegeven voert Nieboer daartoe het volgende aan.
Nieboer heeft op perceel 2 ingeschreven met de laagste prijs. Rijkswaterstaat heeft de inschrijving van Nieboer ten onrechte - als ongeldig - terzijde gelegd. Op zichzelf is juist dat Nieboer niet de kentekens en de standplaatsen van het door haar in te zetten materieel heeft opgenomen in haar plan van aanpak, maar dat was ook niet vereist. Blijkens de aanbestedingsdocumenten dient het plan van aanpak enkel de "hoofdlijnen" te bevatten. Pas in het - na de gunning op te stellen - uitvoeringsplan moeten de details worden vermeld. Mede gelet hierop behoefde Nieboer op grond van het antwoord op vraag 5 in NvI-3 niet te begrijpen dat de betreffende kentekens en standplaatsen direct al bij haar inschrijving aangegeven moesten worden. Te minder nu het disproportioneel en niet zinvol is om daarvan reeds bij de inschrijving opgave te verlangen. Bovendien verzet het aanbestedingsrecht zich tegen het stellen van een dergelijk - verzwarende - aanvullende geschiktheidseis. Daar komt bij dat uit de aanbestedingsstukken niet volgt dat een onvolledig plan van aanpak leidt tot directe uitsluiting van de inschrijver. Tot slot kan het (vermeende) gebrek in de inschrijving eenvoudig worden hersteld en had Rijkswaterstaat Nieboer daartoe in de gelegenheid moeten stellen. Een en ander betekent dat de voorlopige gunningsbeslissing niet in stand kan blijven en dat perceel 2 moet worden gegund aan Nieboer.
3.3. De Staat en Sita hebben de vorderingen van Nieboer gemotiveerd bestreden. Voor zover nodig zal hun verweer hierna worden besproken.
3.4. Sita vordert de Staat te gebieden zijn voornemen om perceel 2 aan haar te gunnen gestand te doen, dan wel de Staat te verbieden dat perceel aan een ander te gunnen dan aan haar, met veroordeling van Nieboer en/of de Staat in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.5. Sita stelt daartoe dat Rijkswaterstaat de inschrijving van Nieboer op goede gronden terzijde heeft gelegd en Sita terecht als winnaar van perceel 2 heeft aangemerkt. Dat perceel moet dan ook definitief aan haar worden gegund.
In zaak II
3.6. Krinkels vordert, zakelijk weergegeven:
primair:
- de Staat - op straffe van verbeurte van een dwangsom - te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan aan Krinkels;
subsidiair:
- de Staat - op straffe van verbeurte van een dwangsom - te gebieden de inschrijving van Krinkels als een geldige inschrijving in behandeling te nemen;
meer subsidiair:
- de Staat - op straffe van verbeurte van een dwangsom - te gelasten over te gaan tot heraanbesteding.
3.7. Samengevat voert Krinkels daartoe het volgende aan.
Rijkswaterstaat heeft de inschrijving van Krinkels op onjuiste gronden als ongeldig terzijde gelegd omdat Krinkels heeft verzuimd de kentekens (en de standplaatsen) van het in te zetten materieel op te nemen in het plan van aanpak. Anders dan het - na gunning op te maken - uitvoeringsplan, behoeft het plan van aanpak immers niet op detailniveau te worden opgesteld. Paragraaf 2.3.3 van het inschrijvings- en beoordelingsdocument verlangt - onder a. - immers een plan van aanpak "op hoofdlijnen". Daar komt bij dat die paragraaf niet vermeldt dat in het plan van aanpak ook de betreffende kentekens (en standplaatsen) moeten worden aangegeven. De 'aanrijtijden' worden daarin evenmin aan de orde gesteld. Gelet hierop, alsmede op de antwoorden op vraag 24 in NvI-1 en op vraag 1 in NvI-3, behoefde de beantwoording van vraag 5 in NvI-3 niet te worden uitgelegd in die zin dat het plan van aanpak al de kentekens (en standplaatsen) van het materieel dient te bevatten. Verder ging Krinkels ervan uit dat met de opmerking "(met kenteken)" alleen voertuigen worden bedoeld die voorzien moeten zijn van een kenteken. Bovendien is sprake van een aanvullende - verzwarende - eis, waartegen het aanbestedingsrecht zich verzet. De voorlopige gunningsbeslissing kan dus geen stand houden en percee1 1 moet aan Krinkels worden gegund.
3.8. De Staat en DJV cs voeren gemotiveerd verweer, dat - voor zover nodig - hierna zal worden besproken.
3.9. DJV cs vorderen de Staat te verbieden perceel 1 te gunnen aan een ander dan aan hen, met veroordeling Krinkels in de proces- en nakosten.
3.10. DJV cs stellen daartoe dat Rijkswaterstaat op goede gronden voornemens is perceel 1 aan hen te gunnen.
4. De beoordeling van het geschil
In beide zaken
4.1. De stellingen van partijen lopen weliswaar niet op alle punten parallel, maar desondanks bestaat tussen beide zaken een grote mate van samenhang. In verband daarmee heeft de mondelinge behandeling in beide zaken ook gelijktijdig plaatsgevonden. Gelet daarop ziet de voorzieningenrechter - om proceseconomische redenen - aanleiding om de beslissingen in één document op te nemen. Dat laat echter onverlet dat de zaken hun zelfstandigheid behouden en dat in feite sprake is van twee - separate - vonnissen.
4.2. Mede gelet op het vorenstaande staat het de voorzieningenrechter niet vrij om - zoals door Nieboer verzocht - stellingen c.q. argumenten van Krinkels, die mogelijkerwijs zouden kunnen bijdragen aan toewijzing van (één van) de vorderingen van Nieboer, mee te nemen bij de beoordeling van de vorderingen van Nieboer, ook al heeft Nieboer die stellingen niet zelf geponeerd en onderbouwd. De goede procesorde verzet zich ertegen dat Nieboer op een dergelijke wijze 'meelift' met Krinkels. Het ligt op de weg van Nieboer om zelfstandig de gronden/redenen die - volgens haar - tot toewijzing van haar vorderingen moeten leiden, aan te voeren en nader te onderbouwen. Bij de beoordeling van de vorderingen van Nieboer zal derhalve enkel de door haar (nader uitgewerkte) stellingen worden betrokken. Voor zover aan de orde geldt het voorgaande mutatis mutandis voor Krinkels.
4.3. Sita maakt aanspraak op afschriften van c.q. inzage in de door Nieboer overgelegde producties 2, 5 en 6, zijnde de inschrijving van Nieboer en de opgave van de standplaatsen en kentekens van het door Nieboer in te zetten materieel, hetgeen Nieboer weigert. In verband daarmee heeft zij verzocht de behandeling van de zaak aan te houden, teneinde Nieboer in de gelegenheid te stellen die producties alsnog aan haar te verstrekken, dan wel die producties buiten beschouwing te laten bij de beoordeling van het geschil. DJV cs hebben op hun beurt verzocht productie 7 van Krinkels, te weten het plan van aanpak, buiten beschouwing te laten, aangezien Krinkels weigert dat plan aan hen ter beschikking te stellen. Aangenomen moet worden dat de betreffende producties bedrijfsgevoelige informatie van Nieboer c.q. Krinkels inhouden, zodat vrijgave ervan de rechtmatige commerciële belangen van hen zou kunnen schaden. In die situatie mag van Nieboer en Krinkels niet worden verlangd dat zij bedoelde producties bekend maken aan Sita c.q. DJV cs, terwijl er in die omstandigheid ook geen aanleiding is om de stukken verder buiten beschouwing te laten (zie ook artikel 41 lid 5 van Pro het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten). Daar komt bij dat in beide procedures centraal staat de vraag of Rijkswaterstaat de inschrijvingen van Nieboer en Krinkels als ongeldig terzijde mocht leggen wegens het ontbreken van een opgave van de kentekens en de standplaatsen van het in te zetten materieel in hun plan van aanpak. Vaststaat dat die opgave ontbreekt. Gelet hierop valt zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet in te zien dat Sita en DJV cs hun stellingen niet (afdoende) kunnen onderbouwen zonder bekend te zijn met de inhoud van de gewenste stukken. Op grond van een en ander worden voormelde verzoeken van Sita en DJV cs afgewezen, welke beslissing overigens reeds op de zitting is medegedeeld aan partijen.
In zaak I
4.4. Zoals hiervoor al aangegeven staat - als onbetwist - vast dat Nieboer de kentekens en standplaatsen van het door haar in te zetten materieel niet heeft opgenomen in haar inschrijving (lees: plan van aanpak) en staat in deze procedure centraal de vraag of Rijkswaterstaat gerechtigd was de inschrijving van Nieboer om die reden - als ongeldig - terzijde te leggen.
4.5. Nieboer kan niet worden gevolgd in haar stelling dat uit de aanbestedingstukken niet blijkt dat de betreffende kentekens en standplaatsen direct al bij de inschrijving moesten worden aangegeven, althans dat zulks niet duidelijk was voor haar. Paragraaf 2.3.3 van het inschrijvings- en beoordelingsdocument vermeldt onder meer dat in het - bij de inschrijving te verstrekken - plan van aanpak (op hoofdlijnen) moet worden aangegeven (i) de wijze waarop de uitvoering van de dienst zal worden georganiseerd en gecontroleerd en (ii) welke maatregelen de aannemer zal nemen om aan de in het bestek beschreven eisen te voldoen. Naar aanleiding van een vraag betreffende die paragraaf, heeft Rijkswaterstaat met het oog op de 'aanrijtijden' van de voertuigen - zijnde de tijd die een opdrachtnemer nodig heeft om het door hem in te zetten materieel te verplaatsen van de 'standplaats' van het voertuig naar het 'steunpunt', waar de strooimiddelen liggen opgeslagen en van waaruit de daadwerkelijke gladheidsbestrijdingsactiviteiten aanvangen - aangegeven dat opgave moet worden gedaan van de standplaatsen van de auto's (met kenteken) en voor welk(e) steunpunt(en) die auto's worden ingezet. Daarmee gaf Rijkswaterstaat in niet mis te verstane woorden aan dat in het plan van aanpak melding moet worden gemaakt van (a) de kentekens van de voertuigen die zullen worden ingezet, (b) de standplaatsen van die auto's en (c) de steunpunten waarvoor die auto's zullen worden ingezet. Ook Nieboer heeft dat - als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver - moeten (kunnen) begrijpen. Daaraan doet niet af dat het plan van aanpak (slechts) de "hoofdlijnen" dient te bevatten. Mede bezien in het licht van hetgeen hierna wordt overwogen sluit dat niet uit dat opgave van voormelde (gedetailleerde) informatie moet worden verstrekt.
4.6. Daar komt bij dat - anders dan Nieboer stelt - het verzoek om opgave te doen van voormelde gegevens als proportioneel en zinvol moet worden beschouwd. De gladheidsbestrijdingsactiviteiten dienen binnen een bepaald - vrij beperkt - tijdsbestek aan te vangen (curatieve acties), dan wel te zijn afgerond (preventieve strooiacties). De aanrijtijden zijn daarbij inbegrepen. Gelet hierop is van belang voor Rijkswaterstaat dat de standplaatsen van de voertuigen worden aangegeven, alsmede de steunpunten waarvoor die voertuigen worden ingezet. Mede aan de hand daarvan kan Rijkswaterstaat immers beoordelen of een inschrijver in staat is aan de gestelde (tijd)eisen te voldoen. Lange aanrijtijden gaan immers ten koste van de gladheidsbestrijdingsactiviteiten. Verder is van belang dat kan worden ingeschreven op verscheidene percelen en dat het geenszins ondenkbaar is dat tegelijkertijd gladheidsbestrijdingsactiviteiten moeten plaatsvinden in de regio's van meer dan één perceel. Teneinde uit te sluiten dat wordt ingeschreven op verscheidene percelen, waarbij gebruik zal worden gemaakt van dezelfde voertuigen - hetgeen in de weg kan staan aan een behoorlijke nakoming van de eventueel te verstrekken opdrachten - heeft Rijkswaterstaat belang bij opgave van de kentekens van de voertuigen.
4.7. De stelling van Nieboer dat het antwoord op vraag 5 in NvI-3 moet worden beschouwd als een nieuwe eis c.q. verzwaring van een reeds bestaande eis, dan wel een verzoek om nieuwe bewijsstukken, waartegen het aanbestedingsrecht zich verzet, wordt eveneens verworpen. Mede bezien in het licht van hetgeen hiervoor onder 4.5. is overwogen, moet voormeld antwoord worden gezien als een verduidelijking van de eisen waaraan het plan van aanpak dient te voldoen. Dat is geoorloofd. Voor zover Nieboer zich in dit verband heeft willen beroepen op (rechtsoverweging 55 van) het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 10 mei 2012 (nr. C-368/10), faalt dat beroep reeds daarop. Anders dan in de zaak die heeft geleid tot dat arrest wijzigt het antwoord op vraag 5 in NvI-3 immers niet de betekenis van de belangrijkste voorwaarden van de opdracht - waaronder de technische specificaties en de gunningscriteria - zoals die in het bestek en het inschrijvings- en beoordelingsdocument zijn geformuleerd en waarop de belanghebbende marktdeelnemers zich rechtmatig hebben gebaseerd voor hun beslissing om een offerte voor te bereiden, dan wel om van deelneming aan de aanbesteding af te zien. Van een 'verzwarende' eis c.q. voorwaarde is derhalve geen sprake. Te minder nu tussen NvI-3 en de uiterste inschrijfdatum (30 maart 2012) een periode van ruim tweeëneenhalve week ligt, welke periode voldoende moet worden geacht om opgave te kunnen doen van de verlangde informatie. Het antwoord op vraag 5 brengt evenmin mee dat van de inschrijvers wordt verwacht dat zij 'nieuwe' bewijsstukken moeten overleggen. Verlangd wordt slechts een eigen opgave van de inschrijver betreffende het in te zetten materieel. Stukken waaruit blijkt dat die opgave op waarheid berust behoeven (nog) niet te worden verstrekt.
4.8. Het bezwaar van Nieboer dat uit de aanbestedingsstukken niet volgt dat een onvolledig plan van aanpak leidt tot directe uitsluiting wordt ook verworpen. Paragraaf 4 van het inschrijvings- en beoordelingsdocument bepaalt expliciet dat de opdracht uitsluitend wordt verleend aan een partij die bij zijn inschrijving een plan van aanpak heeft ingediend, dat als volledig en voldoende is aangemerkt. Verder wordt aangegeven dat een plan van aanpak als volledig wordt aangemerkt indien het ingaat op alle in paragraaf 2.3.3 van het inschrijvings- en beoordelingsdocument genoemde onderdelen. Zoals reeds overwogen moeten in het plan van aanpak de kentekens van de in te zetten voertuigen, de standplaatsen van die voertuigen en de steunpunten waarvoor deze worden ingezet, worden opgenomen. Aldus wordt in de aanbestedingsstukken - ook voor Nieboer - onmiskenbaar aangegeven dat een inschrijver direct van verdere deelneming aan de aanbesteding wordt uitgesloten indien voormelde gegevens niet zijn opgegeven, wegens onvolledigheid van het plan van aanpak.
4.9. Tot slot kan Rijkswaterstaat niet worden verweten dat hij Nieboer niet in de gelegenheid heeft gesteld het gebrek in de inschrijving te herstellen. In dat verband staat voorop dat ingevolge vaste rechtspraak (kleine) gebreken in een inschrijving kunnen worden hersteld, mits dat de kansen van de andere inschrijvers niet beïnvloedt. Door het bieden van een herstelmogelijkheid aan één van de inschrijvers handelt een aanbestedende dienst immers al snel in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Herstel kan worden toegestaan in gevallen waarin boven elke twijfel is verheven dat sprake is van een kennelijke verschrijving, ten aanzien waarvan ook nog eens objectief kan worden vastgesteld wat door de inschrijver wel was bedoeld. Bij de beantwoording van de vraag of de inschrijver vervolgens die gelegenheid tot herstel moet worden geboden, kan van belang zijn of de fout (mede) te wijten is aan omstandigheden die liggen in de risicosfeer van de aanbestedende dienst. In de onderhavige situatie kan niet worden aangenomen dat sprake is van een kennelijke verschrijving in voormelde zin.
4.10. De slotsom is dat de vorderingen van Nieboer zullen worden afgewezen.
4.11. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Nieboer in de procedure tegen de Staat - zoals verzocht uitvoerbaar bij voorraad - worden veroordeeld in de proces- en nakosten, de proceskosten te vermeerderen met de wettelijke rente.
4.12. De vordering van Sita om de Staat te gebieden zijn voornemen om perceel 2 aan haar te gunnen gestand te doen, dan wel te verbieden dat perceel aan een ander dan aan haar te gunnen, zal worden afgewezen. In de stellingen van de Staat ligt besloten dat hij (nog steeds) voornemens is perceel 2 definitief te gunnen aan Sita. Daarvan uitgaande heeft Sita geen belang bij toewijzing van haar vordering.
4.13. Sita zal in het kader van haar vordering worden veroordeeld in de kosten van de Staat. Deze zullen worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Staat als gevolg van die vordering extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet Nieboer in haar verhouding tot Sita worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Sita was immers te voorkomen dat de opdracht aan Nieboer zou worden gegund, welk doel is bereikt. Nieboer zal dan ook - zoals gevorderd uitvoerbaar bij voorraad en vermeerderd met de wettelijke rente - worden veroordeeld in de proces- en nakosten van Sita.
In zaak II
4.14. Ook ten aanzien van Krinkels staat - als onbetwist - vast dat de kentekens en standplaatsen van het door haar in te zetten materieel niet zijn opgenomen in haar plan van aanpak en staat centraal de vraag of Rijkswaterstaat gerechtigd was de inschrijving van Krinkels om die reden - als ongeldig - terzijde te leggen.
4.15. Krinkels heeft ingeschreven op alle percelen. Op grond van de voorhanden zijnde stukken gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat de onderhavige procedure slechts betrekking heeft op de voorlopige gunningsbeslissing van Rijkswaterstaat met betrekking tot perceel 1.
4.16. Voor wat betreft de stelling van Krinkels dat zij de beantwoording van vraag 5 in NvI-3 niet behoefde uit te leggen in die zin dat het plan van aanpak al de kentekens en standplaatsen van het in te zetten materieel dient te bevatten, wordt allereerst - kortheidshalve - verwezen naar hetgeen onder 4.5. is overwogen met betrekking tot de vordering van Nieboer. Hetgeen daarin ten aanzien van Nieboer is overwogen, geldt eveneens jegens Krinkels. In aanvulling daarop wordt - in verband met enkel door Krinkels geponeerde stellingen - nog het volgende overwogen.
4.17. Aan de in rechtsoverweging ('r.o.') 4.5 getrokken conclusie doen niet af de antwoorden van Rijkswaterstaat op vraag 24 in NvI-1 en vraag 1 in NvI-3. Vraag 5 in NvI-3 en het antwoord daarop zien specifiek op de aanrijtijden met het oog op de mogelijkheden van Rijkswaterstaat om te beoordelen of de inschrijving c.q. het plan van aanpak realistisch is en kan worden waargemaakt. Onder 24 in NvI-1 wordt enkel gevraagd of een inschrijver al vóór de gunning moet bewijzen dat hij over voldoende materieel beschikt om de opdracht te kunnen uitvoeren. Rijkswaterstaat antwoordt daarop dat dát niet nodig is. Op grond hiervan mocht Krinkels niet aannemen - ook niet in samenhang met de overige aanbestedingsstukken - dat zij niet behoeft te voldoen aan het - in een andere context gegeven - antwoord op vraag 5 in NvI-3 (zie ook r.o. 4.7, laatste deel). Voor wat betreft vraag 1 in NvI-3 geldt in feite hetzelfde. In zijn reactie daarop geeft Rijkswaterstaat slechts aan dat (i) de inschrijver dient te beschikken over voldoende materieel, (ii) het bewijs daarvan pas na gunning behoeft te worden geleverd middels het uitvoeringsplan en (iii) het plan van aanpak dient te voldoen aan de voorwaarden die paragraaf 2.3.3 stelt. Ook dat betreft een andere context dan vraag 5 (en het antwoord daarop) in NvI-3, die betrekking heeft op de aanrijtijden in samenhang met het realiteitsgehalte van het plan van aanpak.
4.18. Voorbijgegaan wordt aan de stelling van Krinkels dat zij het antwoord op vraag 5 in NvI-3 mocht lezen in die zin dat enkel de standplaatsen van de voertuigen, die voorzien moeten zijn van een kenteken, alsmede de steunpunten waarvoor die voertuigen zullen worden ingezet dienen te worden opgegeven en niet ook de kentekens van die voertuigen. In samenhang met de scope van de opdracht volgt duidelijk uit het antwoord dat dit laatste wel moet. De aanbesteding ziet immers op gladheidsbestrijdingsactiviteiten op snelwegen. Daarvoor kunnen enkel voertuigen worden ingezet die verplicht zijn een kenteken te voeren. Niet valt in te zien welk materieel zou kunnen worden ingezet voor die activiteiten waarvoor de verplichte kentekenvoering niet geldt. Op zichzelf is juist dat het bestek ook melding maakt van materieel waarvoor dat niet geldt, zoals laadschoppen, maar voor dat materieel gelden - naar moet worden aangenomen - geen aanrijtijden, aangezien het zich reeds op het steunpunt bevindt. Als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver heeft Krinkels een en ander ook moeten (kunnen) begrijpen.
4.19. Voor zover Krinkels heeft willen stellen dat het antwoord op vraag 5 in NvI-3 haar niet bindt, omdat deze uitsluitend betrekking heeft op de situatie van de individuele vraagsteller, kan zij niet worden gevolgd. Het kan immers niet zo zijn dat alleen de vraagsteller de standplaatsen en de kentekens van het in te zetten materieel en de steunpunten waarvoor het zal worden ingezet moet opgeven. Daarmee zou het gelijkheidsbeginsel worden geschonden. Artikel 2.16.5 ARW bepaalt ook dat alle nadere inlichtingen die zijn opgenomen in een nota van inlichtingen voor elke inschrijver bindend zijn.
4.20. Tot slot heeft Krinkels in het onderhavige verband nog aangevoerd dat vraag 5 in NvI-3 en het antwoord daarop slechts betrekking hebben op preventieve strooiacties en niet ook op de curatieve acties. Die stelling kan Krinkels evenmin baten, wat daar verder ook van zij. Krinkels heeft immers ook nagelaten de standplaatsen en kentekens van het door haar in te zetten materieel ten behoeve van preventieve strooiacties te vermelden. Dit betekent dat haar plan van aanpak hoe dan ook onvolledig is.
4.21. Met betrekking tot het tweede bezwaar van Krinkels tegen de voorlopige gunningsbeslissing - inhoudend dat het antwoord op vraag 5 in NvI-3 een ontoelaatbare aanvullende, verzwarende, eis betreft - wordt kortheidshalve verwezen naar hetgeen dienaangaande in r.o. 4.7 is overwogen ten aanzien van Nieboer. Die overwegingen gelden mutatis mutandis voor (de stellingen van) Krinkels.
4.22. Het bovenstaande betekent dat de vorderingen van Krinkels zullen worden afgewezen.
4.23. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Krinkels in de procedure tegen de Staat - zoals verzocht uitvoerbaar bij voorraad - worden veroordeeld in de proces- en nakosten, de proceskosten te vermeerderen met de wettelijke rente.
4.24. De vordering van DJV cs om de Staat te verbieden perceel 1 aan een ander te gunnen dan aan hen zal worden afgewezen. In de stellingen van de Staat ligt besloten dat hij (nog steeds) voornemens is perceel 1 definitief te gunnen aan DJV cs. Daarvan uitgaande hebben DJV cs geen belang bij toewijzing van hun vordering.
4.25. DJV cs zullen in het kader van hun vordering worden veroordeeld in de kosten van de Staat. Deze zullen worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Staat als gevolg van die vordering extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet Krinkels in haar verhouding tot DJV cs worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van DJV cs was immers te voorkomen dat de opdracht aan Krinkels zou worden gegund, welk doel is bereikt. Krinkels zal dan ook - zoals gevorderd uitvoerbaar bij voorraad - worden veroordeeld in de proces- en nakosten van DJV cs.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
In zaak I
- wijst de vorderingen van Nieboer af;
- wijst de vordering van Sita af;
- veroordeelt Sita voor wat betreft de door haar ingestelde vordering jegens de Staat in de kosten van de Staat, tot dusver begroot op nihil;
- veroordeelt Nieboer in de overige proceskosten, tot dusver aan de zijde van zowel de Staat als Sita telkens begroot op
€ 1.391,--, waarvan € 575,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris advocaat, (steeds) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis;
- veroordeelt Nieboer tevens in de nakosten aan de zijde van de Staat en Sita (telkens) begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,-- aan salaris en met de deurwaarderskosten gemaakt voor de betekening van dit vonnis indien tot betekening wordt overgegaan, voor wat betreft Sita tevens te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis;
- verklaart voormelde kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
in zaak II
- wijst de vorderingen van Krinkels af;
- wijst de vordering van DJV cs af;
- veroordeelt DJV cs voor wat betreft de door hen ingestelde vordering jegens de Staat in de kosten van de Staat, tot dusver begroot op nihil;
- veroordeelt Krinkels in de overige proceskosten, tot dusver aan de zijde van zowel de Staat als DJV (telkens) begroot op
€ 1.391,--, waarvan € 575,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris advocaat, voor wat betreft de Staat te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis;
- veroordeelt Krinkels tevens in de nakosten aan de zijde van de Staat en DJV cs (telkens) begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,-- aan salaris en met de deurwaarderskosten gemaakt voor de betekening van dit vonnis indien tot betekening wordt overgegaan;
- verklaart voormelde kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Deze vonnissen zijn gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 28 juni 2012.
jvl