Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: 416102 / KG ZA 12-329
Vonnis in kort geding van 12 april 2012
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MERCURIA ENERGY ASSET MANAGEMENT B.V.,
gevestigd te Utrecht,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VESTA TERMINAL FLUSHING B.V.,
gevestigd te Vlissingen,
eiseressen,
advocaat mr. E. Bregonje te Terneuzen,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAN DER SPEK-VIANEN B.V.,
gevestigd te Vianen,
gedaagde,
advocaat mr. J.J. Degenaar te Utrecht.
Partijen zullen hierna worden aangeduid als enerzijds 'Mercuria' en 'Vesta' (gezamenlijk ook wel als 'Mercuria cs') en anderzijds als 'Van der Spek'.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 5 april 2012 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. Mercuria realiseert een tankpark op de bedrijfslocatie van haar dochteronderneming Vesta te Vlissingen, in het kader waarvan zeven olieopslagtanks dienen te worden gebouwd. In verband daarmee heeft zij een overeenkomst van aanneming gesloten met de rechtspersoon naar Tsjechisch recht OKZ Holding A.S. (hierna 'OKZ').
1.2. Met het oog op de uitvoering van die overeenkomst heeft OKZ op of omstreeks 16 november 2010 met Van der Spek een overeenkomst gesloten betreffende de huur door haar van een bouwkraan, zonder machinist. Die overeenkomst voorziet onder meer in een door OKZ aan Van der Spek verschuldigd bedrag ad € 16.600,-- ter zake van de demontage en het afvoeren van de kraan.
1.3. Nadat OKZ in financiële problemen was geraakt heeft zij haar werkzaamheden uit hoofde van de aannemingsovereenkomst gestaakt en - in aansluiting daarop - de huurovereenkomst betreffende de bouwkraan op of omstreeks 14 februari 2012 opgezegd. Ter zake van de verhuur van de kraan heeft Van der Spek een opeisbare vordering op OKZ van ruim € 113.000,--. OKZ is op 21 maart 2012 in staat van faillissement verklaard.
1.4. Na het afhaken van OKZ heeft Mercuria besloten het tankpark zelf verder af te bouwen. Met het oog daarop heeft zij contact opgenomen met Van der Spek met de vraag of, en zo ja onder welke voorwaarden, zij de door OKZ van Van der Spek gehuurde bouwkraan, die zich nog steeds op de bedrijfslocatie van Vesta bevond, zou kunnen huren van Van der Spek.
1.5. Dat heeft geleid tot een op 17 februari 2012 door Van der Spek aan Mercuria toegezonden offerte ("opdrachtbevestiging"), waarbij Van der Spek de bouwkraan aanbood voor een huurprijs van € 531,-- per dag, te vermeerderen met een (vast) bedrag ad € 19.410,-- wegens demontage- en afvoerkosten van de kraan. Verder vermeldt de offerte - voor zover hier van belang - het volgende:
"Speciale afspraken
Deze opdrachtbevestiging betreft het doorhuren van de torenkraan op bovengenoemd project welke door OKZ Holding is gestaakt na faillissement.
Wij zullen de kraan 20 februari 2012 weer operationeel zetten, waarna op 22 februari 2012 een gesprek met u zal volgen met onze heer [A.] en [B.] op ons kantoor in Vianen.
In dit gesprek zal worden besproken hoe we de geleden financiële schade met elkaar kunnen verrekenen en tot een overeenkomst kunnen komen.
Bovengenoemde voorwaarden zijn de uitgangspunten voor dit contract.
Indien dit gesprek er niet in resulteert tot een overeenkomst te komen, zullen wij de kraan opnieuw buiten bedrijf zetten."
1.6. Naar aanleiding van een (kennelijke) reactie van Mercuria op de toegezonden offerte, heeft Van der Spek - bij e-mailbericht van 17 februari 2012 te 16.07 uur - het volgende bericht aan Mercuria:
"Dat is hij zeker wel, maar ik denk dat hetgeen hierin staat klopt met hetgene wij hebben afgesproken.
Als wij geen getekende opdracht hebben is de aansprakelijkheid niet gedekt.
Het gaat eruit eindelijk om dat als jullie maandag willen starten de aansprakelijkheid van het gebruik van de kranen op jullie nemen.
Komen we er woensdag niet uit dan vervalt die daarna weer."
1.7. In reactie daarop heeft Mercuria - per e-mail - op 17 februari 2012 om 16.12 uur het volgende medegedeeld aan Van der Spek:
"Natuurlijk wil wel een opdrachtbevestiging tekenen. Ik ga echter geen contract ondertekenen dat mij verplicht de afbouwkosten van ca. 20.000 Euro te betalen.
Daar hebben wij volgens mij een afspraak over komende woensdag!!"
1.8. In aansluiting daarop heeft Van der Spek - bij e-mailbericht van 17 februari 2012 te 16.14 uur - het volgende bericht aan Mercuria:
"Dat begrijp ik, maak daarover een opmerking op de bevestiging"
1.9. Vervolgens heeft Mercuria diezelfde dag nog een door haar voor akkoord ondertekend exemplaar van de offerte gefaxt aan Van der Spek, waarin zij - onder meer - het bedrag ad € 19.410,-- ter zake van demontage- en afvoerkosten van de kraan heeft doorgestreept, met de opmerking "niet akkoord!".
1.10. Hierop heeft Van der Spek de bouwkraan weer in bedrijf gesteld, waarna deze op 20 februari 2012 door Mercuria in gebruik is genomen.
1.11. Op 22 februari 2012 heeft tussen partijen het afgesproken gesprek plaatsgevonden. Ter gelegenheid daarvan heeft Van der Spek de bouwkraan aangeboden voor een periode van negen weken, of zoveel korter als nodig, voor een vaste prijs van € 50.000,--, inclusief demontage van de kraan, welk voorstel Van der Spek diezelfde dag schriftelijk heeft bevestigd. Mercuria heeft onmiddellijk aan Van der Spek kenbaar gemaakt dat aanbod niet te aanvaarden.
1.12. Mercuria heeft de bouwkraan gebruikt tot 29 februari 2012. Op die dag schreef zij het volgende aan Van der Spek:
"Hierbij bericht ik u dat de door de heer P. Lassche d.d. 17 februari jl ondertekende opdrachtbevestiging/overeenkomst aangaande de huur van een Liebherr torenkraan t.b.v. het project "Nieuwbouw tankpark" te Vlissingen-Oost door ons (...) met onmiddellijke ingang wordt opgezegd.
Het door u gedane voorstel bij brief van 22 februari jl. wordt afgewezen. Niet valt in te zien waarom wij vermeend door u geleden schade, waaraan wij part noch deel hebben, met u zouden moeten verrekenen.
Wij zullen de huurprijs per werkdag, te rekenen van 20 februari jl. tot en met heden zijnde een bedrag van
EUR 4.248-, aan u betalen waarna wij finaal van onze verplichtingen jegens u zijn gekweten. Wij verzoeken u de kraan uiterlijk binnen 1 week na heden te hebben gedemonteerd en verwijderd van de bouwlocatie. Wij hebben besloten een andere kraan in te zetten voor de werkzaamheden en hebben daarvoor de benodigde ruimte nodig die nu wordt ingenomen door uw kraan."
1.13. In reactie daarop heeft Van der Spek - bij brief van 7 maart 2012 - Mercuria geadviseerd om voor wat betreft de demontage van de bouwkraan contact op te nemen met de partij die zij (Mercuria) opdracht c.q. toestemming heeft gegeven voor het plaatsen van de kraan, ofwel OKZ.
1.14. Bij brief van 13 maart 2012 heeft Mercuria Van der Spek een laatste termijn van drie dagen gegund om tot demontage en verwijdering van de bouwkraan over te gaan.
1.15. De bouwkraan bevindt zich nog steeds op de bedrijfslocatie van Vesta.
1.16. Ten tijde van de zitting op 5 april 2012 had Mercuria het in haar brief van 29 februari 2012 vermelde bedrag van € 4.248,-- nog niet betaald aan Van der Spek.
2. Het geschil
2.1. Mercuria cs vorderen, zakelijk weergegeven:
I. Van der Spek - op straffe van verbeurte van een dwangsom - te veroordelen om de kraan binnen achtenveertig uur na het te wijzen vonnis te demonteren en te verwijderen van de bedrijfslocatie van Vesta;
II. Van der Spek te veroordelen tot betaling van (i) een bedrag van € 14.070,-- en (ii) een bedrag van € 12.963,-- voor iedere dag dat de kraan na 1 april 2012 wordt gedemonteerd en verwijderd, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente;
III. Van der Spek te veroordelen in de proceskosten.
2.2. Naast de hiervoor vermelde feiten voeren Mercuria cs daartoe - verkort weergegeven - het volgende aan.
Van der Spek en Mercuria hebben geen overeenstemming kunnen bereiken over de huur van de bouwkraan na 22 februari 2012, in het bijzonder niet omdat de door Van der Spek in rekening gebrachte demontage- en afvoerkosten voor Mercuria onaanvaardbaar zijn. Dat betekent dat Van der Spek ten onrechte weigert de bouwkraan van de bedrijfslocatie van Vesta te verwijderen. Aan die onrechtmatige situatie moet een einde worden gemaakt. Dat klemt te meer nu Mercuria cs hinder ondervinden van de aanwezigheid van de kraan en daardoor schade lijden. De schade tot en met 19 maart 2012 beloopt een bedrag van
€ 14.070,--. Vanaf 2 april 2012 zal deze dagelijks oplopen met een bedrag van € 12.963,--, waar bovenop nog eens een bedrag van € 12.500,-- per dag zal komen indien het project niet tijdig op 1 juni 2012 kan worden opgeleverd.
2.3. Van der Spek heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vorderingen van Mercuria cs. Voor zover nodig zal haar verweer hierna worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. Kern van het onderhavige geschil betreft de vraag of Van der Spek gehouden is de bouwkraan, die zich thans op de bedrijfslocatie van Vesta bevindt, te verwijderen. Volgens Van der Spek is zij daartoe niet verplicht, omdat zij een retentierecht heeft op de grond die zich onder de bouwkraan bevindt, ter grootte van 8m x 8m. Dat recht komt haar toe - zo stelt zij - op grond van haar vordering op OKZ van ruim € 113.000,-- en een vordering op Mercuria van € 50.000,--, welk bedrag Mercuria naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aan haar verschuldigd is vanwege de huur c.q. terbeschikkingstelling van de kraan vanaf 20 februari 2012 en waarin een bedrag ter zake van demontage- en afvoerkosten is begrepen. De voorzieningenrechter overweegt het volgende.
3.2. In aansluiting op een daaraan voorafgaand gesprek tussen Van der Spek en Mercuria heeft Van der Spek op 17 februari 2012 een offerte uitgebracht ter zake van de huur door Mercuria van de litigieuze bouwkraan. Die offerte houdt - onder meer - in een door Mercuria verschuldigd vast bedrag ad € 19.410,-- ter zake van de demontage en afvoer van de kraan. Kennelijk omdat Mercuria in het gesprek dat eerder had plaatsgevonden, had aangegeven dat zij op maandag 20 februari 2012 diende te beschikken over de kraan en Van der Spek en Mercuria toen niet tot - volledige - overeenstemming waren gekomen over de voorwaarden waaronder de huurovereenkomst (voor een langere periode) zou worden gesloten, heeft Van der Spek in de offerte opgenomen dat zij de kraan op 20 februari 2012 weer in gebruik zou stellen, opdat Mercuria daarover vanaf dat moment zou kunnen beschikken, waarna zij in een gesprek op woensdag 22 februari 2012 verder zouden onderzoeken of zij tot overeenstemming zouden kunnen komen over de (voorzetting van de) huur van de kraan. Van der Spek voegde daaraan nog toe dat de kraan opnieuw buiten bedrijf zou worden gezet indien op 22 februari 2012 geen overeenstemming wordt bereikt.
3.3. Direct na ontvangst van de offerte heeft Mercuria aan Van der Spek bericht dat zij weigert de offerte voor akkoord te ondertekenen indien zij zich daarmee zou verplichten tot betaling van een bedrag van circa € 20.000,-- aan afbouwkosten, aangezien die kosten volgens haar nog onderwerp van bespreking zouden zijn op 22 februari 2012. Van der Spek heeft daarop aangeven het standpunt van Mercuria te begrijpen en dat Mercuria daarover een opmerking dient te plaatsen op de opdrachtbevestiging. Mercuria heeft dit laatste gedaan door in de door haar voor akkoord ondertekende - en aan Van der Spek geretourneerde - offerte het bedrag ad € 19.410,-- door te strepen met de opmerking dat zij daarmee niet akkoord gaat. Van der Spek heeft daarop - vóór het gesprek op 22 februari 2012 - niet meer gereageerd en de bouwkraan op 20 februari 2012 in gebruik gesteld ten behoeve van Mercuria.
3.4. Daarmee kwam tussen Mercuria en Van der Spek een huurovereenkomst tot stand betreffende de kraan enkel voor de periode van 20 tot (en met) 22 februari 2012, zonder dat Mercuria zich jegens Van der Spek verplichtte om enig bedrag ter zake van de demontage en afvoer van de kraan te voldoen.
3.5. Tijdens het gesprek op 22 februari 2012 bood Van der Spek de bouwkraan aan voor een vast bedrag van € 50.000,--, inclusief demontage- en afvoerkosten, voor een periode van maximaal negen weken. Mercuria heeft dat aanbod toen en ook daarna niet aanvaard. Tussen hen is derhalve geen overeenkomst tot stand gekomen betreffende de huur van de kraan nadat de looptijd van de hiervoor onder 3.4 bedoelde huurovereenkomst was verstreken. Dat Van der Spek - anders dan aangekondigd in haar offerte van 17 februari 2012 - de kraan vervolgens niet direct buiten werking heeft gesteld en heeft toegestaan dat Mercuria de kraan tot 29 februari 2012 bleef gebruiken, brengt - bezien in het licht van het voorgaande - niet mee dat tussen hen toch een huurovereenkomst tot stand kwam voor de periode na 22 februari 2012. Dat betekent in ieder geval ook niet dat Mercuria contractueel, dan wel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, gehouden is de kosten voor de demontage en afvoer van de kraan voor haar rekening te nemen. Het stond Van der Spek geheel vrij om de bouwkraan op 22 februari 2012 buiten werking te stellen nadat Mercuria haar laatste aanbod had afgewezen, in welke situatie de demontage- en verwijderingskosten ook geheel voor rekening van Van der Spek zouden zijn gekomen. Dat Van der Spek dat heeft nagelaten komt geheel voor haar risico. Op grond van het bovenstaande kan niet worden aangenomen dat Mercuria gehouden is tot betaling van méér dan het bedrag van € 4.248,-.
3.6. Zoals onder 3.1 aangegeven baseert Van der Spek het door haar ingeroepen retentierecht op de grond onder de bouwkraan enerzijds op haar vordering op OKZ en anderzijds op haar vordering op Mercuria. Het retentierecht is op grond van artikel 3:290 BW Pro een opschortingsrecht en daarmee een middel om een prestatie van de wederpartij af te dwingen. Op grond van het bepaalde in artikel 3:291, lid 2 BW is het inroepen van een retentierecht tegen derden met een ouder recht, zoals in dit geval Mercuria cs, onder omstandigheden mogelijk, maar ook dan moet het inroepen van het retentierecht het doel dienen de wederpartij tot voldoening van een vordering te bewegen. Daarbij geldt dat ook het inroepen van een retentierecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn, bijvoorbeeld indien sprake is van een disproportionele verhouding tussen het ingeroepen recht en de niet-nakoming.
3.7. Daarnaar gevraagd, heeft Van der Spek op de zitting aangegeven niet veel te verwachten van haar vordering op OKZ en dus dat die vordering in het onderhavige geschil wel buiten beschouwing kan blijven. Aldus resteert voor de beoordeling van het hier aan de orde zijnde retentierecht slechts de vermeende vordering op Mercuria ad € 50.000,--, in welk bedrag het door Mercuria aangeboden bedrag ad € 4.248,-- is begrepen.
3.8. Zelfs indien veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat Van der Spek de feitelijke macht over de grond onder de bouwkraan uitoefent, hetgeen Mercuria cs gemotiveerd bestwisten, komt haar geen beroep toe op het vermeende retentierecht. Zoals hierboven is overwogen, kan Van der Spek geen aanspraak maken op betaling van een bedrag hoger dan € 4.842,-. Beoordeeld moet aldus worden of zij op goede gronden een retentierecht uitoefent om betaling van dit bedrag af te dwingen. Na betaling van het bedrag ad € 4.248,-- komt de bevoegdheid van Van der Spek om een retentierecht uit te oefenen, wat er van die bevoegdheid verder ook zij, immers hoe dan ook te vervallen. Mercuria cs hebben op de zitting uitdrukkelijk verklaard bereid te zijn dat bedrag te voldoen. Er is geen aanleiding te veronderstellen dat zij die belofte niet op korte termijn gestand zullen doen, voor zover zij die inmiddels niet reeds is nagekomen. Dat betekent dat het retentierecht geen redelijk doel meer dient, en gelet op de reeds in de brief van 29 februari 2012 uitgesproken bereidheid het bewuste bedrag te betalen, ook niet heeft gediend. Onder die omstandigheid kan voormelde bevoegdheid van Van der Spek niet in de weg staan aan haar plicht om de kraan te verwijderen. De voorzieningenrechter voegt daar nadrukkelijk aan toe dat - gelet op enerzijds de omvang van de vordering van Van der Spek en anderzijds het belang van Mercuria cs bij het weer in hun macht hebben van de grond onder de bouwkraan - de uitoefening van het retentierecht ook als strijdig met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet worden aangemerkt.
3.9. Het bovenstaande brengt mee dat de vordering van Mercuria cs tot demontage en verwijdering van de kraan zal worden toegewezen. Uitgaande van de niet weersproken stelling van Van der Spek dat met de demontage en verwijdering twee werkdagen zijn gemoeid en rekeninghoudend met de omstandigheid dat die werkzaamheden moeten worden ingepland, zal de termijn waarbinnen de demontage en de verwijding moeten zijn afgerond redelijkerwijs worden bepaald op één week na de betekening van het vonnis.
3.10. Oplegging van een dwangsom, als stimulans tot nakoming van voormelde beslissing, is aangewezen. De op te leggen dwangsom zal echter worden gemaximeerd. Verder zal worden bepaald dat de dwangsom vatbaar is voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan.
3.11. Met betrekking tot de door Mercuria cs gevorderde schadevergoeding(en) wordt vooropgesteld, dat - ingevolge vaste jurisprudentie - ten aanzien van geldvorderingen in kort geding terughoudendheid geboden is. Zo zal niet alleen moeten worden onderzocht of het bestaan van de vordering in kwestie voldoende aannemelijk is - hetgeen betekent dat met een grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten moet zijn dat de bodemrechter haar zal toewijzen - maar ook of daarnaast sprake is van feiten en/of omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl in de afweging van de belangen van partijen het restitutierisico betrokken dient te worden.
3.12. Van der Spek heeft de door Mercuria cs gevorderde schadebedragen gemotiveerd weersproken. Daar komt bij dat - met Van der Spek - moet worden geoordeeld dat Mercuria cs die bedragen onvoldoende hebben onderbouwd. Op grond van een en ander kan in het - beperkte - bestek van dit kort geding geen voorspelling worden gedaan over de uitkomst van een (eventuele) bodemzaak. Daarmee is niet voldaan aan voormeld criterium, zodat de onderhavige vordering zal worden afgewezen.
3.13. Nu partijen over en weer op hoofdpunten in het ongelijk worden gesteld, zullen de proceskosten op de gebruikelijke wijze worden gecompenseerd.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- veroordeelt Van der Spek om er voor zorg te dragen dat de bouwkraan binnen één week na de betekening van dit vonnis is gedemonteerd en verwijderd van de bedrijfslocatie van Vesta, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-- per dag, dan wel gedeelte van een dag, dat Van der Spek daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 100.000,--;
- bepaalt dat de dwangsom vatbaar is voor matiging op de wijze zoals onder 3.10 vermeld;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. van der Helm en in het openbaar uitgesproken op 12 april 2012.
jvl