Uitspraak
RECHTBANK ’s-GRAVENHAGE
Sector bestuursrecht
Nevenzittingsplaats Haarlem
zaaknummer: AWB 12/2900
uitspraak van de voorzieningenrechter van 3 april 2012
in de zaak van:
[verzoeker]
geboren op [geboortedatum], van Nigeriaanse nationaliteit,
verzoeker,
gemachtigde: mr. L. Soedamah, advocaat te Amsterdam,
tegen:
de minister voor Immigratie, Integratie en Asiel,
verweerder,
gemachtigde: mr. E. de Jong, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst te
’s-Gravenhage.
1. Procesverloop
1.1 Verzoeker heeft op 2 januari 2012 een aanvraag ingediend tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd voor het doel ‘verblijf bij partner [naam]’. Verweerder heeft de aanvraag bij besluit van 25 januari 2012 afgewezen. Verzoeker heeft tegen het besluit op 27 januari 2012 bezwaar gemaakt.
1.2 Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat het bezwaar de werking van het besluit niet opschort. Verzoeker heeft op 26 januari 2012 gevraagd een voorlopige voorziening te treffen. Hij verzoekt verweerder te verbieden hem uit te zetten voordat verweerder op het bezwaar heeft beslist.
1.3 De openbare behandeling van het geschil heeft plaatsgevonden op 22 maart 2012. Verzoeker is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde.
2. Overwegingen
2.1 Indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank tegen een besluit bezwaar is gemaakt, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak, ingevolge artikel 8:81, eerste lid, Algemene wet bestuursrecht (Awb) op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
2.2 In artikel 20, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) is bepaald dat er een burgerschap van de Unie wordt ingesteld. Burger van de Unie is een ieder die de nationaliteit van een lidstaat bezit. Het burgerschap van de Unie komt naast het nationale burgerschap doch komt niet in de plaats daarvan.
2.3 In het tweede lid van artikel 20 van Pro het VWEU is bepaald dat burgers van de Unie de rechten genieten en de plichten hebben die bij de Verdragen zijn bepaald. Zij hebben, onder andere, - voor zover thans van belang -
a) het recht zich vrij op het grondgebied van de lidstaten te verplaatsen en er vrij te verblijven.
Voorts is in genoemd artikellid bepaald dat de rechten worden uitgeoefend onder de voorwaarden en binnen de grenzen welke bij de Verdragen en de maatregelen ter uitvoering daarvan zijn vastgesteld.
2.4 De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende feiten.
Verzoeker heeft een partner, [naam], en heeft met haar twee kinderen, [naam] (geboren op [geboortedatum]) en [naam] (geboren op [geboortedatum]). Mevrouw [naam] (hierna: partner) en de twee kinderen hebben de Nederlandse nationaliteit. Verzoekers partner heeft uit een eerdere relatie drie kinderen. Verzoeker heeft sinds vijf jaar de zorg voor deze vijf kinderen op zich genomen. Eén van de kinderen heeft ADHD en krijgt hiervoor medicatie.
De partner van verzoeker heeft sinds 15 januari 2010 een zelfstandige onderneming in de thuiszorg en staat als zodanig ingeschreven in de Kamer van Koophandel.
2.5 Op grond van artikel 3.71, tweede lid, aanhef en onder l van het Vreemdelingenbesluit (Vb) 2000, wordt het vereiste van een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) niet tegengeworpen indien uitzetting strijd oplevert met het bepaalde in artikel 8 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).
2.6 Niet in geschil is dat verzoeker niet beschikt over een geldige mvv. In geschil is of verzoeker moet worden vrijgesteld van het mvv-vereiste in verband met artikel 8 van Pro het EVRM.
2.7 Verzoeker stelt dat hij moet worden vrijgesteld van het mvv-vereiste omdat sprake is van schending van artikel 8 van Pro het EVRM. Er bestaat een objectieve belemmering het gezinsleven in Nigeria uit te oefenen. De partner van verzoeker is kostwinner en heeft een eigen onderneming. Zij kan haar bedrijf niet zomaar sluiten. Verzoeker heeft de zorg van de kinderen op zich genomen en de huishoudelijke taken. Omdat het noodzakelijk is dat verzoeker zijn partner ondersteunt, kan van hem niet worden gevraagd om een mvv-aanvraag in Nigeria af te wachten. Verweerder heeft ten onrechte de hardheidsclausule niet toegepast.
Verzoeker heeft ter zitting een beroep gedaan op artikel 20 van Pro het VWEU. Hij stelt dat hij rechten kan ontlenen aan artikel 20 van Pro het VWEU, omdat zijn twee minderjarige zonen de Nederlandse nationaliteit hebben. De voorzieningenrechter begrijpt het betoog van verzoeker ter zitting aldus dat de weigering van de mvv tot gevolg heeft dat verzoekers minderjarige zonen met de Nederlandse nationaliteit het effectief genot wordt ontzegd van de belangrijkstse aan hun status van burger van de Unie ontleende rechten. De twee zonen van verzoeker worden feitelijk verplicht het grondgebied van de Unie te verlaten als verzoeker niet in staat wordt gesteld voor hen te zorgen. De partner van verzoeker is daartoe namelijk niet in staat gezien haar werk. Thans zorgt de oudste zoon van het gezin voor de vijf kinderen, hetgeen voor het hele gezin problemen oplevert.
2.8 Verweerder heeft zich in het bestreden besluit gemotiveerd op het standpunt gesteld dat weliswaar sprake is van familie- of gezinsleven als bedoeld in artikel 8 van Pro het EVRM, maar dat geen sprake is van inmenging. Verzoeker heeft nooit rechtmatig verblijf gehad en is het gezinsleven aangegaan in de wetenschap dat hij geen rechtmatig verblijf had. Voorts is er volgens verweerder geen belemmering het gezinsleven buiten Nederland uit te oefenen, ondanks de Nederlandse nationaliteit van de partner en de kinderen van verzoeker.
Ter zitting heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat het beroep van verzoeker op artikel 20 VWEU Pro te laat naar voren is gebracht nu hierover in de gronden van het bezwaarschrift niets is gemeld. Daarnaast zijn de stellingen van verzoeker over de huidige gezinssituatie niet onderbouwd.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
2.9 De voorzieningenrechter stelt vast dat de aanvraag van verzoeker tot het verlenen van een verblijfsvergunning een eerste aanvraag betreft en dat eiser niet eerder een verblijfsvergunning heeft gehad. Niet in geschil is dat sprake is van familie- of gezinsleven als bedoeld in artikel 8 van Pro het EVRM tussen verzoeker en zijn partner en kinderen. Voorts is niet in geschil dat de twee zonen van verzoeker en zijn partner de Nederlandse nationaliteit hebben en derhalve burgers van de Unie zijn. Niet in geschil is dat verzoekers zonen hun recht van vrij verkeer niet hebben uitgeoefend.
2.10 Hieruit volgt reeds dat richtlijn 2004/38 van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf van burgers van de Unie en hun familieleden, niet van toepassing is (zie de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) van 8 maart 2011 inzake Zambrano (C-34/09, LJN: BP9130), punt 39, en inzake McCarthy van 5 mei 2011, C-434/09, www.curia.eu, punt 43). Tevens volgt hieruit dat artikel 17, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000, gelet op wat artikel 1, aanhef onderdeel e, onder 1° en 2°, van de Vw 2000 onder gemeenschapsonderdaan verstaat, niet van toepassing is.
2.11 De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) heeft op 7 maart 2012 in vier uitspraken een standpunt ingenomen over de verblijfsrechten van ouders van Nederlandse kinderen, welke ouders de nationaliteit hebben van een land buiten de Europese Unie, waarbij mede is gelet op de arresten van het Hof in de zaken Ruiz Zambrano en Dereci e.a. (C-256/11 van 15 november 2011). In één van deze uitspraken, met zaaknummer 201011743/1/V1 (vindplaats: www.raadvanstate.nl), heeft de Afdeling het volgende overwogen:
“2.3.4. In het geval het gezin bestaat uit één ouder die burger is van een derde land en één ouder die burger van de Unie is, en ook een minderjarig kind dat burger van de Unie is, komt, zo leidt de Afdeling af uit het hiervoor onder 2.3.2. genoemde punt 65 van het arrest Dereci en de verwijzing daarin naar de punten 43 en 44 van het arrest Ruiz Zambrano, bij de beantwoording van vorenbedoelde vraag betekenis toe aan het gegeven dat Nederlanders in Nederland in beginsel aanspraak kunnen maken op verstrekking van een uitkering uit de openbare kas. Voorts wordt van overheidswege en door maatschappelijke instellingen hulp en ondersteuning bij - bijvoorbeeld - zorg en opvoeding geboden.
Van leden van een dergelijk gezin kan dan ook worden verlangd dat zij gebruik maken van de mogelijkheid deze aanspraken en hulp te ontvangen, als daarmee kan worden voorkomen dat een burger van de Unie feitelijk wordt verplicht niet alleen Nederland, maar het grondgebied van de Unie als geheel te verlaten. Van de situatie dat een burger van de Unie niettemin zijn recht om op het grondgebied van de Unie te verblijven wordt ontzegd, zal in dergelijke gevallen dan ook slechts sprake zijn, indien de burger van het derde land aannemelijk maakt dat de andere ouder, ook indien deze van vorenbedoelde mogelijkheid om aanspraken en hulp te ontvangen gebruik maakt, feitelijk niet geacht kan worden voor het kind zorg te dragen, zodat verblijf voor het kind bij die ouder in Nederland of de Unie, zonder die vreemdeling, in wezen onmogelijk is. In dat geval zal het kind immers gedwongen zijn de ouder die burger van een derde land is, te volgen naar buiten het grondgebied van de Unie.”
2.12 De voorzieningenrechter acht de hiervoor aangehaalde overwegingen van de Afdeling richtinggevend voor de beoordeling van de vraag of verweerder het mvv-vereiste aan verzoeker heeft kunnen tegenwerpen, omdat ook in het geval van verzoeker sprake is van een gezin dat bestaat uit één ouder die burger is van een derde land, één ouder die burger is van de Unie en minderjarige kinderen die burgers van de Unie zijn.
2.13 Ter zitting is door en namens verzoeker aangevoerd dat het gezin thans in problemen verkeert, nu verzoeker reeds gedurende circa drie maanden in vreemdelingenbewaring is gesteld. De partner van verzoeker is kostwinner en is genoodzaakt haar bedrijf voort te zetten om zo het gezin te onderhouden. De oudste zoon van het gezin is 17 jaar oud en moet nu het huishouden draaiende houden, aangezien andere (werkende) familieleden niet in staat zijn voor de kinderen te zorgen. Daarbij komt dat één van de kinderen ADHD heeft en medicatie krijgt toegediend. De kinderen hebben problemen op school. Verzoeker stelt in bezwaar nader te kunnen onderbouwen dat de vijf kinderen in het gezin wonen middels bewijsstukken van het GBA en verklaringen van school. Het gezin is aangemeld voor maatschappelijke ondersteuning, maar hen is meegedeeld dat er een wachtlijst is.
2.14 De voorzieningenrechter volgt niet verzoekers standpunt dat er een objectieve belemmering bestaat het gezinsleven in Nigeria uit te oefenen. Verweerder heeft zich op het standpunt kunnen stellen dat de omstandigheid dat de partner van verzoeker een eigen onderneming heeft en kostwinner is, niet leidt tot een vrijstelling van het mvv-vereiste. De rechtbank volgt evenmin het betoog van verzoeker (in bezwaar) dat zijn kinderen in Nederland zodanig zijn geworteld en ingeburgerd dat dit een objectieve belemmering oplevert. Weliswaar zijn de kinderen van verzoeker in Nederland geboren en getogen, maar is gelet op hun nog jonge leeftijd van vier respectievelijk drie jaar, naar het oordeel van de voorzieningenrechter nog geen sprake van een dusdanige worteling dat zij zich niet bij hun ouders in Nigeria zouden kunnen vestigen.
2.15 Gelet op hetgeen hiervoor is weergegeven, is de voorzieningenrechter niettemin van oordeel dat niet op voorhand kan worden uitgesloten dat verzoekers uitzetting naar Nigeria niet in strijd zal zijn met het bepaalde in artikel 20 van Pro het VWEU dan wel artikel 8 EVRM Pro. Scheiding van verzoeker met zijn gezin, is gezien de verklaringen van verzoeker die hij stelt nader in bezwaar te kunnen onderbouwen, onwenselijk. Daarbij komt dat verzoeker stelt in bezwaar te kunnen onderbouwen dat zijn gezin geen ondersteuning van de overheid of van maatschappelijke instellingen kan krijgen nu er een wachtlijst is. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het belang van verzoeker bij het hier te lande afwachten van het bezwaar zwaarder weegt dan het belang dat verweerder op dit moment heeft bij spoedige verwijdering van verzoeker uit Nederland. Daarbij is betrokken dat is gesteld noch gebleken dat verweerder verzoeker niet op een later moment, na beoordeling van het genoemde bezwaarschrift, zal kunnen uitzetten naar Nigeria.
2.16 De voorzieningenrechter zal het verzoek om een voorlopige voorziening toewijzen.
2.17 De voorzieningenrechter zal met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, Awb verweerder veroordelen in de kosten die verzoeker heeft gemaakt. De kosten zijn op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht € 874,- (1 punt voor het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1).
3. Beslissing
De voorzieningenrechter:
3.1 wijst het verzoek om een voorlopige voorziening toe;
3.2 verbiedt verweerder verzoeker uit te zetten tot vier weken nadat verweerder op het bezwaar heeft beslist;
3.3 veroordeelt verweerder in de door verzoeker gemaakte proceskosten tot een bedrag van in totaal € 874,-, te betalen aan verzoeker.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.J. Medze, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. M.A.J. van Beek, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 april 2012.
afschrift verzonden op:
Coll:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen gewoon rechtsmiddel open.