Uitspraak
RECHTBANK ’s-GRAVENHAGE
Sector bestuursrecht
Zittinghoudende te Amsterdam
zaaknummers: AWB 11/19008 (beroep)
AWB 11/13466 (voorlopige voorziening)
V-nr: 271.590.9769
uitspraak van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken en de voorzieningenrechter in de zaak tussen
[eiser],
geboren op [1966], van Ghanese nationaliteit, eiser en verzoeker (eiser),
gemachtigde: mr. B. Wegelin, advocaat te Amsterdam,
en
de minister voor Immigratie en Asiel,
verweerder,
gemachtigde: mr. D.S. Asarfi, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst.
Procesverloop
Bij besluit van 23 februari 2010 heeft verweerder de aanvraag van eiser van 8 januari 2010 tot verlening van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van Pro de Vreemdelingenwet (Vw) 2000 onder de beperking “medische behandeling” afgewezen. Op 25 februari 2010 is hiertegen bezwaar gemaakt.
Bij brief van 18 april 2011 is verzocht een voorlopige voorziening te treffen die ertoe strekt de uitzetting te verbieden totdat op het bezwaar is beslist.
Bij besluit van 31 mei 2011 is het bezwaar ongegrond verklaard. Op 6 juni 2011 heeft de rechtbank het beroepschrift van eiser hiertegen ontvangen.
Bij brief van 19 juli 2011 heeft de rechtbank medegedeeld dat het verzoek om een voorlopige voorziening gelijk wordt gesteld met een verzoek dat wordt gedaan hangende het ingediende beroep.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 november 2011. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn voornoemde gemachtigde. De rechtbank/voorzieningenrechter (rechtbank) heeft het onderzoek ter zitting gesloten.
Overwegingen
Ten aanzien van het beroep
De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
1.1. Eiser is bekend met een hiv-infectie. Eiser wordt hiervoor behandeld. Onderdeel van die behandeling is het nemen van het medicijn Atripla (een combinatiemedicijn bestaande uit Tenofovir, Emtricitabine en Efavirenz). Eiser staat daarbij onder controle bij een internist.
1.2. Verweerder heeft ter voorbereiding van zijn besluit het Bureau Medisch Advisering (BMA) gevraagd advies uit te brengen. Het eerste advies dateert van 16 februari 2010. Daaruit blijkt, voor zover thans van belang, dat het uitblijven van de behandeling van eiser zal leiden tot een medische noodsituatie op korte termijn. Het BMA concludeert echter dat de behandeling en het medicijn Atripla in Ghana voldoende beschikbaar zijn en dat eiser in staat is om te reizen, mits hij tijdens de reis zijn medicatie stipt volgens voorschrift inneemt. Voorts is het aan te bevelen dat hij zijn medische gegevens op schrift meeneemt ten behoeve van de toekomstige behandelaar.
Verweerder heeft met verwijzing naar dit advies de aanvraag van eiser afgewezen op 23 februari 2010.
1.3. In bezwaar heeft eiser, onder meer, een email overgelegd van Dr. [persoon 1], director of technical services voor de nationale Ghanese AIDS Commission, waarin hij verklaart dat Atripla niet in Ghana beschikbaar is. Ook heeft eiser een lijst van de fabrikant van Atripla overgelegd waaruit blijkt dat Ghana is opgenomen in het rijtje landen waar het verzoek om het medicijn Atripla als medicijn te registreren is neergelegd. Daarnaast heeft eiser een verklaring van de behandelend arts, dr. [persoon 2], internist, overgelegd, waarin de noodzaak van continuïteit van de medicatie wordt benadrukt en daarmee de fysieke overdracht aan een behandelaar. Naar aanleiding daarvan heeft verweerder opnieuw advies gevraagd aan het BMA. In de nota van 21 april 2010 verwijst het BMA naar de reeds aan zijn eerdere advies ten grondslag gelegde bron en concludeert daaruit dat Atripla beschikbaar is via de private sector: de medicatie wordt ingevoerd/verkregen vanuit het buitenland en er zijn geen aanwijzingen voor onderbrekingen van de beschikbaarheid. Voor een directe fysieke overdracht van eiser aan een medische instelling cq behandelaar ziet het BMA geen aanleiding
1.4. In reactie hierop heeft eiser een verklaring van dr. [persoon 3] van het Korle Bu Teaching Hospital in Accra overgelegd, waarin zij bevestigt dat Truvada, noch Atripla in Ghana beschikbaar zijn. Voorts heeft eiser aangevoerd dat indien het medicijn moet worden geïmporteerd er geen sprake is van beschikbaarheid in Ghana. Tevens is wederom een verklaring van de internist overgelegd, waarin is aangegeven dat fysieke overdracht noodzakelijk is. Het BMA heeft vervolgens nader onderzoek bij de vertrouwensarts verricht. Deze heeft op 21 september 2010 aangegeven dat de behandeling met Truvada en Atripla niet wordt gedaan in het Korle Bu Teaching Hospital, maar wel in de Akai House Clinic (private instelling). Het BMA concludeert dat er daarom geen concreet aanknopingspunt voor twijfel bestaat, omdat behandeling met het medicijn op enige plek in Ghana mogelijk is. Voor het overige verwijst het BMA naar de eerder bron
1.5. In reactie hierop heeft eiser een email van dr. [persoon 3] overgelegd, waarin zij verklaart dat zij ook werkzaam is in de Akai House Clinic en tevens in het Komfo Anokye teaching Hospital en dat Truvada of Atripla in geen van deze ziekenhuizen/klinieken beschikbaar is. Voorts heeft zij verklaard dat de Akai House Clinic als privé kliniek geen medicijnen voor cliënten aanschaft. Dr. [persoon 3] heeft dat later nogmaals bevestigd. Voorts is door eiser verwezen naar de uitspraak van deze rechtbank en zittingsplaats van 21 juli 2011 (AWB 11/14203 en 11/14467). In de nota van 13 september 2011 heeft het BMA gesteld dat in voornoemde uitspraak sprake was van een niet gelijk geval. Voorts heeft verweerder op 22 november 2011 aan de rechtbank en eiser een Answerform van 16 september 2011 (GH-2179-2011) toegezonden, waarin is opgenomen dat zowel Atripla als Truvada kunnen worden aangeschaft via private arrangement via de private apotheek: Rock Chemist en dat het medicijn in ieder geval binnen twee dan wel drie weken leverbaar is. Verder wordt genoemd met welke ziekenhuizen in Ghana deze apotheek contacten heeft.
2. 1 Eiser heeft onder verwijzing naar voornoemde stukken en de uitspraak van deze rechtbank van 21 juli 2011 - kort samengevat - aangevoerd dat de behandeling van eiser met het medicijn Atripla niet beschikbaar is in Ghana. Er zijn concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de advisering door het BMA en de informatie die het BMA aan zijn adviezen ten grondslag legt is niet betrouwbaar. Aan de definitie van beschikbaarheid wordt door verweerder een onjuiste uitleg gegeven.
2.2 Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat uit de BMA adviezen volgt dat eiser wel kan behandeld worden in Ghana en dat de benodigde medicatie voorhanden is. De informatie van het BMA over de beschikbaarheid van de medicatie is, anders dan eisers stelling, betrouwbaar. Verwezen wordt naar de brieven van het Hoofd BMA van 8 november 2010 en 25 maart 2011 waarin wordt uiteengezet hoe de advisering van het BMA tot stand komt.
3.1. In de door eiser aangehaalde uitspraak van 21 juli 2011 van deze rechtbank en zittingsplaats was, net zoals in de onderhavige zaak, aan de orde de vraag of het medicijn Atripla in Ghana beschikbaar is. Desgevraagd heeft verweerder ter zitting bevestigd dat er geen hoger beroep tegen deze uitspraak is ingediend. In deze uitspraak heeft de rechtbank in rechtsoverwegingen 4.3 tot en met 4.5 als volgt overwogen:
“4.3 De rechtbank stelt het volgende vast. Vast staat dat het medicijn Atripla niet in Ghana zelf op voorraad aanwezig is. Volgens het BMA kan Atripla vanuit het Verenigd Koninkrijk worden besteld door de apotheek ‘Rock Chemist’ te Accra. Uit informatie van artsen in Ghana, welke niet door verweerder is weersproken, blijkt dat artsen in Ghana het medicijn zelf niet voorschrijven. Volgens verweerder kan een arts het medicijn wel voorschrijven als de patiënt er zelf om vraagt. In het door eiseres overgelegde BMA-advies van 11 januari 2011 is voorts - voor zover van belang - het volgende vermeld:
“5a. Is behandeling, in algemeen medisch technische zin, (..) op enige plaats in Ghana aanwezig? (..)
Uitgaande van de juistheid van de beschikbare informatie m.b.t. de therapiemogelijkheden in het land van herkomst/land van eventuele verwijdering, concludeer ik dat deze onvoldoende zijn, aangezien de levering van een medicament niet gegarandeerd is.
5b. Zo ja, waaruit bestaat deze behandeling en waar wordt bedoelde behandeling gegeven? (..)
Met bettrekking tot de medicatie zoals genoemd onder vraag 2b:
Uit bron a blijkt dat medicijn a aanwezig is.
Uit bron b blijkt dat tenofovir aanwezig is, maar emtricibatine niet. Dit middel kan alleen privé besteld worden in het buitenland. De levering is daardoor onzeker.””
4.4 De rechtbank overweegt dat, volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrecht-spraak van de Raad van State (de Afdeling), het BMA-advies een deskundigenadvies is aan verweerder ten behoeve van de uitoefening van diens bevoegdheden. Daartoe dient het op een onpartijdige, objectieve en inzichtelijke wijze te zijn opgesteld. Indien aan deze eisen is voldaan, mag verweerder bij de beoordeling van een aanvraag van een zodanig advies uitgaan, tenzij er concrete aanknopingspunten zijn voor twijfel aan de juistheid of volledigheid ervan.
4.5 De rechtbank is van oordeel dat, gelet op hetgeen in overweging 4.3 is vastgesteld en hetgeen in het BMA-advies van 11 januari 2011 is vermeld, eiseres een concreet aanknopingspunt voor twijfel aan het haar betreffende BMA-advies van 7 februari 2011 naar voren heeft gebracht. De rechtbank overweegt dat uit het bestreden besluit niet blijkt dat verweerder bij zijn beoordeling heeft betrokken dat in het BMA-advies van 11 januari 2011 de omstandigheid dat de levering van het medicijn Emtricibatine onzeker is, het gevolg is van de omstandigheid dat het middel enkel privé kan worden besteld in het buitenland. Verweerder stelt in het bestreden besluit enkel dat de medisch adviseur in die zaak heeft geconcludeerd dat de levering niet gegarandeerd dan wel onzeker is, en dat dit niet is geconcludeerd in de BMA-adviezen betreffende eiseres. De medisch adviseur vermeldt in het advies van 11 januari 2011 echter duidelijk: “De levering is daardoor (cursief door rechtbank) onzeker.”
Evenmin is gebleken dat in die zaak (met het BMA-advies van 11 januari 2011) sprake was van aanleveringsproblemen van het medicijn Emtricibatine. Dat blijkt niet uit het BMA-advies zelf, noch uit een nadere motivering van verweerder in het bestreden besluit. Onder die omstandigheden had verweerder derhalve niet zonder meer van het BMA-advies van 7 februari 2011 mogen uitgaan. Het had op de weg van verweerder gelegen om bij het BMA navraag te doen over waarom in de zaak met het advies van 11 januari 2011 wel is geconcludeerd dat een medicijn niet beschikbaar is en waarom dat in het BMA-advies betreffende eiseres niet is geconcludeerd, terwijl de situatie in beide zaken hetzelfde is. Immers, het gaat in beide zaken om een medicijn, dat enkel verkrijgbaar is in de private sector door middel van bestelling in het buitenland. Gelet op het voorgaande heeft verweerder niet voldaan aan zijn onderzoeksplicht en zal de rechtbank het beroep gegrond verklaren.”
3.2 De rechtbank ziet geen aanleiding daar thans anders over te oordelen. Hierbij is van belang dat verweerder in deze zaak geen andere informatie heeft verstrekt omtrent Atripla dan zoals vast stond ten tijde van de uitspraak van 21 juli 2011. Het door verweerder daags voor de zitting overgelegde Answer form (GH-2179-2011) van 16 september 2011 doet dat evenmin. Zoals ook door verweerder ter zitting is bevestigd, bevat dit geen andere informatie dan voorheen is overgelegd. Het bevestigt alleen wederom dat de medicijnen via de apotheek Rock Chemist door de private sector in het buitenland kunnen worden besteld, zoals ook uitvoerig uiteen is gezet in de in beroep overgelegde brief van verweerder van 25 maart 2011. De vraag in hoeverre in zo’n geval kan worden gesproken van beschikbaarheid van het medicijn Atripla in het land van herkomst, in dit geval Ghana, in samenhang met de kennelijk wisselende adviezen van het BMA op dit punt, is onbeantwoord gebleven. Niet is gebleken dat verweerder aan de opdracht van de rechtbank op dit punt uitvoering heeft gegeven.
3.3 Uiteindelijk is in de zaak waar voornoemde uitspraak in is gedaan aan de betrokkene een vergunning verstrekt, maar dat is op andere gronden gebeurd. In die zaak stond, anders dan in het geval van eiser, vast dat een fysieke overdracht noodzakelijk was. Eiser heeft ook op dat punt in de onderhavige zaak gronden aangevoerd en deze hebben ook geleid tot het verzoek om nader advies aan het BMA. Het BMA heeft in de nota van 13 september 2011 aangegeven waarom geconcludeerd is dat een fysieke overdracht van eiser niet vereist is. In hoeverre er concrete aanknopingspunten zijn voor twijfel aan deze nota komt de rechtbank niet toe, nu verweerder zich niet zonder nader onderzoek onder verwijzing naar de BMA adviezen op het standpunt heeft kunnen stellen dat Atripla in Ghana beschikbaar is. Het bestreden besluit kan vanwege strijd met de zorgvuldigheidseis dan ook niet worden gedragen door het hieraan ten grondslag gelegde BMA-advies en de aanvullende nota’s.
4. Hieruit volgt dat het bestreden besluit is genomen in strijd met artikel 3:2 van Pro de Awb. Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit. Gelet hierop kunnen de overige beroepsgronden dat gebruik wordt gemaakt van niet-medisch geschoold personeel bij het opstellen van BMA adviezen, de (informatie van de) vertrouwensarts niet betrouwbaar is en dat er verschil van mening tussen BMA en de behandelaars van eiser over de reisvoorwaarden is met een beroep op het gelijkheidsbeginsel, onbesproken blijven. Verweerder zal daarom een nieuw besluit moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. De rechtbank stelt hiervoor een termijn van tien weken in verband met het opvragen van nader advies aan het BMA.
Ten aanzien van het verzoek om een voorlopige voorziening
5. De gevraagde voorziening strekt er toe de uitzetting te verbieden totdat is beslist op het beroep. In het onderhavige geval is er geen aanleiding tot het treffen van de gevraagde voorziening, gelet op het feit dat de rechtbank heden op het beroep heeft beslist.
Ten aanzien van het beroep en het verzoek om een voorlopige voorziening
6. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat
verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.
7. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1311,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het indienen van het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437,- en een wegingsfactor 1).
8. Omdat aan eiser een toevoeging is verleend op grond van de Wet op de rechtsbijstand moet verweerder op grond van artikel 8:75, tweede lid, van de Awb het bedrag van de proceskosten betalen aan de griffier van de rechtbank.
Beslissing
De rechtbank,
in de zaak geregistreerd onder nummer: AWB 11/19008,
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- draagt verweerder op binnen tien weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak.
De voorzieningenrechter,
in de zaak geregistreerd onder nummer: AWB 11/13466,
- wijst het verzoek af.
De rechtbank/ voorzieningenrechter,
in alle zaken,
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 304,-- (zegge: driehonderdvier euro) aan eiser te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1311,-- (zegge: dertienhonderdelf euro), te betalen aan de griffier.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.J. van Putten, rechter, tevens voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. S.S. Soylu, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
16 februari 2012.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Conc.: SSS
Coll.:
D: C
VK
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen vier weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (adres: Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC 's-Gravenhage). Naast de vereisten waaraan het beroepschrift moet voldoen op grond van artikel 6:5 van Pro de Awb (zoals het overleggen van een afschrift van deze uitspraak) dient het beroepschrift ingevolge artikel 85, eerste lid, van de Vw 2000 een of meer grieven te bevatten. Artikel 6:6 van Pro de Awb (herstel verzuim) is niet van toepassing. Tegen de uitspraak op het verzoek om een voorlopige voorziening staat geen rechtsmiddel open.