Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 240133 / HA ZA 05-1129
Vonnis van 11 april 2012
in de zaak van
1.[A1],
wonende te [woonplaats],
2.[A2],
wonende te [woonplaats],
3.de besloten vennootschap
GEBR. [A] HAZERSWOUDE B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
4.de besloten vennootschap
GEBR. [A] HOLDING B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
5.de besloten vennootschap
[A] VLEESVARKENS B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
eisers,
advocaat mr. J.G. Hinnen te Noordwijk,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ZUIDPLAS (VOORHEEN GEMEENTE ZEVENHUIZEN-MOERKAPELLE),
zetelend te Zevenhuizen, gemeente Zuidplas.
gedaagde,
advocaat mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te 's-Gravenhage.
Eisers/eiseressen worden hierna wederom gezamenlijk [A] (mannelijk enkelvoud) genoemd, eiseres sub 4 afzonderlijk [A] Holding en gedaagde de Gemeente.
1.De procedure
1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 8 juni 2011 en de daarin genoemde gedingstukken;
- de akte van de zijde van [A] van 31 augustus 2011, met producties;
- de antwoordakte van de zijde van de Gemeente van 9 november 2011, met productie;
- de akte uitlaten producties van de zijde van [A] van 7 december 2011.
1.2.Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
1.3.De rechtbank merkt op dat de procedure op 1 februari 2012 ten aanzien van de interveniënte Allianz is doorgehaald naar aanleiding van het terugtrekken door Allianz uit de procedure als gevoegde partij aan de zijde van de Gemeente. Daarom heeft de rechtbank de gewisselde gedingstukken na het tussenvonnis van 8 juni 2011 met betrekking tot Allianz niet meer opgenomen onder het verloop van de procedure.
2.De verdere beoordeling
2.1.De rechtbank volhardt bij hetgeen in het tussenvonnis van 8 juni 2011 is overwogen en beslist.
2.2.In het tussenvonnis van 8 juni 2011 (r.o. 3.6.) heeft de rechtbank geoordeeld dat (slechts) bij [A] Holding het vorderingsrecht berust met betrekking tot het onrechtmatig handelen van de Gemeente. Voorts is beslist dat de vordering van [A] Holding niet is verjaard (vergelijk r.o. 3.10. van het tussenvonnis van 8 juni 2011), waarmee in het onderhavige vonnis alleen nog de schadeomvang ter discussie staat.
De omvang van de schade
2.3.Met betrekking tot de schadeperiode heeft de rechtbank bij bindende eindbeslissing geoordeeld dat dit de periode van 13 maart 1990 tot 21 april 1992 betreft (zie r.o. 3.14. van het tussenvonnis van 8 juni 2011). In r.o. 3.17. van het tussenvonnis van 8 juni 2011 heeft de rechtbank de overige geschilpunten tussen partijen benoemd, te weten:
A. het aantal vergunde varkensplaatsen;
B. de vraag wat de voerwinst per varken zou zijn geweest over de schadeperiode;
C. de vraag wat de vaste en variabele kosten zouden zijn geweest over de schadeperiode;
D. de vraag wat de opbrengst is van de bedrijfsactiviteiten van [A] gedurende de schadeperiode en de vraag hoe deze opbrengst moet worden betrokken bij de vaststelling van de schade;
E. de vraag of sprake is van hogere bouwkosten, afgezet tegen het rentevoordeel dat is genoten door het later doen van investeringen;
F. de vraag of als schadepost moet worden meegenomen de hogere prijs van fosfaatrechten in 1992 ten opzichte van 1990 en zo ja, hoe hoog deze schade is, mede in aanmerking nemende de fosfaatrechten waarover [A] in 1990 reeds beschikte, eveneens afgezet tegen het rentevoordeel dat is genoten door het later doen van investeringen;
G. de vraag of de aanvullende schadeposten toewijsbaar zijn.
2.4.De rechtbank heeft bindende eindbeslissingen genomen ten aanzien van de geschilpunten onder ad A., ad F. en ad G. (vergelijk r.o. 3.20., 3.30. en 3.31. van het tussenvonnis van 8 juni 2011). De overige geschilpunten zal de rechtbank hieronder behandelen.
Ad B en C: de voerwinst over de schadeperiode, alsmede de variabele en vaste kosten
2.5.De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 8 juni 2011 geoordeeld dat voor de berekening van de voerwinst per varken het door DLV (namens [A]) berekende schadebedrag tot uitgangspunt moet worden genomen, zij het dat moet worden uitgegaan van een relatieve score van 130% in plaats van de door DLV berekende 154% (vergelijk r.o. 3.26.). Daarnaast heeft de rechtbank [A] in de gelegenheid gesteld een toelichting te geven op de door hem berekende variabele kosten per varken van (€ 137,- - € 111,- =) € 26,- en op de berekening van de vaste kosten. Ten slotte is [A] in de gelegenheid gesteld een nieuwe berekening over te leggen op basis van de vastgestelde uitgangspunten.
Voerwinst
2.6.Voor berekening van de gederfde voerwinst houdt [A] vast aan het door DLV in haar rapport van 12 februari 2008 (overgelegd als productie 1 bij de brief van 11 oktober 2010 van de zijde van [A]) berekende uitgangspunt, te weten dat over de periode september 1990 tot en met oktober 1992 het Nederlands landelijk gewogen gemiddelde aan voerwinst € 89,- per aanwezig vleesvarken per jaar bedroeg. De Gemeente betoogt - aan de hand van het rapport van Cunningham Lindsey van 4 november 2011 (overgelegd als productie 1 bij antwoordakte van 9 november 2011 van de zijde van de Gemeente) - dat dit geen gewogen maar een ongewogen gemiddelde betreft. Volgens de Gemeente bedraagt het gewogen gemiddelde van de voerwinst vanaf 13 maart 1990 tot 21 april 1992 € 84,72.
2.7.De rechtbank is - met [A] - van oordeel dat het gewogen gemiddelde van de voerwinst berekend dient te worden over de periode vanaf 13 september 1990 tot 21 oktober 1992. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt. Partijen zijn het erover eens dat zowel in het geval dat de vergunning op 13 maart 1990 dan wel op 21 april 1992 zou zijn verleend, nog niet direct met de bedrijfsvoering kon worden gestart, maar dat het bedrijf eerst gebouwd moest worden. De bouwtijd van 6 maanden is tussen partijen evenmin in geschil. Dat betekent dat [A] Holding op 21 april 1992 (theoretisch gezien) na vergunningverlening met de bouw had kunnen beginnen waarna zij op 21 oktober 1992 met de bedrijfsvoering had kunnen starten. In het fictieve geval (zonder onrechtmatige daad) dat zij op 13 maart 1990 met de bouw had kunnen beginnen, had [A] Holding in de periode van 21 april 1992 tot 21 oktober 1992 al een volledig operationeel bedrijf gehad, waarmee de voerwinstderving een half jaar later dan de datum van onrechtmatig handelen aanvangt en doorloopt tot een half jaar ná de datum van beëindiging van het onrechtmatig handelen.
Partijen zijn het erover eens dat de gemiddelde voerwinst in 1990 € 83,- bedroeg, in 1991 € 81,- en in 1992 € 101,-. Rekening houdend met de periode van 13 september 1990 tot 21 oktober 1992 is het gewogen gemiddelde van € 89,- (afgerond) door DLV correct berekend.
2.8.Gezien de bindende eindbeslissing van de rechtbank met betrekking tot de aan te houden relatieve score van 130%, betekent het voorgaande dat de voerwinst voor [A] Holding in de schadeperiode (€ 89,- x 130% =) € 115,70 inclusief BTW per aanwezig vleesvarken per jaar bedraagt. Exclusief BTW is dit ((€ 115,70 : 106) x 100 =) € 109,- (afgerond).
Variabele kosten
2.9. [A] stelt dat de variabele kosten per varken voor de schadeperiode van 1990-1992 in het rapport van DLV van 12 februari 2008 (overgelegd als productie 1 bij brief van 11 oktober 2010 van de zijde van [A]) zijn gesteld op € 19,- exclusief BTW. De berekening van deze kosten is volgens [A] tot stand gekomen aan de hand van de werkelijke exploitatiekosten van het bedrijf van [A] Holding in de periode 1998 tot 2002.
Deze werkelijke exploitatiekosten bestonden uit:
Energie en water € 5,- exclusief BTW € 4,-
Gezondheid € 5,- exclusief BTW € 4,-
Rente levende have € 4,- exclusief BTW € 4,-
Mestkosten € 13,- exclusief BTW € 13,-
Totaal € 27,- exclusief BTW € 25,-
Rekening houdend met een inflatiecorrectie van 3% per jaar zijn de kosten teruggerekend naar de schadeperiode 1990 tot en met 1992, wat resulteert in variabele kosten van € 19,- exclusief BTW per varken per jaar. De voerwinst inclusief BTW was € 137,-. Exclusief BTW is dat volgens [A] € 130,-. Verminderd met de variabele kosten levert dat het in het rapport van 12 februari 2008 genoemde bedrag van € 111,- exclusief BTW op, aldus nog steeds [A].
2.10.Vervolgens stelt [A] dat thans niet meer gerekend kan worden met het uitgangspunt van € 19,- aan variabele kosten. Een voerwinst van 154% van het landelijk gemiddelde zoals berekend door Agrovision, kan volgens [A] enkel gehaald worden doordat in de periode 1998 tot 2002 door [A] Holding ook bovengemiddelde kosten werden gemaakt. Door het bedrijf in te richten volgens de laatste technologische voorzieningen zoals een geavanceerde mechanische ventilatie, ruimte verwarming en een sterk geavanceerd voersysteem zijn de kosten hoog. Nu door de rechtbank is bepaald dat een voerwinst moet worden aangehouden van 130% van het landelijk gemiddelde zoals berekend door Agrovision, dient volgens [A] gemiddeld te worden tussen de kosten die [A] Holding zou hebben gemaakt bij een voerwinst van 154% (€ 19,- exclusief BTW) en de variabele kosten die het Landbouw Economisch Instituut van de Universiteit Wageningen (hierna: het LEI) hanteert voor de grotere vleesvarkensbedrijven in 1991 en 1992, te weten € 7,50. Dat levert dan een gemiddelde op van € 13,25 exclusief BTW.
2.11.De rechtbank is - met de Gemeente - van oordeel dat de door [A] voorgestane wijze van berekening van de variabele kosten niet overeenkomt met de bindende eindbeslissing in het tussenvonnis van 8 juni 2011 zoals verwoord in r.o. 3.25. Daarin heeft de rechtbank geoordeeld dat de (variabele) kosten moeten worden berekend met inachtneming van de daadwerkelijke kosten op het soort bedrijf dat [A] voor ogen had. De rechtbank constateert echter dat ook het betoog van de Gemeente bij antwoordakte van 9 november 2011, te weten dat bij het berekenen van de variabele kosten moet worden uitgegaan van de gemiddelden van Agrovision, evenmin strookt met het tussenvonnis.
2.12.De rechtbank zal dus als uitgangspunt de daadwerkelijke exploitatiekosten voor 1998-2002 hanteren. De Gemeente heeft op basis van het rapport van Cunningham Lindsey van 4 november 2011 (overgelegd als productie 1 bij antwoordakte van 9 november 2011) in dit kader terecht opgemerkt dat [A] voor de variabele kosten verwijst naar bijlage 1 bij productie 1 van zijn akte van 31 augustus 2011. In deze bijlage is naast de door [A] genoemde - en in r.o. 2.9. verwoorde - variabele kosten ook nog (€ 5,- inclusief BTW =) € 4,- exclusief BTW aan algemene kosten per varken per jaar opgenomen. Naar het oordeel van de rechtbank behoren deze kosten tot de variabele kosten. Daarmee komen de variabele kosten in de periode 1998 tot 2002 op € 29,- exclusief BTW. Rekening houdend met een jaarlijkse inflatiecorrectie van 3%, wordt het bedrag aan variabele kosten teruggerekend naar 1990 tot en met 1992 € 22,- (afgerond) exclusief BTW. Aangezien dit een variabel kostenbedrag is dat correspondeert met 154% voerwinst, dient een correctie te worden aangebracht, nu de rechtbank een voerwinst van 130% van het landelijk gemiddelde zoals berekend door Agrovision aanhoudt (vergelijk r.o. 2.8). Indien 130% voerwinst wordt gerelateerd aan 130% van de daadwerkelijk gemaakte (teruggerekende) variabele kosten komt dat op ((€ 22,- : 154) x 130 =) € 18,50 (afgerond) exclusief BTW.
2.13.Het voorgaande betekent dat de rechtbank voor de schadeperiode rekening zal houden met een gemiddelde aan variabele kosten per varken per jaar van € 18,50 exclusief BTW.
Vaste kosten
2.14.[A] stelt - met verwijzing naar het rapport van DLV van 30 juni 2011 (overgelegd als productie 1 bij akte van 31 augustus 2011) dat de vaste kosten per varken voor de schadeperiode van 1990-1992 in het rapport van DLV van 12 februari 2008 tot stand zijn gekomen op basis van werkelijke exploitatiekosten in de periode 1998 tot 2002. Deze exploitatiekosten waren volgens [A] als volgt:
Huur en vergoeding stal en inventaris € 31,-
Onderhoud stal en verzekering € 10,-
Loonwerk € 1,-
Algemene kosten € 5,-
Saldo rente (minus normbedrag) € 2,-
Totaal € 49,-
Daarbij zijn volgens [A] de beheerskosten van € 9,- buiten de berekening gehouden, omdat deze kosten zijn doorgelopen ongeacht de minder gehouden dieren op de schadelocatie Zevenhuizen. In het rapport van DLV van 12 februari 2008 zijn de vaste kosten teruggerekend voor 1990 tot en met 1992 op € 41,- per vleesvarken. [A] stelt dat thans is gebleken dat daarbij de BTW niet uit de algemene kosten zijn gehaald en dat de 3% inflatiecorrectie niet juist is toegepast. De € 49,- vaste kosten bedraagt teruggerekend naar 1990 tot en met 1992 € 37,- exclusief BTW per varken per jaar, aldus [A].
Omdat thans gerekend wordt met een voerwinst van 130% in plaats van de in 1998-2002 behaalde 154%, stelt [A] dat ook de vaste kosten naar beneden toe bijgesteld dienen te worden. Het bovengemiddelde resultaat is volgens [A] gepaard gegaan met bovengemiddelde vaste kosten. Agrovision verzamelt geen cijfers met betrekking tot vaste kosten. Het LEI verzamelt deze gegevens wel. De vaste kosten zoals door het LEI berekend voor de schadejaren - gecorrigeerd voor mestkosten (die in de berekening van [A] in de variabele kosten zijn meegenomen) en BTW - bedraagt € 31,-. Nu de vaste kosten van [A] Holding € 41,- zouden zijn geweest bij een bovengemiddeld resultaat, stelt [A] dat het bedrag van de daadwerkelijke kosten gemiddeld dient te worden met het bedrag dat het LEI heeft berekend, waarmee de vaste kosten volgens [A] uitkomen op € 36,- per varken per jaar.
2.15.De Gemeente betoogt daarentegen dat uit het overzicht van de werkelijke exploitatiekosten van 1998-2002 van [A] Holding valt af te leiden dat de daarin opgenomen "totale overige kosten" sluiten op € 66,- per varken per jaar. Dat "doorbetaalde beheerskosten" à € 9,- en "doorbelaste autokosten" niet tot de bespaarde vaste kosten gerekend zouden moeten worden, is volgens de Gemeente onjuist. In de schadeperiode was op de locatie Zevenhuizen geen sprake van een bedrijf, zodat er geen beheerskosten en autokosten zijn gemaakt, aldus de Gemeente. Voorts voert de Gemeente aan dat DLV de mestkosten onder de variabele kosten heeft geschaard, maar vervolgens die variabele kosten heeft gemiddeld, zodat deze mestkosten in de berekening feitelijk verdwijnen.
2.16.De rechtbank constateert - met de Gemeente - dat in bijlage 1 bij het rapport van DLV van 30 juni 2011 (overgelegd als productie 1 bij akte van 31 augustus 2011 van de zijde van [A]) de "totale overige kosten" sluiten op € 66,- exclusief BTW per varken per jaar. Dit zijn de volgende kosten:
Doorbetaalde beheerskosten € 9,-
Loonwerk € 1,-
Onderhoud stal en verzekering € 10,-
Huur en vergoeding stal en inventaris € 31,-
Doorbelaste autokosten € 1,-
Algemene kosten (minus normbedrag) - € 1,-
Saldo rente (minus normbedrag) € 2,-
Mestkosten € 13,-
Totaal € 66,-
2.17.In verband met de kostenopstelling van [A] (vergelijk r.o. 2.14.) meldt de rechtbank voor de volledigheid dat zij bij de berekening van de variabele kosten de algemene kosten al heeft meegenomen (vergelijk r.o. 2.12.) zodat deze niet bij de onder r.o. 2.16. genoemde vaste kosten opgeteld hoeven worden. Voorts constateert de rechtbank - met verwijzing naar r.o. 2.9. en 2.12. - dat bij de berekening van de variabele kosten de mestkosten al zijn meegenomen, zodat deze uit de kostenberekening van r.o. 2.16. gehaald moeten worden. Met de Gemeente is de rechtbank van oordeel dat onder de bespaarde kosten tevens de beheerskosten en de autokosten vallen. De rechtbank kan in dat verband de redenering van [A] niet volgen dat deze kosten "zijn doorgelopen ongeacht de minder gehouden dieren op deze schade locatie". Daarbij constateert de rechtbank dat DLV namens [A] in haar rapport van 12 februari 2008 ter toelichting op het niet doorberekenen van de beheers- en autokosten heeft gesteld dat "een deel van deze kosten zijn over de periode voor 1998 ook gemaakt, ondanks dat er geen varkens werden gehouden". Het is de rechtbank niet duidelijk wat [A] met deze stellingnames bedoelt. Zoals de Gemeente terecht opmerkt, was de locatie Zevenhuizen vóór 1998-2002 niet in bedrijf. Van "minder gehouden varkens" op deze locatie is derhalve geen sprake geweest en de rechtbank ziet niet in op welke wijze vóór 1998 voor een niet bestaande locatie beheers- en autokosten kunnen zijn gemaakt.
2.18.Het voorgaande betekent dat de rechtbank het ervoor houdt dat de vaste kosten op basis van de daadwerkelijke exploitatiekosten in 1998-2002 sluiten op (€ 66,- - € 13,- =) € 53,- exclusief BTW. Rekening houdend met een jaarlijkse inflatiecorrectie van 3%, wordt het bedrag aan vaste kosten teruggerekend naar 1990 tot en met 1992 € 40,30 (afgerond) exclusief BTW.
2.19.De rechtbank volgt [A] niet in zijn stelling dat deze vaste kosten "gemiddeld" moeten worden met de door het LEI berekende bedrag van € 31,- per varken per jaar (nog los van de vraag of daarin dezelfde vaste kosten zijn meegenomen). De Gemeente betoogt in dit kader terecht dat de cijfers van het LEI niet vergelijkbaar zijn met cijfers die gerelateerd zijn aan de daadwerkelijke exploitatie van het bedrijf van [A] Holding en daarom niet in een "mix" betrokken mogen worden.
Anderzijds heeft [A] - onweersproken - gesteld dat het goede resultaat van 154% voerwinst van het landelijk gemiddelde zoals berekend door Agrovision (waaraan de onderhavige vaste kosten - teruggerekend naar 1990 tot en met 1992 - zijn gerelateerd) mede is gerealiseerd door hogere vaste kosten omdat de toegepaste technologische voorzieningen tot hoge bouwkosten en derhalve tot hoge jaarkosten aan onderhoud en afschrijving hebben geleid. Nu de rechtbank uitgaat van een voerwinst van 130%, zal zij - ex aequo et bono - een vaste kostenpost van € 38,- exclusief BTW per varken per jaar aanhouden.
Conclusie
2.20.Uitgaande van de voerwinst van € 109,- exclusief BTW per varken per jaar (zie r.o. 2.8.), bespaarde variabele kosten van € 18,50 exclusief BTW per varken per jaar (vergelijk r.o. 2.13.), bespaarde vaste kosten van € 38,- exclusief BTW per varken per jaar (zie r.o. 2.19.), het aantal vergunde varkensplaatsen van 5.488 per jaar (zie r.o. 3.20. van het tussenvonnis van 8 juni 2011) en een schadeperiode van 25,25 maanden (13 september 1990 tot en met 21 oktober 1992), wordt de berekening van de derving van het bedrijfsresultaat van [A] Holding als volgt. € 109,- - € 18,50 - € 38,- = € 52,50 x 5.488 varkens = € 288.120,- resultaatderving per jaar : 12 maanden = € 24.010,- x 25,25 maanden = € 606.252,50.
Ad E: hogere bouwkosten
2.21.Bij tussenvonnis van 8 juni 2011 (r.o. 3.29.) heeft de rechtbank beslist dat de stijging van de bouwkosten berekend moet worden over de schadeperiode van 13 maart 1990 tot 21 april 1992. Voor de schadeberekening dient deze stijging te worden afgezet tegen de oorspronkelijke investeringsbegroting van de bouwkosten, waarbij deze begroting moet worden uitgesplitst naar bouwkosten en kosten van bedrijfsinstallaties. Hierop komt in mindering het rentevoordeel dat door het uitstel is genoten, nu [A] Holding het bedrag voor de bouw van nieuwe stallen ook in 1990 had moeten lenen. [A] is bij akte in de gelegenheid gesteld op basis van deze uitgangspunten een nieuwe berekening te maken, waarop de Gemeente mocht reageren. Voor zover het rentevoordeel volgens [A] al is verdisconteerd in de kosten per varken, is [A] eveneens bij akte in de gelegenheid gesteld een en ander nader toe te lichten.
Hogere bouwkosten bedrijfsgebouw
2.22.Partijen zijn het erover eens dat de oorspronkelijke investeringsbegroting in 1996 met betrekking tot de bouwkosten sluit op € 1.773.749,- en met betrekking tot de kosten voor installaties op € 524.770,-.
2.23.Met betrekking tot het percentage bouwkostenstijging stelt [A] - aan de hand van de door DLV gemaakte berekening zoals overgelegd bij akte van 31 augustus 2011, productie 2 - dat aangesloten kan worden bij de berekening gemaakt door Cunningham Lindsey ten behoeve van de Gemeente in het rapport van 24 maart 2009 (overgelegd als productie 1 bij de brief van 7 oktober 2010 van de zijde van de Gemeente) waarin wordt uitgegaan van een stijging van 6% in de periode juni 1991 tot en met oktober 1992. Dat is een periode van 16 maanden. Berekend naar de onderhavige schadeperiode van 26 maanden levert dat een stijging op van 9,75%, aldus [A].
2.24.De Gemeente betwist - aan de hand van de rapportage van 4 november 2011 van Cunningham Lindsey zoals overgelegd bij antwoordakte van 9 november 2011, productie 1, bijlage II - dat haar berekening op basis van een schadeperiode van 16 maanden gebruikt kan worden voor een herberekening op basis van 25,25 maanden. Volgens haar zijn er verschillen in de bouwkostenstijging per maand, waardoor het stijgingspercentage voor de schadeperiode maart 1990 tot en met april 1992 uitkomt op 7,07% en niet op de door [A] voorgestane 9,75%.
In zijn akte van 7 december 2011 stelt [A] dat de Gemeente ten onrechte uitgaat van de BDB-index. Deze index levert volgens [A] geen indexcijfers voor de agrarische bouw. Voor het overige maken beide partijen gebruik van de CBS-gegevens, zodat er geen aanleiding is voor deze kosten een uitzondering te maken, aldus [A].
2.25.De rechtbank constateert, na raadpleging van de BDB-internetsite, dat de BDB-index - onder meer - ziet op de indexering van bedrijfsgebouwen. Zonder nadere toelichting - die ontbreekt - is het de rechtbank niet duidelijk waarom volgens [A] het percentage aan bouwkostenstijging voor agrarische bedrijfsgebouwen een andere zou zijn dan voor overige bedrijfsgebouwen. Dat betekent dat de rechtbank de door de Gemeente gehanteerde BDB-indexering zal volgen. Uit de tabel "BDB index bedrijfsgebouwen" (zoals opgenomen op pagina 2 van bijlage II bij productie 1 bij de antwoordakte van 9 november 2011) volgt, zoals de Gemeente terecht betoogt, dat de index in maart 1990 99 was en in april 1992 106. Dat betekent naar het oordeel van de rechtbank dat het prijsniveau voor bouwkosten in april 1992 ten opzichte van maart 1990 met 8% is gestegen en niet met 7,07% zoals de Gemeente aanvoert. Voor zover (Cunningham Lindsey namens) de Gemeente hiertoe de maandelijkse indexcijfers heeft genomen en vervolgens het gemiddelde over 25,25 maanden heeft berekend, is dat naar het oordeel van de rechtbank niet correct. Zou [A] Holding immers in april 1992 zijn gaan bouwen, dan zou zij ten opzichte van maart 1990 niet een gemiddelde prijsstijging van 7,07% extra hebben betaald, maar de daadwerkelijke bouwkosten die ten opzichte van maart 1990 op dat moment met 8% waren gestegen.
De rechtbank constateert dat (DLV namens) [A] de "werkelijke investering bouwkosten" in 1996 terugrekent naar 1991 in plaats van 1990. Dat betekent dat de rechtbank voor de terugrekening het door de Gemeente berekende bedrag van € 1.526.967,- zal aanhouden.
Het voorgaande betekent dat de door [A] Holding geleden schade in verband met hogere bouwkosten bedrijfsgebouw (€ 1.526.967,- x 8% =) € 122.157,- bedraagt.
Hogere bouwkosten installaties
2.26.Met betrekking tot de kostenstijging voor installaties zijn partijen het erover eens dat de werkelijke investering in installaties [A] Holding in 1996 € 524.770,- heeft gekost. Voor de terugrekening naar 1990 zal de rechtbank het door (Cunningham Lindsey namens) de Gemeente berekende bedrag van € 513.485,- aanhouden, nu (DLV namens) [A] ook in dit geval terugrekent naar 1991 in plaats van 1990.
2.27.[A] is voor de stijging van de kosten voor installaties (wederom) uitgegaan van het percentage in het rapport van 24 maart 2009 van Cunningham Lindsey, te weten 1, en heeft dit van 16 maanden naar 26 omgerekend, hetgeen resulteert in 1,6%.
De Gemeente betoogt (wederom) dat zij is uitgegaan van de maandelijkse index waaruit volgt dat de kostenstijging tussen maart 1990 en april 1992 (nog steeds) maar 1% bedraagt.
2.28.Geen van partijen heeft de onderliggende CBS-indexcijfers overgelegd. De rechtbank constateert echter dat (Cunningham Lindsey namens) de Gemeente in haar berekening (op pagina 2 van bijlage II bij productie 1 bij de antwoordakte van 9 november 2011) voor de index 1990-1992 "90,9/92,7" opneemt met een voetnoot die verwijst naar "bron: CBS index metaal- en electrotechnische industrie". Dat betekent dat er geen sprake is van 1% stijging van de kosten, maar (92,7 - 90,9 =) 1,8% stijging. De Gemeente neemt vervolgens ter berekening van het bouwkosten niveau 1992 ook - afgerond - 1,02 op (2%). Echter, de uitkomst van deze berekening is niet het vervolgens door (Cunningham Lindsey namens) de Gemeente opgenomen bedrag van (€ 513.485,- x 1,01 =) € 518.619,-, maar (€ 513.485,- x 1,02 =) € 523.755,70.
De rechtbank zal in ieder geval de door de Gemeente zelf opgenomen prijsstijging van 1,8% hanteren, zodat de schade van [A] Holding voor wat betreft de stijging van de bouwkosten voor de installaties (€ 513.485,- x 1,8% =) € 9.243,- (afgerond) bedraagt.
Rentevoordeel?
2.29.[A] stelt dat in zijn opzet bij de berekening van de vaste kosten al rekening is gehouden met rentelasten. Die rentelasten zijn meegenomen in de door [A] berekende daadwerkelijke exploitatiekosten over 1998 tot 2002 in de post "huur en vergoeding stal en inventaris" à € 31,- exclusief BTW per vleesvarken per jaar. Daarmee is in de berekening van [A] al een aftrek voor de financieringslasten van € 301.862,- toegepast. De door de Gemeente voorgestane aftrek van € 364.943,- voor berekende rente als gevolg van uitstel investering in gebouwen, zou een dubbele aftrek betekenen, aldus [A].
2.30.De rechtbank volgt [A] in deze redenering. Zij verwerpt daarbij het verweer van de Gemeente dat rentebesparing op uitgestelde investeringen niet is berekend door [A] omdat in de jaarrekening van [A] Holding met betrekking tot de daadwerkelijke exploitatiekosten voor 1998-2002 enkel huurkosten zijn opgenomen en het rentebedrag dat in de vaste kosten wordt genoemd (€ 2,- exclusief BTW per vleesvarken per jaar), minimaal is. De rechtbank begrijpt dat [A] in plaats van rentelasten huurlasten in de jaarrekening heeft opgenomen. De rechtbank is echter - met [A] - van oordeel dat deze huurlasten de kosten zijn met betrekking tot de onroerende goederen. Immers, óf [A] Holding heeft met geleend geld gebouwen neergezet waardoor zij maandelijks rentelasten heeft, óf [A] Holding heeft gebouwen gehuurd (en dus niet in eigendom) waardoor zij maandelijks huurlasten heeft. Door èn in de vaste kosten rekening te houden met (niet betaalde) huurlasten èn een aftrek te hanteren voor (niet betaalde) rentelasten worden deze kosten voor onroerende goederen door de Gemeente dubbel meegenomen.
Conclusie
2.31.[A] Holding heeft voor een bedrag van € 122.157,- (vergelijk r.o. 2.25.) + € 9.243,- (zie r.o. 2.28.) = € 131.400,- aan schade geleden wegens hogere bouwkosten.
Tussenconclusie met betrekking tot de omvang van de schade
2.32.Met betrekking tot de omvang van de schade zijn inmiddels eindbeslissingen genomen ten aanzien van alle in r.o. 2.2. opgesomde vragen, behoudens de vraag onder D. Dat betekent dat de door [A] Holding geleden schade vooralsnog sluit op de resultaatderving à € 606.252,50 (vergelijk r.o. 2.20.) + de hogere bouwkosten à € 131.400,- (zie r.o. 2.31.) + de aanvullende schadeposten à € 5.000,- (vergelijk r.o. 3.31. van het tussenvonnis van 8 juni 2011) = € 742.652,50.
Ad D: opbrengst gedurende schadeperiode
2.33.Bij tussenvonnis van 8 juni 2011 (r.o. 3.27. en 3.28.) heeft de rechtbank beslist dat indien door [A] Holding gedurende de schadeperiode opbrengsten zijn gegenereerd op de verschillende locaties (Bodegraven, Koudekerke, Moordrecht, Hazerswoude en de tijdelijke locatie Vorden), deze opbrengsten in mindering dienen te komen op de schade. Voor de berekening van deze (eventuele) opbrengsten heeft de rechtbank geoordeeld dat een deskundigenonderzoek, te verrichten door een accountant, noodzakelijk is.
Benoeming deskundige
2.34.[A] heeft voorgesteld een accountant van ABAB te Tilburg als deskundige te benoemen. Deze organisatie is onder meer werkzaam op het gebied van Agri en Food met specialisten die kennis hebben van de varkenshouderij. De Gemeente heeft hiermee niet ingestemd en heeft voorgesteld een accountant te benoemen die ervaring heeft als schade-expert en/of gerechtsdeskundige. Zij stelt in dat kader voor registeraccountant de heer K. Mijnheer van schade-expertisebureau Lengkeek, Laarman & De Hosson, ingeschreven als gerechtsdeskundige, te benoemen of registeraccountant en bedrijfsschade expert de heer W.A. van Schijndel van Troostwijk Expertises B.V. te Leidschendam. [A] heeft hierop gereageerd met de stelling dat hij blijft opteren voor een accountant die hoofdzakelijk werkzaam is in de agrarische sector. De rechtbank is - met [A] - van oordeel dat voor de berekening van (een) bedrijfsresulta(a)t(en) van varkenshouderijen, inzicht in de desbetreffende sector gewenst kan zijn. Het betoog van de Gemeente dat de deskundige ervaring dient te hebben als schade-expert, verwerpt de rechtbank, nu de te benoemen accountant geen schade dient te berekenen maar (een) bedrijfsresulta(a)t(en) van de varkenshouderijen op de genoemde locaties. De rechtbank zal daarom als deskundige de heer F. Steenbreker (specialist op het gebied van varkenshouderijen) van ABAB benoemen. De deskundige heeft de aan het onderzoek verbonden kosten begroot op € 11.300,- inclusief BTW. Daarbij heeft de deskundige gemeld dat de kostenraming mogelijk wordt bijgesteld, omdat de raming is gemaakt zonder dat de bedrijfsstructuur van de vijf (tijdelijke) locaties precies bekend is, welke bedrijfsstructuur van invloed kan zijn op de door de deskundige te verrichten werkzaamheden. Nu vaststaat dat de Gemeente aansprakelijk is uit onrechtmatige daad en de deskundigenbenoeming noodzakelijk is voor de bepaling van de omvang van de schadevergoeding, zullen deze kosten voorshands door de Gemeente betaald moeten worden.
Aan de deskundige voor te leggen vragen
2.35.Met betrekking tot de aan de deskundige te stellen vragen hebben partijen evenmin overeenstemming kunnen bereiken. Volgens [A] dienen de volgende vragen aan de deskundige te worden voorgelegd:
a. Dient er bij de bepaling van het resultaat rekening te worden gehouden met een bouwtijd van een halfjaar, waardoor de berekeningsperiode ook een half jaar opschuift derhalve van 13 september 1990 tot 21 oktober 1992?
b. Wat is het bedrijfsresultaat op alle in het tussenvonnis genoemde locaties voor wat betreft het houden van varkens over die periode?
c. Komt het de deskundige reëel voor om zowel een positieve als negatieve uitkomst van het bedrijfsresultaat te betrekken in de totale schadeberekening?
2.36.De Gemeente betoogt dat de volgende vragen aan de deskundige voorgelegd moeten worden:
1. Wat is de opbrengst (i.e. het positief bedrijfsresultaat) van alle in het tussenvonnis genoemde tijdelijke locaties (en enige andere locaties waarover [A] beschikte) in de schadeperiode?
2. Kunt u op basis van de beschikbare gegevens de eventuele boekwinsten bepalen die zijn behaald met de tijdelijke activiteiten in Vorden en/of andere tijdelijke locaties?
2.37.Nu de rechtbank heeft geoordeeld dat voor de berekening van het bedrijfsresultaat in de fictieve situatie "zonder onrechtmatige daad" de periode van 13 september 1990 tot 21 oktober 1992 als uitgangspunt geldt (zie r.o. 2.7), dient voor de berekening van het bedrijfsresultaat van de aangehouden (tijdelijke) locaties in de daadwerkelijke situatie "met onrechtmatige daad" van dezelfde periode te worden uitgegaan. Dat betekent overigens dat de vraag (genoemd onder r.o. 2.35. a.) die betrekking heeft op de in aanmerking te nemen periode niet aan de deskundige voorgelegd hoeft te worden.
2.38.De Gemeente betoogt dat [A] door in zijn vraagstelling onder r.o. 2.35. b. "alle in het tussenvonnis genoemde locaties" op te nemen, mogelijk een beperking heeft ingebouwd, inhoudend dat bepaalde locaties waarover [A] heeft kunnen beschikken in de schadeperiode niet in aanmerking zouden worden genomen.
Uit geen van de ten processe gewisselde stukken blijkt dat [A] Holding op meerdere locaties varkens heeft gehouden dan op de vijf locaties zoals genoemd in het tussenvonnis van 8 juni 2011 onder r.o. 3.27, te weten Bodegraven, Koudekerke, Moordrecht, Hazerswoude en de tijdelijke locatie Vorden. De rechtbank zal zich in de vraagstelling dan ook beperken tot de in r.o. 3.27. van het tussenvonnis van 8 juni 2011 genoemde locaties.
2.39.[A] heeft de onder r.o. 2.35. c. opgenomen vraag onderbouwd met de stelling dat hij tot vóór het tussenvonnis van 8 juni 2011 - ter versimpeling van de berekening - heeft afgezien van het betrekken van enkele niet eenvoudige componenten in de discussie over de schadeomvang zoals de quotumdiscussie en de positieve of negatieve resultaten op andere locaties. Nu mogelijk positieve resultaten van andere locaties van invloed zijn op de uitkomst van de schadeberekening is het volgens [A] redelijk ook eventuele negatieve resultaten mee te wegen. De rechtbank is echter - met de Gemeente - van oordeel dat een eventueel geleden verlies op een (tijdelijke) locatie buiten de schadeberekening gehouden dient te worden. Dat dit verlies in causale relatie zou staan tot de onrechtmatige daad van de Gemeente en in die zin betrokken dient te worden bij de schadeberekening, is niet gesteld of gebleken. Het berust immers op een keuze van [A] als ondernemer om een niet-winstgevende locatie te exploiteren, althans die exploitatie voort te zetten. Dat betekent dat de rechtbank de door [A] geformuleerde vraag c. niet aan de deskundige zal voorleggen. Indien en voor zover de deskundige tot een negatief resultaat met betrekking tot één van de genoemde (tijdelijke) locaties komt, zal dit resultaat niet worden meegenomen in de uiteindelijke schadeberekening.
2.40.Zonder nadere toelichting - die ontbreekt - is het de rechtbank niet duidelijk wat de Gemeente met de onder r.o. 2.36. 2. geformuleerde vraag beoogt en wat het toevoegt aan de onder r.o. 2.36. 1. geformuleerde vraag. De rechtbank zal deze vraag dan ook niet aan de deskundige voorleggen.
2.41.Het voorgaande in aanmerking genomen zal de rechtbank de volgende vragen aan de deskundige stellen:
1. Kunt u - op basis van de boekhouding van [A] Holding - aangeven wat de opbrengst per locatie is van de (tijdelijke) locaties Bodegraven, Koudekerke, Moordrecht, Hazerswoude en Vorden waar [A] Holding varkens heeft gehouden in de periode van 13 september 1990 tot 21 oktober 1992?
Daarbij merkt de rechtbank op dat onder "opbrengst" moet worden verstaan de omzet minus reële variabele en reële vaste kosten (fiscaal of boekhoudkundig toegestane constructies, zoals het op verkorte termijn afschrijven van bedrijfsmiddelen, dienen derhalve buiten beschouwing te blijven voor zover zij een reëel bedrijfsresultaat beïnvloeden).
Voorts verzoekt de rechtbank de deskundige om de in dit kader door hem gebruikte begrippen en uitgangspunten toe te lichten.
2. Welke andere feiten of omstandigheden, voortvloeiend uit het onderzoek, kunnen van belang zijn voor een goed begrip van de zaak?
3.De beslissing
De rechtbank
-beveelt een onderzoek door een deskundige;
-benoemt tot deskundige:
F. Steenbreker
ABAB Accountants & Adviseurs
Ellen Pankhurststraat 1K
5032 MD TILBURG
-teneinde een onderzoek in te stellen en een schriftelijk en met redenen omkleed antwoord te geven op de volgende vragen:
1. Kunt u - op basis van de boekhouding van [A] Holding - aangeven wat de opbrengst per locatie is van de (tijdelijke) locaties Bodegraven, Koudekerke, Moordrecht, Hazerswoude en Vorden waar [A] Holding varkens heeft gehouden in de periode van 13 september 1990 tot 21 oktober 1992?
Daarbij merkt de rechtbank op dat onder "opbrengst" moet worden verstaan de omzet minus reële variabele en reële vaste kosten (fiscaal of boekhoudkundig toegestane constructies, zoals het op verkorte termijn afschrijven van bedrijfsmiddelen, dienen derhalve buiten beschouwing te blijven voor zover zij een reëel bedrijfsresultaat beïnvloeden).
Voorts verzoekt de rechtbank de deskundige om de in dit kader door hem gebruikte begrippen en uitgangspunten toe te lichten.
2. Welke andere feiten of omstandigheden, voortvloeiend uit het onderzoek, kunnen van belang zijn voor een goed begrip van de zaak?
-bepaalt dat de Gemeente als voorschot op de kosten van de deskundige een bedrag van € 11.300,- (inclusief BTW) ter griffie van de rechtbank dient te deponeren door overmaking op rekening [nummer], ten name van Ministerie van Veiligheid en Justitie Arrondissement Den Haag 537, onder vermelding van zaak- en rolnummer 240133 / HA ZA 05-1129;
-bepaalt dat de deskundige de rechtbank zal verzoeken om vaststelling van een nader voorschot indien en zodra hem in de loop van het onderzoek blijkt dat dit meer gaat kosten dan oorspronkelijk begroot;
-bepaalt dat het voorschot uiterlijk vrijdag 27 april 2012 dient te zijn bijgeschreven op de hiervoor vermelde rekening en in voorkomend geval het nadere voorschot binnen de termijn die door de griffier schriftelijk wordt medegedeeld;
-bepaalt voorts dat indien de bedoelde voorschotten niet tijdig worden voldaan, de zaak wordt verwezen naar de rol voor conclusie wegens niet ontvangen deskundigenbericht;
-bepaalt dat de deskundige zijn werkzaamheden pas behoeft aan te vangen, nadat de griffier van deze rechtbank de deskundige zal hebben bevestigd dat het voormelde voorschot ter griffie is ontvangen;
-bepaalt dat de advocaat van [A] binnen twee weken na de datum van dit vonnis een kopie van alle gedingstukken aan de rechtbank ter beschikking zal stellen;
-bepaalt voorts dat, indien bedoelde kopie van alle gedingstukken niet tijdig aan de rechtbank ter beschikking is gesteld, de zaak na sommatie door de rechtbank, waarbij [A] een termijn van twee weken zal worden gegund om de stukken alsnog ter beschikking te stellen, wordt verwezen naar de rol voor conclusie wegens niet ontvangen deskundigenbericht;
-bepaalt dat de deskundige, met kennisgeving aan de rechtbank, uiterlijk vrijdag 11 mei 2012 met partijen een afspraak moet hebben gemaakt voor het tijdstip van het te verrichten onderzoek en bepaalt dat een verzoek tot uitstel van (het maken van de afspraak voor) het tijdstip van het te verrichten onderzoek met opgave van redenen aan de rechtbank dient te worden gedaan;
-bepaalt dat de deskundige het concept van zijn schriftelijke en gemotiveerde rapport, uiterlijk binnen drie maanden nadat de griffier heeft meegedeeld dat het voorschot is voldaan, zal doen toekomen aan de civiele griffie van deze rechtbank, Prins Clauslaan 60 (postbus 20302, 2500 EH) te 's-Gravenhage, met vermelding van het zaaknummer en het rolnummer van deze zaak;
-bepaalt dat de griffier de conceptrapportage aan partijen zal zenden en dat partijen zich uiterlijk binnen drie weken na ontvangst bij akte kunnen uitspreken over deze conceptrapportage;
-bepaalt dat de griffier de hiervoor bedoelde akten aan de deskundige zal toezenden en dat de deskundige, uiterlijk drie weken na ontvangst van deze akten, zijn schriftelijke, gemotiveerde en ondertekende rapport, met een gespecificeerde declaratie, zal doen toekomen aan de civiele griffie van deze rechtbank, Prins Clauslaan 60 (postbus 20302, 2500 EH) te 's-Gravenhage, met vermelding van het zaaknummer en het rolnummer van deze zaak;
-bepaalt dat de deskundige zijn onderzoek zelfstandig zal verrichten, ter plaatse en ten tijde als hem goeddunkt en dat hij in zijn rapport zal vermelden op welke wijze hij partijen in de gelegenheid heeft gesteld opmerkingen te maken en verzoeken te doen alsmede of van die gelegenheid gebruik is gemaakt en, zo ja, wat dergelijke opmerkingen en verzoeken hebben ingehouden;
-bepaalt dat de griffier een afschrift van dit vonnis aan de deskundige zal zenden;
-bepaalt dat twee weken nadat het deskundigenbericht bij de griffie van deze rechtbank is ingeleverd en nadat de griffier exemplaren daarvan heeft toegezonden aan partijen de zaak op de rol wordt gebracht voor uitlaten partijen over conclusie na deskundigenbericht c.q. vonnis vragen. Indien partijen opteren voor conclusie na deskundigenbericht zullen partijen gelijktijdig concluderen;
-houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. D.A. Schreuder en in het openbaar uitgesproken op 11 april 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.