Uitspraak
RECHTBANK ‘s-GRAVENHAGE
Nevenzittingsplaats Utrecht
Sector bestuursrecht
Vreemdelingenkamer
zaaknummers: AWB 11/37941 en AWB 11/37942
uitspraak van de enkelvoudige kamer en de voorzieningenrechter in de zaak tussen
1. [eiser/verzoeker sub 1], geboren op [1979],
2. [eiser/verzoeker sub 2], geboren op [2003],
3. [eiser/verzoeker sub 3], geboren op [2004],
4. [eiser/verzoeker sub 4], geboren op [2006],
allen van Somalische nationaliteit, eisers/verzoekers,
gemachtigde: mr. M. Pals, advocaat te Arnhem,
en
de minister voor Buitenlandse Zaken, verweerder,
gemachtigde: mr. S.F.E. Verdonck.
Procesverloop
Bij besluit van 4 april 2011 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van eisers/verzoekers (hierna te noemen: eisers) om een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) te verlenen voor verblijf bij [referente] (referente) afgewezen.
Bij besluit van 27 oktober 2011 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eisers ongegrond verklaard.
Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Zij hebben verder de voorzieningenrechter verzocht om bij wijze van voorlopige voorziening een DNA onderzoek te laten uitvoeren.
Verweerder heeft verwezen naar de motivering van het bestreden besluit.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 februari 2012. Referente is aldaar verschenen. De gemachtigde van eisers was door onvoorziene omstandigheden niet in staat om tijdig te verschijnen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Ter zitting heeft de rechtbank het onderzoek geschorst. Verweerder is gevraagd om een reactie te geven op de ingezonden pleitnoties van eisers gemachtigde. Verweerder heeft aan dat verzoek voldaan op 21 maart 2012 en eisers hebben daarop op 25 april 2012 gereageerd.
Het nadere onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 mei 2012. Namens eisers is verschenen referente en hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. E. Sweerts.
Overwegingen
1. Bij besluit van 15 januari 2010 is aan referente een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd verleend. Referente heeft ter veiligstelling van de drie maanden termijn een adviesaanvraag ingediend ter verkrijging van een mvv voor haar echtgenoot en hun kinderen, met als doel gezinshereniging in het kader van nareis. Op 30 augustus 2010 hebben eisers bij de Nederlandse vertegenwoordiging te Addis Abeba (Ethiopië) aanvragen ingediend tot verlening van een nareis mvv. In verband met deze aanvraag heeft op 25 februari 2011 een identificerend onderzoek plaatsgevonden naar de gestelde familierechtelijke relatie met referente, waarbij eiser sub 1 (eiser) is gehoord. Van dat gehoor is een verslag opgemaakt.
2. Verweerder heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat eisers niet in aanmerking komen voor een nareis mvv, omdat niet aannemelijk is gemaakt dat eiser en daarmee eisers sub 2, 3 en 4 (de kinderen), feitelijk behoren tot het gezin van referente. Nu aan deze voorwaarde niet wordt voldaan, heeft verweerder geen aanleiding gezien voor een DNA-onderzoek om de biologische band tussen referente en de kinderen vast te stellen.
3. Ingevolge artikel 72, tweede lid, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw) wordt een beschikking omtrent de afgifte van een visum, waaronder begrepen een mvv, voor de toepassing van wettelijke voorschriften voor bezwaar en beroep gelijkgesteld met een beschikking omtrent een verblijfsvergunning regulier gegeven krachtens deze wet.
4. Voor verblijf hier te lande van langer dan drie maanden behoeft een vreemdeling een verblijfsvergunning, als bedoeld in artikel 13 van Pro de Vw. Met het oog hierop pleegt een aanvraag om verlening van een mvv door verweerder te worden getoetst aan dezelfde criteria als die, welke gelden voor de beoordeling van een aanvraag tot het verlenen van zodanige vergunning.
5. Op grond van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder e, van de Vw kan een verblijfs-vergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 worden Pro verleend aan de vreemdeling die als echtgenoot of echtgenote of minderjarig kind feitelijk behoort tot het gezin van de vreemdeling, bedoeld onder a tot en met d, dezelfde nationaliteit heeft als die vreemdeling en gelijktijdig met deze vreemdeling Nederland is ingereisd, dan wel is nagereisd binnen drie maanden nadat aan de vreemdeling, bedoeld onder a tot en met d, de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 28, is verleend.
6. Volgens paragraaf C2/6 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc), voor zover thans van belang, dienen de gezinsleden, om voor verblijf in aanmerking te komen, tot aan het vertrek van de hoofdpersoon uit het land van herkomst feitelijk te hebben behoord tot diens gezin. De biologische kinderen behoren niet langer tot het gezin van de hoofdpersoon indien de gezinsband als verbroken kan worden beschouwd. Dit doet zich in elk geval voor indien er sprake is van een of meer van de volgende omstandigheden:
- het kind is duurzaam opgenomen in een ander gezin dan het gezin van de hoofdpersoon;
- het kind is zelfstandig gaan wonen;
- het kind heeft een eigen gezin gevormd doordat het gehuwd is of een relatie is aangegaan.
Voor niet-biologische (pleeg- of adoptie)kinderen gelden bovenstaande criteria eveneens en geldt voorts dat de gezinsband als verbroken wordt beschouwd, indien deze kinderen na het vertrek van de hoofdpersoon zijn opgenomen in een ander gezin. De bewijslast omtrent het in het land van herkomst feitelijk tot het gezin hebben behoord ligt bij de in Nederland verblijvende hoofdpersoon die de overkomst van zijn gezinsleden vraagt. Deze dient hiervoor in beginsel indicatief bewijs te overleggen. Indien dat niet mogelijk is dienen aanvullende, aannemelijke en consistente verklaringen te worden verstrekt over de feitelijke gezinsband. Met betrekking tot echtgenoten en partners is nog bepaald dat het moet gaan om een huwelijk of partnerschap dat reeds bestond toen beide echtgenoten nog in het buitenland verbleven. Een traditioneel huwelijk wordt gelijkgesteld aan partnerschap. De rechtbank acht dit beleid niet onredelijk.
Met betrekking tot het verzoek om een voorlopige voorziening:
7. Met betrekking tot het verzoek om bij wijze van een voorlopige voorziening verweerder met spoed op te dragen een DNA-onderzoek te laten uitvoeren, overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
8. De voorzieningenrechter stelt voorop dat in beginsel slechts plaats is voor het treffen van een voorlopige voorziening indien er feiten en omstandigheden aanwijsbaar zijn die meebrengen dat vanwege onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist.
9. In het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening is vermeld dat het spoedeisend belang is gelegen in de omstandigheid dat met een DNA-onderzoek direct aangetoond kan worden dat de kinderen de biologische kinderen zijn van referente en eiser. Gelet op de zeer jonge leeftijd van de kinderen achten eisers het van belang dat de kinderen zo snel mogelijk herenigd worden met hun moeder.
10. Verweerder heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat hij niet langer betwist dat de kinderen de biologische kinderen van referente zijn.
11. De rechtbank stelt vast dat gelet op het thans ingenomen standpunt van verweerder dat niet langer in geschil is dat eisers sub 2, 3 en 4 de biologische kinderen zijn van referente, er geen noodzaak meer bestaat voor een DNA-onderzoek om de biologische band tussen de kinderen en referente vast te laten stellen. Daarmee is het gestelde belang van eisers om bij wijze van voorlopige voorziening een DNA-onderzoek te gelasten, komen te vervallen.
12. Eisers hebben bij wijze van nadere motivering een beroep gedaan op artikel 3 in Pro samenhang met artikel 10 van Pro de het Internationaal Verdrag voor de rechten van het kind (IVRK), dat de verplichting behelst om gezinshereniging met welwillendheid, menselijkheid en spoed te behandelen. De rechtbank ziet hierin onvoldoende spoedeisend belang om alsnog een voorlopige voorziening te treffen. Het verzoek wordt afgewezen.
Met betrekking tot het beroep
13. Het geschil spitst zich toe op de vraag of eiser en de kinderen voor het vertrek van referente uit Somalië feitelijk behoorden tot het gezin van referente. Zoals hiervoor reeds is overwogen staat thans vast dat eisers sub 2, 3 en 4 de biologische kinderen zijn van referente. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat eisers geen belang meer hebben bij de beoordeling van hun beroep voor zover dat ziet op het verrichten van DNA-onderzoek om de familieband tussen referente en haar kinderen vast te stellen. De rechtbank zal de beroepsgronden, voor zover die zijn gericht tegen de weigering om een DNA-onderzoek te verrichten, daarom buiten bespreking laten.
14. Eisers hebben aangevoerd dat het stellen van de voorwaarde dat eisers feitelijk moeten hebben behoord tot het gezin van referente in strijd is met de Richtlijn 2003/86/EG van de Raad van de Europese Unie (hierna: Gezinsherenigingsrichtlijn). Deze richtlijn stelt als enige eis dat sprake is van een werkelijk gezinsleven, waaraan eisers voldoen. Dat de gezinsleden in het land van herkomst feitelijk moeten hebben behoord tot het gezin, staat niet in de richtlijn, aldus eisers. Volgens eisers moet voor het begrip ‘gezinsleven’ worden uitgegaan van ‘family life’ zoals uitgelegd door het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) in het kader van artikel 8 EVRM Pro. Eisers hebben voorts een beroep gedaan op de Richtlijn 2004/83/EG van de Raad van de Europese Unie van 29 april 2004 inzake minimumnormen voor de erkenning van onderdanen van derde landen en staatlozen als vluchteling of als persoon die anderszins internationale bescherming behoeft (Definitierichtlijn).
15. Verweerder stelt zich, kort samengevat, op het standpunt dat de toepassing van de Gezinsherenigingsrichtlijn en artikel 8 van Pro het EVRM bij de beoordeling van een nareis mvv buiten beschouwing kunnen worden gelaten, omdat die bepalingen zien op een reguliere aanvraag voor gezinshereniging en niet op een nareis mvv.
16. De rechtbank is van oordeel dat het beroep van eisers op de Gezinsherenigingsrichtlijn en de Definitierichtlijn niet slaagt. De rechtbank verwijst in dit verband naar de uitspraken van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 12 maart 2008, LJN: BC7140 en 19 oktober 2010 (LJN: BO1555). Uit deze uitspraken volgt dat de Gezinsherenigingsrichtlijn zich niet verzet tegen implementatie van de bepalingen over gezinshereniging van de door lidstaten erkende vluchtelingen met hun gezinsleden in de wet- en regelgeving die ziet op de aanvraag om verlening van een verblijfsvergunning regulier, nu de Gezinsherenigingsrichtlijn - daaronder begrepen de in hoofdstuk V genoemde bepalingen over hereniging van door de lidstaten erkende vluchtelingen met hun gezinsleven - louter ziet op verblijf in het kader van gezinshereniging en niet op verblijf in het kader van asiel. Nu met artikel 29, eerste lid, aanhef en onder e, van de Vw, een inbreuk is gemaakt op de systematiek van de Vw en een gunstiger positie is gerealiseerd voor vluchtelingen die gezinshereniging beogen, volgt de rechtbank eisers niet in hun betoog dat sprake is van een aanscherping die in strijd is met de Gezinsherenigingsrichtlijn.
17. Over het beroep van eisers op artikel 8 van Pro het EVRM overweegt de rechtbank, in navolging van de Afdeling in zijn uitspraak van 19 oktober 2010, dat de bepaling van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder e, van de Vw in die wet is opgenomen om, naast de voorschriften strekkende tot verlening van een verblijfsvergunning regulier, ook in het kader van de verlening van een verblijfsvergunning asiel een regeling te treffen ter bescherming van het in artikel 8 van Pro het EVRM gewaarborgde recht op het respect voor het familie- en gezinsleven en dat de Vw buiten die regeling geen gronden biedt voor de verlening van een verblijfsvergunning asiel ter bescherming van dat familie- en gezinsleven. Gelet op het bijzondere karakter van de in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder e, van de Vw geregelde toelatingsgrond en de inbreuk die daarmee op de algemene systematiek van de Vw is gemaakt, mag verweerder de reikwijdte van deze bepaling in beperkte zin opvatten en hoeft er geen verdere afweging in het kader van artikel 8 van Pro het EVRM plaats te vinden dan de afweging die reeds in deze bepaling besloten ligt. Indien eisers van mening zijn dat artikel 8 van Pro het EVRM hen een aanspraak op toelating geeft, dienen zij een aanvraag om verlening van een mvv met het oog op toelating op reguliere gronden in te dienen, hetgeen zij tot nu toe niet hebben gedaan. Deze beroepsgrond slaagt niet.
18. Voor het stellen van prejudiciële vragen ziet de rechtbank gelet op het voorgaande geen aanleiding.
19. Eisers hebben verder aangevoerd dat verweerder zijn conclusie dat geen sprake is van een feitelijke gezinsband tussen de kinderen en referente niet heeft mogen baseren op het enkele interview met eiser. Volgens eisers bestond aanleiding om ook de kinderen te horen. Eisers hebben daarvoor verwezen naar de uitspraak van 2 december 2011 van deze rechtbank, nevenzittingsplaats ’s-Hertogenbosch (Awb 11/25020). Voorts hebben eisers gesteld dat geen sprake is van tegenstrijdigheden op essentiële en relevante punten in de verklaringen. Als hiervan al sprake is dan is daar, zo stellen zij, een aannemelijke verklaring voor. Bovendien is het overgrote deel van de verklaringen wel in overeenstemming met elkaar. Verweerder kan eisers daarom niet tegenwerpen dat de gezinsband niet aannemelijk is gemaakt.
20. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat eiser niet heeft aangetoond dat hij en referente met elkaar zijn gehuwd en dat daarom niet kan worden geconcludeerd dat eiser feitelijk behoort tot het gezin van referente. Voorts blijkt volgens verweerder uit het identificerend interview en uit het eerste en nader gehoor van tegenstrijdige verklaringen van eiser en referente op relevante en essentiële punten. Volgens verweerder is het identificerend interview zorgvuldig tot stand gekomen. Dit heeft volgens verweerder tot gevolg dat het bestaan van de feitelijke gezinsband met eiser, en dus ook met kinderen, niet aannemelijk wordt geacht, waarmee niet wordt voldaan aan alle in het beleid opgenomen vereisten. Verweerder ziet geen aanleiding om de uitspraak van 2 december 2011 van de rechtbank te
’s-Hertogenbosch te volgen, nu hij tegen die uitspraak hoger beroep heeft ingesteld.
21. De rechtbank stelt vast dat door eiser geen documenten zijn overgelegd waaruit het gestelde huwelijk tussen hem en referente blijkt. De vraag is vervolgens of eiser het gestelde huwelijk met referente en het behoren tot het gezin van referente voordat zij haar land van herkomst verliet, op andere wijze voldoende aannemelijk heeft gemaakt. Daarvoor zal de rechtbank moeten bezien of verweerder op basis van de gestelde tegenstrijdigheden in de verklaringen in het kader van het identificerend onderzoek van eiser en de verklaringen van referente in het kader van haar asielaanvraag, heeft mogen concluderen dat door referente het huwelijk en daarmee het feitelijk behoren tot het gezin van referente van eisers onvoldoende aannemelijk is gemaakt.
22. Verweerder heeft in het bestreden besluit een aantal punten aangevoerd waarover eiser en referente tegenstrijdig hebben verklaard. Zo is door verweerder onder meer gewezen op de tegenstrijdige verklaringen van eiser en referente met betrekking tot de huwelijksdatum. Hierover heeft eiser ter gelegenheid van het identificerend onderzoek op 25 februari 2011 verklaard dat hij en referente zijn gehuwd op 26 juni 2002, terwijl referente bij gelegenheid van haar eerste gehoor op 30 juni 2009 heeft verklaard dat zij is gehuwd sedert begin 2000 en zij in het bezwaarschrift heeft gesteld dat dit in begin 2001 moet zijn. Verweerder heeft de deze tegenstrijdigheid aan eiser mogen toerekenen. Dat eiser, naar gesteld, bij zijn verklaring een fout heeft gemaakt en hij dat niet durft toe te geven, is niet aannemelijk gemaakt. Nu er geen huwelijksakte of ander officieel document is overgelegd waarmee het huwelijk tussen eiser en referente is aangetoond, heeft verweerder deze discrepantie in de huwelijksdatum mogen tegenwerpen.
23. Verweerder heeft het voorts vreemd mogen achten dat eiser niet weet welke kleding referente droeg op de huwelijksdatum (nikah). De hiervoor gegeven verklaring dat mannen dat doorgaans niet meer weten en dat eiser niet is gevraagd naar speciale kleding, heeft verweerder als onvoldoende van de hand mogen werpen. Verweerder heeft het ook vreemd mogen achten dat eiser heeft verklaard dat hij referente voor het laatst heeft gezien in oktober 2008 en dat hij toen in Ethiopië met referente is meegereisd en daarna is teruggekeerd naar hun woning, terwijl referente heeft verklaard dat zij eiser op 1 maart 2009 vlak voor haar vertrek in hun woning in de plaats Hargeisha voor het laatst heeft gezien en vervolgens met de reisagent naar Ethiopië is gereisd. De rechtbank ziet geen aanleiding om aan te nemen dat op dit punt sprake was van verwarring bij eiser, nu hij duidelijk heeft verklaard dat hij referente na oktober 2008 niet meer heeft gezien. Verweerder heeft de discrepantie in de verklaringen van eiser en referente over het moment waarop zij elkaar voor het laats hebben gezien daarom aan eiser mogen tegenwerpen.
24. Verweerder heeft ook mogen tegenwerpen dat eiser niet weet of referente op school heeft gezeten, of zij koranlessen heeft gevolgd en waar referente woonde voor hun huwelijk. Dat eiser wel hun woonhuis juist heeft omschreven doet aan het ontbreken van die kennis niet af. Ook heeft verweerder het vreemd mogen vinden dat eiser niet weet te vertellen hoe een broer van referente heet en hoe oud de broers en zussen van referente zijn.
25. Gelet op de hiervoor genoemde tegenstrijdigheden in de verklaringen van eiser en referente, waarvoor eiser geen voldoende overtuigende verklaring heeft gegeven, heeft verweerder zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat eiser het huwelijk tussen hem en referente niet aannemelijk heeft gemaakt. Dat een groot deel van de verklaringen wel in overeenstemming is met elkaar geeft geen aanleiding tot een andere conclusie. Immers, nu geen indicatief bewijs is overgelegd van het huwelijk, dienen hierover aannemelijke en consistente verklaringen te worden verstrekt. Hiervan is gelet op het voorgaande geen sprake. De rechtbank heeft ook geen aanwijzingen voor de conclusie dat het identificerend onderzoek onzorgvuldig is geweest. Daarbij betrekt de rechtbank de verklaring van eiser dat hij tevreden is over de wijze waarop het interview is afgelegd, dat hij de tolk goed heeft verstaan en de vragen goed heeft begrepen. Uit het voorgaande volgt dat verweerder terecht heeft geconcludeerd dat de feitelijke gezinsband tussen eiser en referente onvoldoende aannemelijk is gemaakt.
26. Op grond van het voorgaande heeft verweerder, naar het oordeel van de rechtbank, echter niet zonder meer kunnen concluderen dat de feitelijke gezinsband tussen referente en haar biologische kinderen evenmin aannemelijk is gemaakt. De rechtbank stelt vast dat verweerder thans de biologische band tussen de kinderen en referente als vaststaand beschouwd. In navolging van de uitspraak van 2 december 2011 van de rechtbank ’s-Hertogenbosch overweegt de rechtbank dat verweerders beleid zoals neergelegd in paragraaf C12/6 van de Vc, over het onderzoek naar de gezinsband tussen ouders en biologische kinderen, in samenhang met het beleid zoals neergelegd in paragraaf C2/6 van de Vc, over het feitelijk behoren tot het gezin, niet anders kan worden begrepen dan dat bij biologische kinderen het bestaan van een feitelijke gezinsband wordt aangenomen en dat dit pas anders is als de gezinsband als verbroken wordt beschouwd. Indien verweerder betwijfelt dat het om biologische kinderen gaat - hetgeen in het onderhavige geval kennelijk niet (meer) aan de orde is - zullen eisers in geval van bewijsnood gewezen moeten worden op de mogelijkheid van een DNA-onderzoek. De rechtbank stelt vast dat verweerder (evenals in het geval van de uitspraak van 2 december 2011) geen enkele overweging heeft gewijd aan de biologische minderjarige kinderen van referente op wie de aanvraag evenzeer ziet. Voor zover de kinderen gelet op hun jonge leeftijd niet zelfstandige gehoord hadden kunnen worden, neemt dat niet weg dat verweerder had moeten motiveren dat en waarom ook ten aanzien van hen het bestaan van een feitelijke gezinsband in het land van herkomst niet aannemelijk wordt geacht. Dit geldt te meer nu verweerder niet heeft gesteld dat de feitelijke gezinsband tussen referente en de kinderen is verbroken, zoals bedoeld in paragraaf C2/6 van de Vc.
27. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat geen sprake is van een kennelijk ongegrond bezwaar en dat verweerder daarom niet had mogen afzien van het houden van een hoorzitting.
28. Het voorgaande betekent dat het beroep gegrond is en dat het bestreden besluit wordt vernietigd wegens strijd met de artikelen 7:2 eerste lid, 3:2 en 7:12 eerste lid van de Awb. Verweerder zal een nieuw besluit op bezwaar moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. Voor de toepassing van een bestuurlijke lus ziet de rechtbank geen aanleiding.
29. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart bepaalt zij dat verweerder aan eisers het door hen betaalde griffierecht vergoedt.
30. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eisers gemaakte proceskosten. Deze kosten zijn op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 874,-
(1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen op de zitting, wegingsfactor 1, waarde per punt € 437,-).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- bepaalt dat verweerder een nieuw besluit dient te nemen met inachtneming van deze uitspraak;
- bepaalt dat verweerder het door eisers betaalde griffierecht van € 152,- aan hen vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eisers tot een bedrag van € 874,-.
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.C. Verra, rechter, in aanwezigheid van mr. L.E. Mollerus, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 juni 2012.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan, voor zover het beroep betreft, binnen vier weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Tegen deze uitspraak staat, voor zover het verzoek om een voorlopige voorziening betreft, geen rechtsmiddel open.