Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: 416882 / KG ZA 12-361
Vonnis in kort geding van 27 april 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Apotheek A] B.V.,
statutair gevestigd te Den Haag,
eiseres,
advocaat mr. E. Steyger te 's-Hertogenbosch,
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[apotheek B] B.V.,
gevestigd te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. R.T.G. Boeters te Utrecht,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[BV 3].,
gevestigd te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. G.J. Verduijn te Utrecht.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als '[apotheek A]', '[apotheek B]' en '[BV 3]'.
1. Het wettelijk kader
1.1. Het Besluit Geneesmiddelenwet (BGnw) bepaalt, voor zover hier van belang:
"Artikel 11
Het is voorschrijvers en apotheekhoudenden verboden met elkaar rechtstreeks of indirect een overeenkomst of een andere vorm van samenwerking aan te gaan die tot gevolg heeft of kan hebben dat het ter hand stellen van UR-geneesmiddelen aan patiënten door andere overwegingen dan die van een goede geneesmiddelenvoorziening wordt beïnvloed. Voorts is het voorschrijvers verboden onderling een overeenkomst of een andere vorm van samenwerking als bedoeld in de eerste volzin, aan te gaan."
1.2. In het algemeen deel van de Nota van Toelichting van het BGnw wordt onder meer vermeld (Stb. 2007, 128, p. 7):
"(...)
Artikel 18 BUA Pro komt naar zijn strekking terug in artikel 11 van Pro het onderhavige besluit. Het is de verantwoordelijkheid van de beroepsbeoefenaren die wettelijk bevoegd zijn om geneesmiddelen voor te schrijven op recept (hierna: de voorschrijvers) en de apothekers en apotheekhoudende huisartsen (hierna: de apotheekhoudenden) om de kwaliteit van de farmaceutische zorg te waarborgen. Het belang van de patiënt moet te allen tijde voorop staan en uitgangspunt zijn voor het handelen van deze categorieën van beroepsbeoefenaren. Dit vloeit voort uit de verplichting tot goed hulpverlenerschap, zoals geregeld in artikel 7:453 van Pro het Burgerlijk Wetboek, alsmede uit de tuchtnormen zoals geformuleerd in artikel 47 van Pro de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg. Het is dus niet aanvaardbaar indien voorschrijvers of apotheekhoudenden om andere redenen dan het belang van de patiënt zich niet zouden houden aan behandel- of voorschrijfrichtlijnen waardoor de patiënt niet het optimale geneesmiddel ter hand gesteld krijgt.
(...)
In de praktijk is er in toenemende mate sprake van belangenverstrengeling tussen voorschrijvers en apotheekhoudenden, bijvoorbeeld door samenwerkingsverbanden in de eerstelijnsgezondheidszorg of door financiële belangen van voorschrijvers in de exploitatie van apotheken. Gezien deze ontwikkeling en ondanks waarborgen voor het professionele handelen en de autonomie van de betrokken categorieën van beroepsbeoefenaren (vastgelegd in professionele statuten van de organisaties van deze beroepsgroepen), acht ik continuering van de strekking van het verbod van artikel 18 BUA Pro in het onderhavige besluit in het belang van de gezondheidszorg noodzakelijk.
(...)
Met artikel 11 van Pro het onderhavige besluit is het verbod tot het aangaan van samenwerkingsvormen die niet in het belang zijn van een goede geneesmiddelenvoorziening aan patiënten, ook gericht op de voorschrijvers. Met dit verbod wordt tevens bereikt dat samenwerking tussen de beide groepen van beroepsbeoefenaren die wel in het belang is van de patiënt, buiten het verbod valt.
(...)"
1.3. Met betrekking tot artikel 11 wordt Pro in de Nota van Toelichting op het BGnw vermeld:
"Zoals in het algemene deel van de toelichting is aangegeven, is er in de praktijk sprake van belangenverstrengeling, vaak van financiële aard, tussen voorschrijvers en apotheekhoudenden en tussen voorschrijvers onderling. Daardoor kan een goede geneesmiddelenzorg in het gedrang komen. Het onderhavige artikel beoogt dit te voorkomen; het verbiedt deze categorieën van beroepsbeoefenaren samenwerkingsrelaties aan te gaan die tot gevolg hebben of kunnen hebben dat het ter hand stellen van op recept voorgeschreven geneesmiddelen aan patiënten wordt beïnvloed door andere motieven dan die van een goede geneesmiddelenvoorziening. Een goede geneesmiddelenvoorziening ziet op de kwaliteit van het voorschrijven en het ter hand stellen alsmede op betaalbaarheid van en toegankelijkheid tot geneesmiddelenzorg. Dit wordt aangeduid als rationalisering van de geneesmiddelenzorg. Indien samenwerkingsverbanden tussen de hiervoor genoemde categorieën van beroepsbeoefenaren invloeden hebben of kunnen hebben die geen verband houden met een goede geneesmiddelenvoorziening, zoals bijvoorbeeld het verwerven van op geld waardeerbare voordelen, zijn deze verbanden verboden.
(...)"
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 19 april 2012 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. [apotheek A] is een apotheek die is gevestigd aan de [adres 1] te Den Haag. De heer [X] is apotheker en enig aandeelhouder van [apotheek A].
2.2. [BV 3] is gevestigd aan het [adres 2] te Den Haag en exploiteert onder meer een huisartspraktijk. In deze praktijk is de heer [Y] (hierna: '[Y]') werkzaam als huisarts. Voorts zijn nog twee basisartsen in de praktijk werkzaam. In het pand aan het [adres 2], dat van een derde wordt gehuurd, is tevens een fysiotherapeut werkzaam en wordt dieetadvies verstrekt. De ten behoeve van deze voorzieningen werkzame personen zijn in dienst van [BV 3]. Vanuit het pand [adres 2] opereert ook [BV 3] Thuiszorg B.V.. Bestuurders van die vennootschap zijn [BV 4]. (hierna: '[BV 4]') en [Z].
2.3. Enig aandeelhouder van [BV 3] is [BV 4]. De heer [Y] is enig aandeelhouder van [BV 4].
2.4. Op 5 maart 2012 is in het pand aan het [adres 2] te Den Haag [apotheek B] gevestigd. Enig aandeelhouder van deze apotheek is [Z] Holding B.V. (hierna: '[Z] Holding'). De heer [Z] (hierna: '[Z]') is enig aandeelhouder van deze holding. Bij [apotheek B] is een apotheker in dienst.
2.5. [Y] en [Z] zijn broers.
2.6. Door [BV 4] is bij de oprichting aan [apotheek B], althans aan [Z] Holding, een lening verstrekt. Voor deze lening zijn geen zekerheden verstrekt.
2.7. Bij brief van 14 maart 2012 heeft [apotheek A] de heer [Y] bericht dat zijn handelwijze in strijd is met artikel 11 BGnw Pro en heeft hij hem gesommeerd de activiteiten ten aanzien van geneesmiddelenverstrekking te staken.
2.8. [apotheek A] heeft op 14 maart 2012 een klacht ingediend tegen [Y] bij de Inspectie voor de Gezondheidszorg wegens strijd met artikel 11 BGnw Pro.
3. Het geschil
3.1. [apotheek A] vordert - zakelijk weergegeven - op straffe van een dwangsom, [apotheek B] en [BV 3] te bevelen:
I. het opzetten, investeren in, exploiteren van en samenwerken met [apotheek B], of enige andere apotheek gevestigd op de locatie [adres 2] te staken en gestaakt te houden;
II. het exploiteren van en samenwerken door één of meer apotheken gevestigd op het [adres 2] met één of meer huisartsen die daarin een financieel belang hebben of voor zover met betrekking tot deze apotheken enige overeenkomst dan wel samenwerking met niet apotheekhoudende huisartsen is gesloten betreffende het leveren van geneesmiddelen aan derden, te staken en gestaakt te houden.
3.2. Daartoe voert [apotheek A] het volgende aan. [apotheek B] en [BV 3] handelen onrechtmatig jegens [apotheek A]. De samenwerking tussen [apotheek B] en [BV 3] is in strijd met artikel 11 BGnw Pro. Tussen [BV 3] en [apotheek B] bestaat een zodanige verbondenheid door de onderlinge familiebanden dat een ander belang dan het belang van patiënten kan prevaleren met betrekking tot het voorschrijfgedrag. Familiebanden kunnen er immers gemakkelijk toe leiden dat een reële kans op belangenverstrengeling bestaat. Daar komt bij dat [apotheek B], die in hetzelfde pand is gevestigd als [BV 3], zal gaan bijdragen in de huur. [BV 3] heeft hierdoor een direct belang bij de omzet van de apotheek.
Doordat [apotheek B] en [BV 3] in strijd handelen met voornoemde wettelijke bepaling, maken zij zich tevens schuldig aan oneerlijke concurrentie en handelen zij in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt. De klanten van [apotheek A] worden bewogen zich over te schrijven naar [apotheek B] waardoor [apotheek A] inmiddels dagelijks klanten verliest en ernstige schade oploopt. Zij heeft dan ook een spoedeisend belang bij haar vorderingen.
3.3. [apotheek B] en [BV 3] voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. [apotheek B] heeft betwist dat sprake is van een spoedeisend belang. Zij heeft aangevoerd dat de schade van [apotheek A] beperkt is en dat tot nu toe slechts 43 klanten van [Apotheek A] zich hebben overgeschreven naar [apotheek B]. De voorzieningenrechter overweegt dat uit de aard en inhoud van de vordering de spoedeisendheid van de vorderingen van [apotheek A] in voldoende mate is gebleken.
4.2. In geschil is of de samenwerking tussen [apotheek B] en [BV 3] onrechtmatig is jegens [apotheek A]. Het gaat hierbij in de eerste plaats om de vraag of sprake is van belangenverstrengeling in strijd met artikel 11 BGnw Pro en vervolgens om de vraag of door een dergelijke belangenverstrengeling de eerlijke concurrentie strijd wordt aangedaan.
4.3. Vooropgesteld wordt dat uit artikel 11 BGnw Pro niet volgt dat iedere samenwerking tussen voorschrijvers en apotheekhoudenden verboden is. [Apotheek A] onderkent ook dat zij zich niet tegen de vestiging van een apotheek als zodanig in het pand dat door [BV 3] wordt gehuurd, kan verzetten. Slechts die samenwerking die niet in het belang is van een goede geneesmiddelenvoorziening is verboden (zie de onder 1.2. en 1.3. weergeven Nota van Toelichting). Van belangenverstrengeling is sprake als het ter hand stellen van geneesmiddelen wordt beïnvloed door andere motieven dan die van een goede geneesmiddelenvoorziening, zoals het verwerven van op geld waardeerbare voordelen. Een financieel belang van huisartsen bij apotheken zou het voorschrijfbeleid immers kunnen beïnvloeden. Deze (financiële) verwevenheid van huisartsen en apothekers wordt mede onwenselijk geacht vanwege de verstoring van een ordelijke concurrentie die hiervan mogelijk het gevolg is (HR 25 april 2008, NJ 2009,127 (Boxmeer)). Uit laatstgenoemd arrest kan onder meer worden afgeleid dat van strijd met het bepaalde in artikel 11 BGnw Pro en de regels van eerlijke concurrentie sprake is indien een reële kans bestaat dat de huisarts, bedoeld of onbedoeld, de keuze voor een bepaalde apotheek beïnvloedt omdat hij bij die apotheek een financieel belang heeft en niet bij een andere apotheek.
4.4. [apotheek B] en [BV 3] hebben gemotiveerd weersproken dat sprake is van een dergelijke belangenverstrengeling. Zij hebben daartoe aangevoerd dat tussen de twee vennootschappen die de apotheek enerzijds en de huisartsenpraktijk anderzijds exploiteren, of de moedervennootschappen daarvan, geen eigendomsverhouding bestaat. Tevens hebben zij betwist dat [BV 3] dan wel [Y] een financieel belang heeft bij [apotheek B]. [apotheek B] en [BV 3] zijn de samenwerking uitsluitend aangegaan uit het oogpunt een breder zorgaanbod te kunnen aanbieden.
4.5. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het bestaan van een familieband tussen de voorschrijver enerzijds en de aandeelhouder van de (moeder)vennootschap waarin de apotheek is ondergebracht anderzijds onvoldoende om te kunnen aannemen dat sprake is van een ongeoorloofde belangenverstrengeling. Dat [BV 3], waarin [Y] zijn huisartsenpraktijk heeft ondergebracht, of [Y] zelf een financiële vergoeding dan wel een op geld waardeerbaar voordeel ontvangt in het kader van de samenwerking heeft [apotheek A], tegenover de gemotiveerde betwisting door [apotheek B] en [BV 3], niet met de vereiste mate van waarschijnlijkheid aannemelijk gemaakt. Niet is gebleken dat [Y] of [BV 3] deelt in de winst van [apotheek B] of een ander financieel belang heeft bij het voorschrijven van geneesmiddelen. Uit de omstandigheid dat [apotheek B] en [BV 3] in hetzelfde pand zijn gevestigd en dat [apotheek B] bijdraagt in de huur, kan niet worden afgeleid dat dit het voorschrijfgedrag beïnvloedt. De voorzieningenrechter neemt daarbij in aanmerking dat gesteld noch gebleken is dat de door [apotheek B] betaalde huur niet in overeenstemming is met de ruimte die zij gebruikt.
Ter zitting is gebleken dat [apotheek B], althans [Z] Holding, een lening heeft verkregen van [BV 4]. Daarmee is evident het belang van [BV 4] bij het voortbestaan van [apotheek B], althans [Z] Holding, gegeven, nu dit voortbestaan, bij het ontbreken van voor de lening verstrekte zekerheden, een voorwaarde is voor terugbetaling van de lening. Het belang van [BV 4] bij het voortbestaan van de apotheek is evenwel iets anders dan een belang van de huisarts bij het voorschrijven van geneesmiddelen. De voorzieningenrechter acht het financiële belang dat [Y] als aandeelhouder van [BV 4] heeft bij het voortbestaan van de apotheek, althans [Z] Holding, voorshands in een te ver verwijderd verband staan tot het handelen van [Y] als huisarts, om op die grond strijd met het bepaalde in artikel 11 BGnw Pro aan te nemen. Denkbaar is dat daarover anders geoordeeld zou moeten worden indien de specifieke omstandigheden en voorwaarden waaronder de lening is verstrekt bekend zouden zijn, maar daarvoor is nader onderzoek vereist dat het kader van dit kort geding te buiten gaat. Dit dient in een in te stellen bodemprocedure aan de orde te komen. Een belangenafweging leidt niet tot een ander oordeel. Niet is weersproken dat [apotheek A] beperkte schade lijdt door de samenwerking, terwijl toewijzing van de vordering van grote invloed zal zijn op het voortbestaan van [apotheek B]. Het hierboven bedoelde nadere onderzoek naar de lening in een bodemprocedure kan dan ook worden afgewacht. Voor het treffen van een maatregel in kort geding die het bestaan van [apotheek B] feitelijk zal beëindigen is op dit moment onvoldoende aanleiding.
4.6. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat in het beperkte kader van dit kort geding onvoldoende aannemelijk is geworden dat sprake is van ongeoorloofde belangenverstrengeling tussen [apotheek B] en [BV 3]. De voorzieningenrechter voegt aan het bovenstaande nog toe dat de vergelijking met de zogenaamde Boxmeer-casus die aan de orde was in het reeds genoemde arrest van de Hoge Raad van 25 april 2008, niet op gaat. In die casus immers hadden de huisartsen een direct financieel belang in de apotheek. Een dergelijk belang ontbreekt in dit geval, zoals hierboven is overwogen.
4.7. [apotheek A] heeft gesteld dat [apotheek B] en [BV 3] met de samenwerking de schijn van belangenverstrengeling hebben opgewekt en dat zij daardoor in strijd hebben gehandeld met hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Aan deze stelling wordt voorbijgegaan, nu hiervoor al is geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat er sprake is van een onrechtmatige belangenverstrengeling. Ook de stelling van [apotheek A] dat [apotheek B] en [BV 3] zich door ongeoorloofde belangenverstrengeling schuldig maken aan oneerlijke concurrentie slaagt, gelet op het bovenstaande, niet. De vorderingen van [apotheek A] zullen worden afgewezen.
4.8. [apotheek A] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het gevorderde af;
- veroordeelt [apotheek A] in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van [apotheek B] begroot op € 1.391,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 575,-- aan griffierecht, en aan de zijde van [BV 3] begroot op € 1.391 , waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 575,-- aan griffierecht.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. van der Helm en in het openbaar uitgesproken op 27 april 2012.
SB
vonnis