Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: 416277 / KG ZA 12-344
Vonnis in kort geding van 9 mei 2012
in de zaak van
[eiseres],
gevestigd te [vestigingsplaats], gemeente [Z.],
eiseres,
advocaat mr. T.R.M. van Helmond te Amsterdam,
tegen:
de Staat der Nederlanden
(Ministerie van Infrastructuur en Milieu),
zetelende te ’s-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. J.E. Palm te ’s-Gravenhage.
waarin zijn tussengekomen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Gebr. Van Kessel Wegenbouw B.V.,
gevestigd te Buren,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KWS Infra B.V.,
gevestigd te Utrecht,
advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘[eiseres]’, ‘de Staat’ en ‘de Combinatie’.
1. Het incident tot tussenkomst
De Combinatie heeft primair gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen [eiseres] en de Staat. Ter zitting van 25 april 2012 hebben [eiseres] en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. De Combinatie is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 25 april 2012 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. Namens de Staat heeft het Ministerie van Verkeer en Waterstaat, Rijkswaterstaat Diensten Noord-Brabant, Utrecht en Noord-Holland door de dienst Noord-Brabant te ’s-Hertogenbosch vertegenwoordigd door de hoofdingenieur mw. ir. J.G. Robberse een Europese aanbesteding volgens de niet-openbare procedure overeenkomstig het Aanbestedingsreglement Werken 2005 gehouden. De aanbesteding betreft het contract voor variabel onderhoud 2012-2013, met een optie tot verlenging van twee keer één jaar, met ZaakID 31056826, voor de percelen: Utrecht; Noord-Holland Noord; Noord-Holland Zuid; Zeeland; Noord-Brabant Oost; Noord-Brabant West en Limburg.
1.2. In het Inschrijvings- en beoordelingsdocument van 14 november 2011 (hierna: het Inschrijvings- en beoordelingsdocument) is nadere informatie over het verloop van de onder 1.1 bedoelde aanbestedingsprocedure, de eisen waaraan de (inhoud van de) inschrijving dient te voldoen en de gunningcriteria en de beoordelingsprocedure beschreven.
1.3. In paragraaf 4 van het Inschrijvings- en beoordelingsdocument is – samengevat – opgenomen dat de opdracht zal worden gegund aan de inschrijver die de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan, mits de inschrijver een geldige inschrijving heeft gedaan, heeft aangetoond aan de in de hoofdstukken 2 en 3 van het Inschrijvings- en beoordelingsdocument gestelde eisen te voldoen en niet behoeft te worden uitgesloten van de opdrachtverlening. Verder is bepaald dat aan de hand van de criteria in bijlage B van het Inschrijvings- en beoordelingsdocument wordt bepaald wie de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan. De uitwerking van die criteria is weergegeven in de Tabel EMVI-criteria in bijlage B. In deze bijlage is eveneens het Rekenblad EMVI opgenomen dat per subcriterium dan wel per onderdeel de maximaal toe te kennen kwaliteitswaarde vermeldt per perceel. Het berekeningsresultaat van het rekenblad wordt verkregen door de “inschrijvingsprijs per perceel” te verminderen met de “Totale kwaliteitswaarde per perceel”. De inschrijving die op grond van dit rekenblad de laagste fictieve inschrijvingsprijs heeft, is de economisch meest voordelige inschrijving.
1.4. In paragraaf 4.2. van het Inschrijvings- en beoordelingsdocument is – voor zover hier van belang – nog het volgende opgenomen:
“(…)
Indien een inschrijver op meerdere percelen binnen een “blok” inschrijft dient hij aan te geven welke zijn voorkeuren zijn. Indien het perceel van zijn hoogst voorkeur aan een andere inschrijver wordt gegund komt de inschrijver in aanmerking voor het perceel van zijn tweede voorkeur etc. (…)”
1.5. Op de inschrijvingsbiljetten van de desbetreffende percelen, die zijn opgenomen in het Inschrijvings- en beoordelingsdocument, is het volgende – voor zover hier van belang – opgenomen:
“(…)
Indien op meerdere percelen binnen een “blok” ingeschreven wordt dient aangegeven te worden welke de voorkeuren zijn. Indien het perceel van de hoogste voorkeur aan een andere inschrijver wordt gegund komt de inschrijver in aanmerking voor het perceel van zijn tweede voorkeur etc. (…)”
1.6. In bijlage B van het Inschrijvings- en beoordelingsdocument is opgenomen dat de volgende criteria worden gehanteerd bij de beoordeling welke inschrijver de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan:
1. De inschrijvingsprijs;
2. Lcc;
3. Ontzorgen;
4. CO2-ambitieniveau.
De uitwerking van deze criteria is opgenomen in de Tabel EMVI-criteria van deze bijlage B.
1.7. In de Tabel EMVI-criteria die een onderdeel vormt van Bijlage B van het Inschrijvings- en beoordelingsdocument is voor zover hier van belang het volgende opgenomen:
EMVI-criteria
1.8. In de op de aanbesteding van toepassing zijnde Vraagspecificatie Algemeen van 14 november 2011 is in de paragrafen 1.4.2 en 1.5 het volgende – voor zover hier van belang – opgenomen:
“1.4.2. Relatie Opdrachtgever – Opdrachtnemer
De Overeenkomst beoogt een andere relatie tussen Opdrachtgever en Opdrachtnemer dan bij traditionele contracten. Er is geen sprake meer van een ‘aannemer’ die vrijwel uitsluitend uitvoert, maar van een Opdrachtnemer die ontwerpt en uitvoert. De Overeenkomst gaat uit van gelijkwaardigheid tussen Opdrachtnemer en Opdrachtgever en richt zich op een positieve samenwerking tussen de contractpartijen.
1.5 Contractbeheersingsfilosofie
Voor de onderhavige Overeenkomst is gekozen voor een aanpak van systeemgerichte contractbeheersing door de Opdrachtgever. De Opdrachtgever wenst zoveel mogelijk op afstand te blijven staan van het proces en product van de Opdrachtnemer. Desondanks heeft de Opdrachtgeer een maatschappelijke verantwoordelijkheid bij de realisatie van het Werk. Met het oog daarop wordt van de Opdrachtnemer een beheerste werkwijze en borging daarvan geëist. De eisen die gesteld worden aan de beheerste werkwijze zijn nader uitgewerkt in de Vraagspecificatie Proces. (…)”
1.9. Per e-mail van 29 februari 2012 heeft Rijkswaterstaat aan [eiseres] het gunningsadvies en de EMVI-score van [eiseres] toegezonden. Verder heeft Rijkswaterstaat daarbij per perceel een overzicht van de economisch meest voordelige inschrijvingen op de aanbesteding gegeven.
1.10. Op 5 maart 2012 heeft tussen Rijkswaterstaat en [eiseres] een evaluatiegesprek c.q. terugkoppeling plaatsgevonden naar aanleiding van het op 29 februari 2012 per e-mail toegezonden gunningsadvies.
1.11. Bij brief van 6 maart 2012 heeft [eiseres], naar aanleiding van het gesprek van 5 maart 2012, over de beoordeling van haar inschrijving vragen aan Rijkswaterstaat gesteld.
1.12. Bij brief van 9 maart 2012 heeft Rijkswaterstaat aan [eiseres] bericht dat zij niet in aanmerking komt voor gunning, omdat zij niet de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan. In deze brief heeft Rijkswaterstaat verder meegedeeld dat de door [eiseres] op haar inschrijving behaalde score reeds uitvoerig mondeling is toegelicht.
1.13. De (advocaat van de) Staat heeft het gunningvoornemen van Rijkswaterstaat toegelicht bij brief van 10 april 2012. In deze brief is het volgende – voor zover hier van belang – opgenomen:
“(…)
Beoordelingsteam
2.8 Overeenkomstig het bepaalde in paragraaf 4.2 van het Beoordelingsdocument heeft de beoordeling plaatsgevonden door een deskundig beoordelingsteam van 12 deskundige leden. De leden van het beoordelingsteam hebben de inschrijvingen eerst afzonderlijk van elkaar bekeken. Na individuele beoordeling hebben de beoordelaars in eerste instantie in twee kleinere teams, elk bestaande uit zes personen, de inschrijvingen gezamenlijk beoordeeld. Vervolgens zijn de twaalf beoordelaars weer in één team bij elkaar gekomen om tot één gezamenlijk beoordelingscijfer te komen. De uiteindelijke score betreft dus conform Bijlage B per definitie een teamscore in consensus van het integrale beoordelingsteam.
Het staat de Staat overigens vrij om tot een score van “hele” punten te komen. Uit de vooraf in Bijlage B bekendgemaakte waarderingstabel blijkt dat halve punten mogelijk zijn, maar dat is uiteraard niet verplicht. Dat [eiseres] geen halve punten heeft gekregen, betekent derhalve geenszins dat de Staat “om onverklaarbare redenen” niet met deze punten werkt. (…)
4. LCC
(…)
4.2. [eiseres] behandelt dit punt in Hoofdstuk 1 van haar Concept Projectmanagementplan (…). Daarin komt niet of nauwelijks naar voren “Hoe optimalisering, op basis van Lcc, plaats vindt in de onderhoudsstrategie” van [eiseres]. [eiseres] beperkt zich wat betreft haar onderhoudsstrategie tot het uitgangspunt dat de datum waarop in de Meerjarenplanning groot onderhoud wordt gepleegd wordt beschouwd als het einde van de levensduur van het betreffende wegvak. Die gedachte is op zichzelf juist, doch vormt een nogal voor de hand liggend uitgangspunt. Hoe binnen die strategie optimalisering op basis van LCC plaats vindt wordt verder niet of nauwelijks uitgewerkt. Nu [eiseres] geen duidelijk inzicht verschaft in de wijze hoe zij in haar onderhoudsstrategie wenst te optimaliseren op basis van LCC is logischerwijs evenmin duidelijk of de door [eiseres] beoogde optimalisering vertaalbaar zou zijn naar concrete werkpakketten. (…)
Wat betreft kunstwerken vermeldt u niet meer dan dat die deel uitmaken van de opdracht en dus van de werkpakketten. U meent toch niet serieus dat dit als een inhoudelijke uitwerking van dit criterium beschouwd kan worden. Van inschrijvers werd immers verwacht dat zij inzichtelijk zouden maken hoe de optimalisering van de onderhoudsstrategie van onder meer kunstwerken op basis van LCC zal worden voorgegeven. (…)
4.3. Overigens kan de Staat de suggestie van [eiseres] onder punt 23 van haar dagvaarding dat in de beoordeling van het criterium LCC het onderdeel “risicomanagement” zou zijn meegenomen niet plaatsen. Het onderdeel “risicomanagement” is in dit verband helemaal niet beoordeeld.
5. Ontzorgen
(…)
Nu deze zevenklapper door [eiseres] in haar Projectmanagementplan is opgenomen als haar “Aanpak” kan zij er toch moeilijk bezwaar tegen hebben dat haar uitwerking daarvan ook is beoordeeld onder het betreffende gunningscriterium. Welnu, die uitwerking is zeer beperkt. [eiseres] geeft met name aandacht aan stap 1, het Plannen (paragraaf 2.1.1.1 t/m 2.1.1.2) doch haar uitwerking daarvan is vrij standaard en slechts voor een klein deel specifiek gericht op “toepassing van het principe van Minder Hinder”. De overige aspecten van de zevenklapper heeft [eiseres] in haar “Aanpak” nog beperkter uitgewerkt. (…)
5.7 Als vierde aandachtspunt onder Planning geldt Tussentijdse wijzigingen:
(…)
Wat betreft Wijzigingen op aangeven van de Opdrachtgever volstaat zij wederom met een verwijzing naar paragraaf 1.1.1 waarin haar werkwijze op dit punt niet specifiek is uitgewerkt. (…)
5.8 Als vijfde aandachtpunt onder Planning geldt Innovatie:
(…)
[eiseres] maakt in haar Projectmanagementplan geen enkele link tussen innovaties en planning of ontzorgen. Ook overigens wordt nauwelijks uitgewerkt hoe [eiseres] innovatie toepast bij de uitvoering van maatregelen. De samenwerking met “gerenommeerde bedrijven zoals Phillips” en de verwijzing naar de “branche-overleggen” maakt [eiseres] onvoldoende concreet. (…)
5.9 Overigens kan de Staat de opmerking van [eiseres] onder punt 24 van haar dagvaarding dat het onderdeel “programmering binnen de programmering” in de beoordeling zou zijn meegenomen, niet plaatsen. Het onderdeel “programmering binnen de programmering” wordt überhaupt niet gehanteerd.
(…)
5.18 Het laatste aandachtspunt is Risicomanagement:
(…)
[eiseres] verwijst naar de FMECA-methode en naar de RISMAN-methode. De FMECA-methode wordt door haar helemaal niet uitgewerkt. De uitwerking van de RISMAN-methode is vrij standaard en weinig projectspecifiek. (…)”.
3. Het geschil
3.1 [eiseres] vordert – zakelijk weergegeven – de Staat, op straffe van een dwangsom, te gebieden:
primair:
(a) binnen 48 uur na de datum van dit vonnis zijn voorlopige gunningbeslissing in te trekken;
(b) om binnen twee weken na de datum van dit vonnis de in het kader van de aanbesteding gedane inschrijvingen te laten beoordelen door een nieuw extern en onafhankelijk beoordelingsteam;
(c) binnen twee weken na de onder (b) bedoelde herbeoordeling een nieuwe gunningbeslissing te nemen;
subsidiair:
om binnen twee weken na de datum van dit vonnis de aanbesteding in te trekken en tot heraanbesteding over te gaan.
3.2. Daartoe stelt [eiseres] het volgende. De toelichting van de Staat op zijn beoordeling is te laat, want deze is pas na toezending van de voorlopige gunningbeslissing aan [eiseres] verstrekt. Dit is in strijd met artikel 6 van de Wet Implementatie Rechtsbeschermingsrichtlijnen Aanbesteden (hierna: WIRA). Verder heeft de Staat met twee beoordelingsteams gewerkt terwijl dat volledig in strijd is met hetgeen is opgenomen in de aanbestedingsdocumenten. De Staat heeft bovendien om onverklaarbare redenen niet met halve punten gewerkt terwijl dit was toegestaan.
De Staat heeft de inschrijving van [eiseres] niet-besteksconform en niet correct beoordeeld. Uit de brief van de Staat van 10 april 2012 blijkt dat de Staat bij de beoordeling van de inschrijving “slaafs” de aandachtspunten van het bestek heeft gevolgd terwijl de inschrijving in zijn geheel zou moeten worden beoordeeld. Uit de tweede en derde nota van inlichtingen blijkt dat er geen waardering per aandachtspunt zou plaatsvinden. Daaruit mag je als inschrijver afleiden dat er wordt gewaardeerd op het totaal, maar dat is dus niet juist.
De Staat heeft aangegeven dat wat betreft de inschrijving van [eiseres] in het algemeen een beschrijving zou ontbreken “hoe” [eiseres] de onderdelen zou gaan uitvoeren. Dit is echter wel degelijk door [eiseres] beschreven. Verder is het onjuist dat de volgende onderdelen in de inschrijving van [eiseres] zouden ontbreken. Voor wat betreft het criterium Lcc zou het onderdeel ‘kunstwerken” en “risicomanagement” worden gemist. Binnen het subcriterium planning zouden de onderdelen “programmering binnen de programmering” en “zevenklapper” ontbreken terwijl de Staat in de Tabel EMVI-criteria niet eens om uitwerking van het onderdeel “zevenklapper” heeft verzocht. Eveneens is onjuist dat het onderdeel “(extern) raakvlakmanagement” niet is opgenomen in het subcriterium beschrijving beheersing processen.
De Staat heeft voorts, wat betreft het criterium Lcc, het onderdeel “risicomanagement” niet beoordeeld, terwijl dit een essentieel onderdeel van de opdracht uitmaakt. Verder heeft de Staat de meerwaarde in de inschrijving van [eiseres] ten aanzien van het subgunningscriterium Lcc miskend. Die staat beschreven in paragraaf 1.1.2 en paragraaf 2.1.1.2 tot en met 2.1.1.6 van deze inschrijving. Hetzelfde geldt voor het punt van “innovatie”. [eiseres] heeft haar visie beschreven, daarna de aanzet en vervolgens haar strategie onderbouwd met een processchema en een voorbeeld, zodat de Staat niet gevolgd kan worden in zijn opmerking dat niet of nauwelijks wordt uitgewerkt hoe optimalisering op basis van Lcc plaatsvindt. Dat [eiseres] onder dat subcriterium voor wat betreft wijzigingen voor de opdrachtgever heeft volstaan met een verwijzing is niet juist. [eiseres] heeft duidelijk aangegeven, dat een wijziging door de opdrachtgever wordt behandeld als een werkpakket. Tussentijdse wijzigingen komen dus op dezelfde manier tot stand als reguliere werkpakketten.
Subsidiair stelt [eiseres] zich op het standpunt dat in de aanbestedingsdocumenten duidelijke beoordelingscriteria ontbreken. Op vijf van de zeven percelen is door de Staat namelijk niet gegund aan de economisch meest voordelige inschrijving, maar op basis van voorkeur. Dit is in strijd met de Aanbestedingsrichtlijnen en het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten.
3.3. De Staat en de Combinatie voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3.4. De Combinatie vordert – zakelijk weergegeven – [eiseres] niet ontvankelijk te verklaren, althans haar vorderingen af te wijzen en de Staat te verbieden de percelen twee en vier van de Opdracht aan een ander te gunnen dan aan de Combinatie.
3.5. Verkort weergegeven stelt de Combinatie daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt en derhalve bij afwijzing van de vorderingen van [eiseres], nu die definitieve gunning door die vordering in gevaar kan komen.
3.6. Voor zover nodig zullen de standpunten van [eiseres] en de Staat met betrekking tot de vorderingen van de Combinatie hierna worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
Artikel 6 Wira
4.1. Allereerst wordt ten aanzien van hetgeen [eiseres] heeft gesteld met betrekking tot artikel 6 van de WIRA het volgende overwogen. De in dit artikel vastgelegde motiveringsverplichting dient om een effectieve rechtsbescherming (van de afgewezen inschrijver) mogelijk te maken. Die rechtsbescherming is hier naar voorlopig oordeel niet in gevaar aangezien voorafgaand aan de voorlopige gunningbeslissing van 9 maart 2012 een inhoudelijke bespreking tussen [eiseres] en de Staat heeft plaatsgevonden over deze beslissing. [eiseres] heeft zelfs bij brief van 6 maart 2012, voorafgaand aan de schriftelijke mededeling van het gunningvoornemen op 9 maart 2012, reeds inhoudelijk op dit voornemen gereageerd. Ten slotte wordt in dit verband nog overwogen dat de Staat zijn standpunt – zij het na voornoemde beslissing – uitvoerig schriftelijk heeft toegelicht bij brief van 10 april 2012. Aan dit door [eiseres] opgeworpen bezwaar gaat de voorzieningenrechter daarom voorbij. Overigens blijkt uit de parlementaire geschiedenis van de WIRA (Tweede kamer 2008-2009, 32 027, nr. 3, pagina 18), dat het niet-voldoen aan de motiveringsverplichting ex artikel 6 WIRA hooguit kan leiden tot verlenging van de zogenaamde "Alcateltermijn" en niet (ook) tot ongeldigheid van het intrekkingsbesluit.
De beoordelingsteams
4.2. De bezwaren van [eiseres] ten aanzien van het aantal beoordelingsteams en de toekenning van halve punten zijn door de Staat gemotiveerd betwist (zie onder 1.13). Daartoe heeft de Staat aangevoerd dat twaalf deskundige leden de inschrijvingen hebben beoordeeld. In eerste instantie in twee kleinere teams van zes personen en vervolgens zijn de deskundigen samengekomen om tot één gezamenlijk eindoordeel te komen. Verder heeft de Staat betoogd dat het hem vrij staat om op een score van “hele” punten uit te komen en een verplichting om “halve” punten toe te kennen niet bestaat. In het licht van deze gemotiveerde betwisting lag het op de weg van [eiseres] om haar bezwaren op deze punten nader te onderbouwen. Nu zij dit heeft nagelaten zijn haar stellingen in dat verband niet aannemelijk geworden, zodat de voorzieningenrechter daaraan voorbij zal gaan.
De motivering
4.3. De verdere bezwaren die door [eiseres] tegen het gunningvoornemen naar voren zijn gebracht hebben betrekking op de door de Staat aan dat voornemen gegeven motivering. In dat kader wordt overwogen dat de door een aanbestedende dienst gegeven motivering het gunningvoornemen moet kunnen dragen. Als een afgewezen inschrijver aannemelijk maakt dat aan de motivering een gebrek kleeft dat aan de juistheid van de uitkomst van de aanbestedingsprocedure doet twijfelen, bestaat er aanleiding om de aanbestedende dienst op te dragen de inschrijvingen opnieuw te beoordelen. Verder wordt in dit kader overwogen dat tussen partijen niet in geschil is dat deze aanbesteding een andere relatie tussen de Staat en de opdrachtnemer beoogt op te zetten dan bij de traditionele contracten. Er is geen sprake meer van een “aannemer” die vrijwel uitsluitend uitvoert, maar van een opdrachtnemer die ontwerpt en uitvoert. De Staat wenst zoveel mogelijk op afstand te blijven staan van het proces en product van de opdrachtnemer (zie onder 1.8). De voorzieningenrechter overweegt dat door deze beoogde nieuwe vorm van werken die uitvoerig in de aanbestedingsstukken is beschreven, en bij [eiseres] dan ook bekend mag worden verondersteld, de Staat bij zijn beoordeling van de inschrijvingen ook een zekere mate van vrijheid genoot om ook naar het daarin (al dan niet opgenomen) proces te kijken en niet enkel naar de daarin opgenomen concrete maatregelen.
Miskenning beoordelingssystematiek?
4.4. De Staat heeft de stelling van [eiseres] dat hij niet naar haar inschrijving in zijn geheel heeft gekeken, maar deze enkel op onderdelen heeft beoordeeld, uitdrukkelijk betwist. Naar voorlopig oordeel heeft [eiseres] haar stelling op dit punt vervolgens niet aannemelijk gemaakt. In dat verband wordt nog overwogen dat in de brief van de Staat van 10 april 2012 weliswaar per aandachtspunt zijn oordeel over de inschrijving van [eiseres] wordt toegelicht, maar dat laat onverlet dat de beoordelingscommissie deze inschrijving in zijn geheel kan hebben bekeken. Er bestaat voorshands onvoldoende aanleiding om daaraan te twijfelen. Bovendien is voornoemde brief mede geschreven naar aanleiding van de in de dagvaarding opgeworpen bezwaren, zodat een puntsgewijze bespreking daarvan – in plaats van een toelichting op de beoordeling van de inschrijving in zijn geheel – in de rede ligt. Gelet op het vorenstaande valt niet in te zien dat de samenhang van de inschrijving van [eiseres] door de Staat bij zijn beoordeling uit het oog is verloren.
Gebrekkige motivering
4.5. Het standpunt van [eiseres] dat de Staat ten aanzien van het criterium Lcc ‘enkel’ heeft bericht, dat zij dit punt niet heeft uitgewerkt gaat naar voorlopig oordeel niet op. De Staat heeft immers in zijn brief van 10 april 2012 – samengevat – toegelicht, dat [eiseres] zich – naar het oordeel van de Staat – heeft beperkt in haar onderhoudsstrategie en binnen die door haar gekozen strategie niet of nauwelijks heeft uitgewerkt hoe optimalisering van dit criterium zal plaatsvinden (zie onder 1.13). Uit die motivering valt derhalve ook af te leiden dat de Staat geen meerwaarde heeft gezien in deze door [eiseres] gekozen strategie. De voorzieningenrechter is gelet hierop en in licht van hetgeen onder 4.3 is overwogen van oordeel, dat van een onbegrijpelijke of gebrekkige motivering op dit punt geen sprake is.
4.6. Dat de Staat heeft miskend dat [eiseres] door middel van haar verwijzing naar paragraaf 1.1.1 ook invulling heeft gegeven aan de wijzigingen door de opdrachtgever bij het onderdeel “tussentijdse wijzigingen” snijdt evenmin hout. De Staat heeft in zijn brief van 10 april 2012 toegelicht, dat naar zijn oordeel paragraaf 1.1.1 niet specifiek is uitgewerkt (zie onder 1.13). Als deze paragraaf onvoldoende specifiek wordt geacht, dan zal bij verwijzing naar diezelfde paragraaf voor het onderdeel “tussentijdse wijzigingen” hetzelfde gelden. De invulling daarvan is door de Staat aldus niet miskend maar (inhoudelijk) onvoldoende bevonden, zodat de voorzieningenrechter ook aan dit bezwaar voorbij gaat.
4.7. Het standpunt van [eiseres] dat volgens de Staat in haar inschrijving het onderdeel “kunstwerken” ontbreekt is niet aannemelijk geworden. Volgens de brief van 10 april 2012 vindt de Staat dat dit onderdeel onvoldoende door [eiseres] is uitgewerkt (zie onder 1.13). Daar staat dus niet dat het onderdeel – zoals door [eiseres] gesteld – ontbreekt in haar inschrijving. Verder is een betere waardering bij uitwerking van dit onderdeel is niet onbegrijpelijk aangezien dit aansluit bij de voor dit criterium in de Tabel EMVI-criteria opgenomen doelstelling: “Efficiënt beheren van het areaal”.
Ook het onderdeel “zevenklapper” is door de Staat besproken in zijn brief van 10 april 2012 (zie onder 1.13). De uitwerking van dit onderdeel is volgens de Staat beperkt en vrij standaard en slechts voor een klein deel gericht op het aandachtspunt “Minder Hinder”. Dat deze motivering ondeugdelijk of onbegrijpelijk is, valt – zonder verdere toelichting, die ontbreekt – niet in te zien.
De stelling van [eiseres] dat haar inschrijving volgens de Staat het onderdeel “programmering binnen de programmering” mist is evenmin te volgen. De Staat heeft in zijn brief van 10 april 2012 meegedeeld dat dit onderdeel niet in de EMVI-criteria wordt gehanteerd. Uit dit antwoord valt verder in ieder geval af te leiden dat [eiseres] de meerwaarde van haar inschrijving op dit punt niet inzichtelijk heeft kunnen maken bij de Staat.
Ook het onderdeel “raakvlakkenmanagement” ontbreekt blijkens de motivering van de Staat in zijn brief van 10 april 2012 niet (zie onder 1.13). De invulling daarvan is volgens de motivering van de Staat te mager en onvoldoende toegespitst op het aandachtspunt. Zonder verdere toelichting – die ontbreekt – is naar voorlopig oordeel ook op dit punt geen sprake van een gebrekkige of onduidelijke motivering.
De stelling dat [eiseres] wordt verweten dat voornoemde onderdelen in haar inschrijving ontbreken dan wel dat de beoordeling daarvan door de Staat onvoldoende of onbegrijpelijk is gemotiveerd kan gelet op het vorenstaande en in het licht van de aan de Staat toekomende vrijheid bij de beoordeling van de inschrijvingen (zie onder 4.3) naar voorlopig oordeel niet worden gevolgd.
4.8. Hetgeen [eiseres] heeft gesteld ten aanzien van het onderdeel “risicomanagement” dat al dan niet zou zijn beoordeeld in het kader van het criterium Lcc gaat niet op. De Staat heeft weliswaar aangevoerd dat dit onderdeel niet in dat verband is beoordeeld, maar uit de brief van 10 april 2012 blijkt dat het onderdeel “risicomanagement” door de Staat wel is betrokken in zijn beoordeling onder het criterium “ontzorgen” (zie onder 1.13). Om een toelichting op dit onderdeel wordt in de Tabel EMVI-criteria (zie onder 1.7) ook verzocht bij dit criterium, zodat niet valt in te zien waarom de Staat dit onderdeel niet bij het criterium “ontzorgen” kon waarderen. Aan voornoemd bezwaar gaat de voorzieningenrechter daarom voorbij.
Meerwaarde niet beoordeeld?
4.9. Dat de Staat in zijn brief van 10 april 2012 niet (expliciet) is ingegaan op paragraaf 1.1.2 en paragraaf 2.1.2 tot en met 2.1.1.6 van de inschrijving van [eiseres], waarin zoals [eiseres] ter zitting heeft betoogd, de meerwaarde van het criterium Lcc zou zijn opgenomen, wil niet zeggen dat de inhoud daarvan niet door hem is onderkend of meegewogen. Dat is in ieder geval niet aannemelijk geworden. Bovendien is voornoemde brief een puntsgewijze toelichting op de in de dagvaarding gestelde bezwaren tegen het gunningvoornemen. Verder wordt ten aanzien van het criterium Lcc door de Staat in voornoemde brief toegelicht dat het door [eiseres] in dat kader in haar inschrijving ingenomen uitgangspunt naar het oordeel van de Staat geen meerwaarde heeft (zie onder 1.13). [eiseres] is er derhalve niet in geslaagd de Staat te overtuigen dat haar inschrijving op dit criterium een meerwaarde vertegenwoordigt. De voorzieningenrechter is van oordeel dat [eiseres] dit, gelet op hetgeen hiervoor en onder 4.3 is overwogen, niet de Staat kan aanrekenen, maar enkel zichzelf.
4.10. Het standpunt van [eiseres] dat de Staat zich enkel heeft gericht op de in de aanbestedingsdocumenten opgenomen aandachtspunten en ten onrechte geen meerwaarde heeft toegekend aan het door haar uitgewerkte punt “innovatie” onder het onderdeel “ontzorgen” kan niet worden gevolgd. In zijn brief van 10 april 2012 heeft de Staat betoogd dat naar zijn oordeel geen link wordt gelegd tussen innovaties en planning of ontzorgen. Verder wordt aangevoerd dat de samenwerking op dit punt tussen [eiseres] en gerenommeerde bedrijven onvoldoende inzichtelijk is gemaakt. De Staat merkt ten slotte in zijn brief op dat nauwelijks is uitgewerkt hoe [eiseres] innovatie toepast bij de uitvoering van maatregelen terwijl om de door [eiseres] in haar inschrijving opgenomen innovaties op het gebied van inspecteren niet is gevraagd (zie onder 1.13). Dat geen meerwaarde door de Staat is toegekend aan het door [eiseres] uitgewerkte punt “innovatie” is gelet op vorenstaande motivering naar voorlopig oordeel niet onbegrijpelijk.
Conclusie primaire vorderingen
4.11. Het vorenstaande leidt ertoe dat de primaire vorderingen van [eiseres] moeten worden afgewezen.
Subsidiair: heraanbesteding
4.12. Als meest verstrekkende verweer heeft de Staat tegen de subsidiaire vordering van [eiseres] – met verwijzing naar het Grossman-arrest (HvJEG, 12 februari 2004, C-230/02) – aangevoerd dat zij haar recht om te klagen over de gunningssystematiek heeft verwerkt. De voorzieningenrechter overweegt dat – wat daar ook van zij – door [eiseres] niet is betwist, dat de door haar gewraakte gunningsystematiek (zie onder 1.4 en 1.5) is opgenomen om te voorkomen dat één inschrijver alle percelen krijgt toegewezen en vervolgens wegens capaciteitsproblemen de opdracht niet kan uitvoeren. Dat de Staat een (rechtmatig) belang bij deze systematiek heeft omdat op die wijze recht kan worden gedaan aan de wens om de percelen onder de inschrijvers evenredig te spreiden is evenmin weersproken. Ook deze (subsidiaire) stelling van [eiseres] kan gelet hierop niet tot toewijzing van de (subsidiaire) vordering leiden.
Conclusie
4.13. Gelet op het bovenstaande leiden de door [eiseres] aangevoerde bezwaren niet tot toewijzing van het door haar gevorderde.
4.14. Nu de Staat voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan de Combinatie, brengt voormelde beslissing mee dat de Combinatie geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat deze worden afgewezen. De Combinatie zal worden veroordeeld in de kosten van de Staat, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Staat als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet [eiseres] in haar verhouding tot de Combinatie worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van de Combinatie was immers te voorkomen dat de opdracht aan [eiseres] zou worden gegund, welk doel is bereikt. [eiseres] zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van de Combinatie. Voorts zal [eiseres], als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Staat te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente. Ten slotte zal [eiseres] (deels voorwaardelijk) worden veroordeeld in de door de Staat en de Combinatie gevorderde nakosten.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst de vorderingen van [eiseres] af;
- wijst de vorderingen van de Combinatie af;
- veroordeelt de Combinatie voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens de Staat in de kosten van de Staat, tot dusver begroot op nihil;
- veroordeelt [eiseres] in de overige proceskosten, tot dusver begroot aan de zijde van zowel de Staat als de Combinatie telkens op € 1.391,--, waarvan € 575,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris advocaat, en - voor wat betreft de Staat - te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
- veroordeelt [eiseres] tevens in de nakosten aan de zijde van de Staat en de Combinatie, forfaitair begroot op € 131,-- aan salaris advocaat;
- bepaalt dat, indien en voor zover [eiseres] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en het vonnis om die reden door de Staat en/of de Combinatie aan [eiseres] is betekend, de door [eiseres] jegens de Staat en/of de Combinatie verschuldigde nakosten worden vermeerderd met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat en met de explootkosten van de betekening van dit vonnis;
- verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. van der Helm en in het openbaar uitgesproken op 9 mei 2012.
evdt