Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector kanton
Locatie Delft
JW/THV
rolnummer: 09-13872
vonnis d.d. 12 januari 2012
Vonnis in de zaak van:
de besloten vennootschap On Top Nederland B.V.,
gevestigd te Langbroek,
eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie,
gemachtigde: mr. A.J. de Gier,
tegen
de besloten vennootschap Dela Vastgoed B.V.,
gevestigd te Eindhoven,
gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie
gemachtigde: mr. N.J.M. Broers.
Partijen worden aangeduid als On Top en Dela.
Procedure
- de dagvaarding van 8 december 2009, met producties;
- de conclusie van antwoord in conventie tevens van eis in reconventie, met producties;
- de comparitie van partijen van 8 april 2010;
- de conclusie van repliek in conventie, tevens van antwoord in reconventie, met producties;
- de conclusie van dupliek in conventie, tevens van repliek in reconventie tevens conclusie na deskundigenbericht;
- de conclusie van dupliek in reconventie.
In conventie en in reconventie:
1 Feiten
De kantonrechter gaat uit van de navolgende feiten.
1.1 On Top is onderdeel van de [X] Groep. On Top exploiteert onder de naam [A] een formule van tien winkels in met name Nederland en België. Het betreft een café-restaurant waarbij de kern van de exploitatie bestaat uit het serveren van diverse soorten koffie en bijbehorende producten.
[A] is een daghoreca-concept; de restaurants zijn alleen overdags geopend.
1.2 In 2005 is in [plaatsnaam] een nieuw winkelcentrum ontwikkeld. Het betreft het complex [B], ontwikkeld door Bouwfonds MAB B.V. (verder: MAB) en gebouwd door aannemer BAM Nelissen van Egteren (verder BAM).
1.3 Onderdeel van het winkelcentrum is een restaurantlocatie, staande en gelegen aan het [adres] te [plaatsnaam]. Deze locatie is eigendom van Dela.
1.4 De locatie is eind november 2005 opgeleverd en per 21 december 2005 is tussen partijen ter zake deze ruimte een huurovereenkomst gesloten voor de duur van 10 jaar tegen een aanvangshuur van € 39.740,-- per jaar. Het betreft winkelruimte ex artikel 7:290 BW Pro. Op de huurovereenkomst zijn de Algemene Bepalingen huurovereenkomst winkelruimte van toepassing.
1.5 Artikel 9.5 van de huurovereenkomst luidt:
"Huurder verklaart te hebben ontvangen: de technische omschrijving en/of projectinformatie tevens inhoudende het afbouwreglement ten behoeve van de winkelafbouwwerkzaamheden, welk stuk is gedateerd op d.d. 3 oktober 2005. Huurder verplicht zich tot nakoming van de bepalingen van dit daarin voorkomende afbouwreglement.".
1.6 Artikel 9.11 van de huurovereenkomst luidt:
"In het kader van een duurzame ontwikkeling van het project worden door energiebedrijf Eneco centrale netten aangelegd voor warmte en koude met een aansluiting in elke winkelunit. Huurder is verplicht hiervan gebruik te maken en het is huurder niet toegestaan zelfstandige voorzieningen voor verwarming en koeling te treffen (...).".
1.7 Het gehuurde is qua vormgeving en uitvoering een bijzonder object, dat ook bijzondere aandacht vraagt voor de klimatisering. Daartoe waren in het (casco) gehuurde bouwkundige en installatietechnische voorzieningen en nutsaansluitingen opgenomen.
1.8 De inrichting en verdere (inwendige) voltooiing van de bouw diende On Top zelf te verzorgen, waarbij zij de sub 1.5 bedoelde "Technische Omschrijving & Afbouwreglement Winkels" in acht diende te nemen.
1.9 Uit dit reglement blijkt dat het gehuurde is voorzien van een glazen klimaatgevel (artikel 1.12). In artikel 2.8 van dit reglement is onder meer opgenomen:
"(...) Om het klimaatgevel-effect te verkrijgen dient door de huurder diens ventilatie-installatie te worden aangesloten op de spouw tussen de binnen- en buitengevel. Hiertoe zijn in de stalen vloerbalken sparingen voorzien.".
1.10 Artikel 3.6 van dit reglement luidt:
"Ten behoeve van koeling van de gehuurde ruimte dient gebruik te worden gemaakt van het Koude/Warmte-net welke door Nutsbedrijf Eneco zal worden voorzien. Hiervoor is een aansluiting van 40 kw. De huurder dient de aanleg van de secundaire koude-installatie voor de gehuurde ruimte zelf uit te laten voeren door een erkend installateur.".
1.11 Artikel 3.7 van dit reglement luidt:
"De huurder dient de aanleg van een ventilatie-installatie voor de gehuurde ruimte zelf uit te laten voeren door een erkend installateur. Projectmatig zijn hiervoor de volgende bouwkundige voorzieningen meegenomen:
- 2 stuks daksparingen t.b.v. de door de huurder aan te sluiten aan- en afvoer van de ventilatie- en koelingsinstallatie.
- Ventilatiesparingen in de stalen vloerbalken t.b.v. de door de huurder uit te voeren klimaatgevel.".
1.12 De afbouw van de locatie heeft voorjaar 2006 plaatsgevonden. De afbouw heeft niet door BAM of door haar bouwdirectie plaatsgevonden.
1.13 In het kader van de afbouw heeft overleg plaatsgevonden tussen On Top (althans de heer [C] van [D] Businesspartners namens haar) en MAB, waarbij aan On Top bij e-mails van 12 oktober 2005, 4 januari 2006, 13 januari 2006 en 24 januari 2006 informatie is verstrekt over de aansluitingen en de aanzuigopeningen van de klimaatgevel, alsmede de uitgangspunten voor de klimaatgevel met specificaties.
1.14 In het kader van de afbouw heeft BAM in opdracht van On Top wel een dekvloer aangebracht. Na storting van die dekvloer waren de sparingen voor de aansluiting van de ventilatie-installatie op de klimaatgevel verdwenen.
1.15 On Top heeft na advies van diverse installatieadviseurs afgezien van het gebruik van de klimaatgevel. Zij heeft door bureau Energiq Installatietechniek B.V. (verder: Energiq) een aparte koelinstallatie laten aanbrengen.
1.16 Vanaf eind maart 2006 is On Top de exploitatie van haar onderneming in het gehuurde aangevangen.
1.17 Bij brief van 3 augustus 2006 heeft On Top Dela onder meer gemeld zij het gehuurde vanaf maart 2006 exploiteerde en dat zij ten tijde van de oplevering van het pand door 3 verschillende installatiebedrijven was geadviseerd om geen gebruik te maken van de constructie voor een klimaatgevel, omdat dit zou leiden tot condensvorming op de ramen. Verder meldde On Top dat zij een enorm probleem had met de klimaatbeheersing in het gehuurde. Temperaturen van 45 tot zelfs 48 graden werden verschillende keren gemeten. On Top heeft met haar installatiebedrijf geconstateerd dat de geïnstalleerde airco/luchtbehandelingsapparatuur op vol vermogen ontoereikend was voor een gezonde en verantwoorde klimaatbeheersing. De belangrijkste oorzaak hiervoor was volgens On Top de constructie van het pand, waarbij de stalen frames door het opwarmen van de zon als radiatoren naar binnen toe functioneerden. De door het stalen frame aan de ruimte afgegeven warmte was 50 tot 60 graden. On Top wilde graag met Dela en de constructeur van het pand deze problematiek bespreken, met als doel een passende oplossing te bedenken voor een gezonde klimaatbeheersing in het pand.
1.18 Daarna heeft een afspraak plaatsgevonden tussen MAB en Dela. Volgens MAB was er geen sprake van een gebrek. Daarop heeft On Top een deskundige ingeschakeld om de oorzaak van de problemen te analyseren.
1.19 De ingeschakelde deskundige, Cauberg-Huygen Raadgevende Ingenieurs B.V. (verder: Cauberg-Huygen), heeft op 19 april 2007 een rapport uitgebracht.
1.20 Op 2 mei 2007 heeft een bespreking tussen partijen plaatsgevonden en in een brief van 4 mei 2007 heeft On Top haar standpunten nader uiteengezet. On Top zag de formele reactie van Dela op het rapport van Cauberg-Huygen in week 19 tegemoet.
1.21 Bij brief van 18 mei 2007 reageerde Dela. Zij schreef daarbij onder meer het volgende:
"Om tot een oplossing van het probleem te komen zal er naar onze mening gestreefd moeten worden dat Bouwfonds MAB er alsnog zorg voor draagt dat de klimaatgevel gaat functioneren zoals deze is bedoeld. Hiertoe heeft Bouwfonds MAB reeds de nieuwbouw aannemer verzocht om de mogelijkheden in kaart te brengen om de gewenste toevoeropeningen aan de onderzijde van de binnenruit alsnog te realiseren. Hierbij moet er rekening mee worden gehouden dat de gebruiker de interne technische installatie op de klimaatgevel aanpast. In week 22 2007 verwachten wij een voorstel van Bouwfonds MAB en zullen wij u hierover nader informeren.".
1.22 Vervolgens heeft verdere correspondentie tussen de inmiddels ingeschakelde gemachtigden van partijen plaatsgevonden.
1.23 In het najaar van 2007 heeft Dela Technisch Bureau Becks (verder: Becks) ingeschakeld. Op 21 december 2007 heeft Becks schriftelijk aan Dela gerapporteerd.
1.24 In februari 2008 heeft overleg plaatsgevonden tussen MAB en haar deskundigen en Becks. Daarna is een door MAB en Becks ontwikkeld stappenplan opgesteld. Dit stappenplan luidt als volgt:
"Stap 1
a.Klimaatgevel bouwkundig aanpassen.
b.Het huidige luchttoevoerkanaal als afzuigkanaal op de klimaatgevel aansluiten.
c.Het aanbrengen van een aangepaste luchttoevoer met zogenaamde drallroosters.
Stap 2
De eerste stap zal naar verwachting een aanzienlijke verbetering opleveren, maar zal waarschijnlijk nog niet voldoende zijn. Door het toepassen van passieve koelconvectoren in het plafond kan dan zonder aanpassen van de bestaande luchtbehandelingsinstallatie alsnog aanvullende koelcapaciteit gerealiseerd worden.
Stap 3
Mochten bovenstaande maatregelen niet het gewenste resultaat hebben dan kan overwogen worden om alsnog vloerkoeling of een spuiventilatie via het dak te realiseren. Deze oplossingen vergen grotere bouwkundige aanpassingen die nader onderzocht zouden moeten worden. Bij spuiventilatie dient bedacht te worden dat de binnentemperatuur vrijwel gelijk zal worden aan de buitentemperatuur en dus alleen een oplossing is voor de situatie waarin de klanten zich op het terras bevinden.".
1.25 Dit stappenplan is op 10 of 11 maart 2008 besproken tussen On Top en haar deskundige Cauberg-Huygen, Dela en haar adviseur Becks, en MAB.
1.26 Bij e-mail van 16 april 2008 van de gemachtigde van On Top aan de gemachtigde van Dela werd onder meer het volgende bericht:
" (...) Het probleem dat wij met het voorstel van uw cliënte hebben (...) is dat op basis van de huidige gegevens en de door de deskundigen van uw cliënte aangeleverde berekeningen niet goed valt te overzien of de voorgestelde oplossing toereikend zal zijn. De door de deskundigen van uw cliënte aangeleverde berekeningen zijn vrij globaal en niet echt uitgewerkt. Verder zijn ze gebaseerd op onjuiste uitgangspunten voor wat betreft de aanwezige glassoorten (en glas eigenschappen).
Verder aarzelen wij over de effectiviteit van de voorgestelde oplossing, omdat het een feit is en blijft dat de klimaatgevel objectief bezien gewoon niet goed is geconstrueerd (verkeerde glaseigenschappen). Het is prima als het probleem kan worden opgelost zonder die zaken aan te passen, maar dan moet wel een acceptabel resultaat worden bereikt.
Cliënte heeft besloten dat ze toch mee wil werken aan het voorstel van uw cliënte, waarbij wel dient te worden uitgegaan van de volgende uitgangspunten.
1. Stap 1 (...). wordt uitgevoerd, wat inhoudt dat Dela de ventilatieopeningen (zowel voor toe- als afvoer) in de klimaatgevel zal aanbrengen c.q. herstellen (gaat met name om die aan de onderzijde).
2. Door c.q. op kosten van Dela zal vervolgens een afzuiginstallatie op de afvoeropeningen worden aangesloten, zodanig dat de klimaatgevel geventileerd gaat worden en feitelijk gaat worden gebruikt als klimaatgevel.
3. Vervolgens zal worden getoetst of de resultaten bevredigend zijn.
4. Er dient op korte termijn een afspraak te worden gemaakt over wanneer de aanpassingen worden uitgevoerd en hoeveel tijd die in beslag zullen nemen. Een en ander moet voor cliënte acceptabel zijn, gezien de (omzet)schade die cliënte lijdt door de werkzaamheden en door het voortbestaan van het huidige probleem.
5. Indien de maatregelen niet afdoende zijn zullen we nader overleggen over de volgende stap, onder voorbehoud van rechten wederzijds.".
1.27 Onderdeel A van stap 1 van het stappenplan is uitgevoerd in de zomer van 2008 (blijkens de conclusie van antwoord in conventie, onderdeel 15) en/of vond in december 2008 de oplevering van de aanpassing van de glasplaten plaats (na te melden brief van [X] van 3 september 2009 aan Dela).
1.28 Bij brieven van 3 september 2009 van [X] en van 28 september 2009 van Dela hebben partijen hun standpunten nader uiteengezet.
1.29 Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van dit gerecht op 7 december 2009, heeft On Top een voorlopig deskundigenbericht verzocht teneinde een te benoemen deskundige antwoord te doen geven op de diverse in dat verzoekschrift genoemde vragen.
1.30 In die procedure is door Dela gemotiveerde verweer gevoerd.
1.31 Op 8 april 2010 is een mondelinge behandeling van dat verzoek- en verweerschrift gehouden. Deze mondelinge behandeling heeft gelijktijdig plaatsgevonden met de in de onderhavige procedure gehouden comparitie van partijen. Na op 7 juli 2010 (mr. De Gier) respectievelijk 15 juli 2010 (mr. Broers) ontvangen voorstellen omtrent de benoeming van de persoon van de te benoemen deskundige en de aan deze te stellen vragen, heeft de kantonrechter (mr. Geerars) bij beschikking van 19 augustus 2010 een deskundige benoemd - Cees Isselman, verbonden aan het kantoor Köhler Peutz Geveltechniek te Zoetermeer (verder: Köhler-Peutz) - en aan deze een negental vragen ter beantwoording voorgelegd.
1.32 De kantonrechter heeft in zijn beschikking onder meer overwogen dat On Top het voorschot van de kosten voor de deskundige zou dienen te voldoen. Voor wiens rekening die kosten uiteindelijk zouden komen, zou worden beslist in de door partijen te voeren (bodem) procedure.
1.33 Op 24 januari 2011 is door de deskundige haar bericht uitgebracht. Dit bericht is door de griffier van dit gerecht aan de gemachtigden van partijen toegezonden. Daarna hebben partijen in deze procedure nadere conclusies genomen.
1.34 On Top heeft haar eigen deskundige, Cauberg-Huygen, verzocht het rapport van de deskundige te beoordelen. De rapportage van die deskundige d.d. 25 februari 2011 is in het geding gebracht.
1.35 Het wijzen van vonnis is - nadat de zaak was uitgeproduceerd - in eerste instantie bepaald op 25 augustus 2011. In verband met vertrek van mr. Geerars bij deze rechtbank is het vonnis uiteindelijk heden gewezen door onderstaande kantonrechter.
2 Vordering in conventie
On Top vordert - na wijziging van haar eis bij conclusie van repliek - dat bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
1. Dela te veroordelen om de in de dagvaarding geschetste gebreken te herstellen, met dien verstande dat in ieder geval de volgende resultaten dienen te worden bereikt:
a. Het moet leiden tot een situatie die voldoet aan de volgende norm:
i. De temperatuur mag niet hoger zijn dan 25,5 °C, behalve in maximaal 10% van de gebruikstijd;
ii De temperatuur in het gehuurde dient nimmer hoger te zijn dan 28 °C;
iii Maximaal toelaatbaar is: een verschil van 10 °C tussen de luchttemperatuur en de oppervlaktetemperatuur, welke norm hooguit in 10% van de gebruikstijd mag worden overschreden, maar nimmer met meer dan 5 °C.
b. Die temperaturen moeten kunnen worden bereikt met normaal gebruik van het pand, inclusief het op gezette tijden kunnen openzetten van de deuren, en met inzet door On Top van een niet meer dan normale koelingsinstallatie (qua capaciteit, technische inrichting, kosten en overige 'belasting' van het pand, ook qua grootte en zichtbaarheid en verbruik), zoals On Top mocht verwachten ingeval de klimaatgevel van aanvang af correct zou hebben gefunctioneerd.
c. Het uiterlijk van het pand moet binnen en buiten niet voor de gebruikers zichtbaar veranderen, noch door eventueel toe te passen andere materialen, nog door aanbreng van (andere) zonwering of wat dan ook.
d. Het moet niet leiden tot hogere financiële of andere lasten of beperkingen van On Top of haar personeel of haar gasten.
e. Het herstel dient qua operationele activiteiten niet meer tijd in beslag te nemen dan 14 dagen.
2. Te bepalen dat Dela dit herstel conform het sub 1 gevorderde dient te hebben afgerond binnen een maand na betekening van het ten deze te wijzen vonnis.
3. Te bepalen dat Dela een dwangsom verschuldigd is van € 100.000,-- indien zij het vonnis geheel of gedeeltelijk niet (tijdig) nakomt, te vermeerderen met een dwangsom van € 10.000,-- voor iedere dag of deel daarvan dat dat voortduurt.
4. Te bepalen dat On Top over de periode vanaf 21 december 2005 tot aan het volledige herstel van het gebrek aan huur en bijkomende kosten slechts gehouden is tot betaling van 50% van de geldende huurprijs, met veroordeling van Dela om het per maand vanaf 21 december 2005 tot aan voltooiing van herstel van de gebreken teveel betaalde binnen 14 dagen na betekening van het vonnis aan On Top te restitueren, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf iedere datum dat de teveel betaalde 50% aan Dela is voldaan.
5. Te verklaren voor recht dat Dela jegens On Top toerekenbaar tekort schiet in de nakoming van haar verplichtingen en dat zij gehouden is om aan On Top te vergoeden de schade die On Top heeft geleden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de datum waarop de schade is geleden, met veroordeling van Dela om aan On Top te voldoen een voorschot op deze schadevergoeding ter hoogte van € 200.000,-- te betalen binnen 14 dagen na betekening van het vonnis, dat voorschot te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf datum dagvaarding.
6. Dela te veroordelen in de kosten van deze procedure.
subsidiair:
7. Enigerlei oordeel te geven zoals de kantonrechter dat in het licht van de omstandigheden in het belang van On Top geraden acht. On Top legt aan haar vordering, tegen de achtergrond van voormelde feiten, bij dagvaarding het volgende ten grondslag.
2.1 Na ingebruikname van de ruimte in maart 2006 bleek al zeer snel dat het pand niet voldoende koel bleef. De aangebrachte koelinstallatie, een gebruikelijke die berekend was op een ruimte als de onderhavige, bleek niet in staat om de binnenzijde van het pand op een goed temperatuurniveau te houden.
2.2 Naarmate de zomer in 2006 vorderde, bleek dat het 'niet op een goede temperatuur kunnen houden' bepaald een understatement was. Het pand bleek volstrekt ontoereikend te koelen te zijn: als de zon scheen liep de temperatuur enorm op en bereikte volstrekt onaanvaardbare hoogtes. In de zomers daarna zijn er in het pand binnentemperaturen bereikt van meer dan 50°C. Dit heeft er zelfs toe geleid dat er medewerkers en gasten van On Top zijn flauwgevallen.
2.3 Aanvankelijk was het On Top niet duidelijk wat de oorzaak was van de problemen. Ze heeft Energiq meerdere malen aanpassingen laten doen in de koelinstallatie, teneinde tot een aangename binnentemperatuur te komen. Daaruit is echter gebleken dat de aanwezige installatie, zelfs op vol vermogen, ontoereikend was voor een gezonde en verantwoorde klimaatbeheersing.
2.4 Deze bevindingen zijn op 3 augustus 2006 door On Top schriftelijk aangekaart bij Dela. On Top heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat sprake was van een gebrek in de zin van artikel 7:204 BW Pro. On Top heeft Dela gevraagd - en voorzover nodig gesommeerd - om dat te verhelpen.
2.5 Hierop heeft een afspraak plaatsgevonden tussen MAB en On Top. MAB heeft daarbij aangegeven dat in haar ogen de temperatuurproblemen te wijten waren aan het feit dat de klimaatgevel niet als zodanig gebruikt werd. Er zou dus geen sprake zijn van een gebrek, maar van onjuist c.q. non-gebruik van de (volgens MAB verder correct aangebrachte) voorzieningen in het pand. Men weigerde om verder iets te doen.
2.6 Daarop heeft On Top een externe onafhankelijke deskundige ingeschakeld, Caubergh-Huygen. Zij heeft Cauberg-Huygen gevraagd om de oorzaak van de problemen te analyseren.
2.7 Cauberg-Huygen heeft op 19 april 2007 een rapport uitgebracht. Cauberg-Huygen trok - op basis van bevindingen ter plaatse en berekeningen op grond van de aanwezige materialen en installaties - een aantal conclusies.
2.8 Ten eerste stelde Cauberg-Huygen vast dat de huidige situatie (non-gebruik van de klimaatgevel, non-gebruik van de zonwering, gebruik van de door Energiq aangebrachte installatie) tot onaanvaardbaar hoge temperaturen leidde. Uit de berekeningen kwamen binnentemperaturen voor van 40°C, waar maximaal 24°C de norm is. Dit waren waardes die ver uitstegen boven de voorgeschreven normen en een commercieel verantwoord gebruik van het pand in belangrijke delen van het jaar (nagenoeg) onmogelijk maakten. In ieder geval was het een situatie die On Top voorafgaand aan het sluiten van de huurovereenkomst niet voor ogen heeft gehad, niet heeft gewenst en waarop zij niet bedacht behoefde te zijn. Als zij dit wel zou hebben geweten, zou zij de huurovereenkomst nimmer zijn aangegaan, zeker niet op de huidige voorwaarden. Hierover bestaat tussen partijen eigenlijk ook geen verschil van mening.
2.9 Vervolgens heeft Cauberg-Huygen bezien wat de resultaten zouden zijn als in de toenmalige situatie de zonwering die in de klimaatgevel zat (horizontale lamellen) werd gebruikt. Gevolg: de binnentemperatuur werd nog hoger.
2.10 Daarna heeft Cauberg-Huygen berekend wat de gevolgen zouden zijn als de klimaatgevel alsnog zou gaan worden geventileerd (zoals oorspronkelijk de bedoeling, waarvoor dan nog wel de ventilatiegaten moesten worden aangebracht, die ontbraken), zonder gebruik van de zonweringslamellen. Ook dat leidde tot te hoge temperaturen.
2.11 Als derde heeft Cauberg-Huygen bezien wat er zou gebeuren als het originele plan werd uitgevoerd: zowel ventileren als de zonweringslamellen gebruiken. Wat bleek: ook dat was geen oplossing: de binnentemperatuur werd dan zelfs hoger dan in de bestaande situatie, namelijk 51°C.
2.12 Cauberg-Huygen concludeerde dat de situatie niet aanvaardbaar was. Belangrijker was, dat men concludeerde dat deze klimaatgevel als zodanig juist niet deugde en dat zij - ook al zou ze in gebruik worden genomen zoals door de bouwer bedoeld - nimmer in staat zou zijn om het pand adequaat te koelen. Door de (foute) constructie fungeerde de gevel juist contraproductief: ze had juist een sterk opwarmend effect op de binnentemperatuur.
2.13 De oorzaak daarvan school volgens Cauberg-Huygen in het feit dat er onjuiste glassoorten waren gebruikt.
2.14 De hoge temperaturen leidden tot meerdere problemen en tot schade:
a. De temperatuur is in de zomer vaak zo hoog, dat het niet aangenaam is om er als gast te verblijven en gasten wegblijven. Er zijn zelfs al mensen flauw gevallen. Daardoor is het bezoek van gasten minder dan het normaal zou zijn: herhalingsbezoeken komen veel minder voor. De problemen zijn ook in [plaatsnaam] onderwerp van gesprek en de betreffende [A] vestiging staat bekend om deze kwestie. Concreet: door deze omstandigheden en het negatieve imago maakt On Top beduidend minder omzet dan zij normaliter zou hebben gemaakt.
b. De omgeving is door de problematiek niet geschikt om in te werken en de temperatuur is - zodra de zon gaat schijnen - hoger dan toegestaan volgens de voorschriften van de Arbeidsomstandighedenwet en andere toepasselijke regelgeving. Het zal niet lang meer duren of On Top krijgt daardoor problemen met haar personeel of de Arbeidsinspectie. Verder leidt dat tot de noodzaak om meer personeel in te zetten: in de zomer werkt men standaard met minimaal twee mensen vanwege het risico op flauwvallen, waar dat anders op rustige tijden met één persoon zou kunnen.
c. Door de lage omloopsnelheid in het restaurant is On Top meer dan normaal genoodzaakt producten weg te gooien wegens bederf.
d. Het wijzigen van de klimaatgevel (stap 1 van het stappenplan) heeft geleid tot stagnatie in de bedrijfsvoering en toekomstige maatregelen zullen dat weer doen.
e. Er treedt ook goodwillschade op. Indien On Top de onderneming wil verkopen, dan zal de opbrengst door dit soort problemen lager zijn.
f. Verder heeft On Top inmiddels schade geleden door de kosten die zij maakt aan:
- Het inhuren van losse extra airco units;
- Deskundigen, zoals Cauberg-Huygen en de kosten van rechtsbijstand. Op de voet van artikel 6:96 lid 2 BW Pro dient Dela die aan On Top te vergoeden.
2.15 On Top begroot haar schade tot op de dag van de dagvaarding (8 december 2009) op € 518.963,--. In productie 6 heeft On Top een nadere toelichting op deze schade gegeven.
2.16 De situatie is te kwalificeren als een gebrek aan het gehuurde in de zin van artikel 7:204 BW Pro: er is sprake van een staat of eigenschap van het pand, dan wel een andere niet aan On Top toe te rekenen omstandigheid, waardoor de zaak aan On Top niet het genot kan verschaffen dat zij bij het aangaan van de overeenkomst mocht verwachten van een goed onderhouden zaak van de soort als waarop de huurovereenkomst betrekking heeft.
2.17 Het gebrek is al aanwezig geweest op het moment van aanvang van de huurovereenkomst. Voorts meent On Top dat het gebrek van dien aard is, dat Dela het gebrek bij het aangaan van de huur kende althans behoorde te kennen c.q. onderkennen, waarmee zonodig ook is voldaan aan het criterium van artikel 7:209 BW Pro.
2.18 Dit gebrek bestaat enerzijds uit de onmogelijkheid om de geprojecteerde koelinstallatiesystemen aan te leggen (het ontbreken van ventilatiesleuven in de klimaatgevel) en anderzijds het überhaupt ondeugdelijk zijn van het door de verhuurder ontworpen pand c.q. de (klimaat)gevel. Immers: ook bij ingebruikname daarvan is het pand met normale maatregelen niet koel te krijgen volgens de deskundigen.
2.19 Gezien het voorgaande rusten op Dela meerdere verplichtingen c.q. is voor On Top een aantal rechten ontstaan:
a. Krachtens art. 7:206 lid 1 BW Pro is Dela gehouden het gebrek op eerste verzoek van On Top te verhelpen.
b. Krachtens art. 7:208 en Pro 6:74 BW is Dela gehouden om On Top de schade te vergoeden die zij hierdoor lijdt.
c. Krachtens art. 7:207 BW Pro is On Top gerechtigd tot een huurprijsvermindering wegens gederfd huurgenot.
d. Krachtens art. 6:265 BW Pro is On Top gerechtigd om de huurovereenkomst tussentijds buitengerechtelijk (al dan niet partieel) te ontbinden.
2.20 Bij brief van 4 mei 2007 heeft On Top het rapport van Cauberg-Huygen toegezonden aan Dela, met verzoek - en voorzoveel nodig de sommatie en ingebrekestelling - om de problematiek op te lossen. Daarna heeft een uitgebreide correspondentie plaatsgevonden.
2.21 Ondanks het rapport van Cauberg-Huygen zijn tussen partijen discussies blijven bestaan over de oorzaak van de problemen en de vraag hoe die op te lossen. De belangrijkste reden is, dat Dela de juistheid van de conclusies van Cauberg-Huygen altijd heeft ontkend.
2.22 Aanvankelijk was er volgens Dela helemaal niets aan de hand en had zij niets fout gedaan. Pas na het rapport van Cauberg-Huygen heeft Dela erkend dat er sprake was van een gebrek waarvoor ze verantwoordelijk was. Zij meent echter dat haar tekortschieten beperkt is tot het niet-aanwezig zijn van de openingen in de klimaatgevel.
2.23 Zij is uiteindelijk bereid geweest om die openingen alsnog aan te brengen. Zij meent dat haar verplichtingen daarbij ophouden - en is ook niet bereid om de schade tot aan dat moment te vergoeden - en meent dat het verder aan On Top is om de klimaatgevel alsnog in gebruik nemen zoals zij bedoeld is. Als On Top de klimaatgevel op de bij huurcontract voorziene wijze in gebruik zou nemen, zou het gehuurde op normale wijze kunnen worden gebruikt, zo stelt Dela. Volgens Dela zouden haar deskundigen - waaronder Becks - die visie onderschrijven. Inmiddels is echter boven water gekomen dat deze deskundige de visie van Dela helemaal niet onderschrijft, sterker, het met de deskundige van On Top eens is.
2.24 Wat On Top betreft is het rapport van deskundige Cauberg-Huygen helder. Volgens Cauberg-Huygen is de constructie van de klimaatgevel ten principale ondeugdelijk en is het - zonder vervanging daarvan - niet mogelijk om het klimaat in het pand onder controle te krijgen, anders dan hooguit met extreme maatregelen (aanbreng extreem zware koelinstallatie en combinaties van diverse koelingssytemen). Het alsnog aanbrengen van openingen in de gevel en het aansluiten van de koelingsinstallatie is niet toereikend.
2.25 In de loop van 2008 is (opnieuw) een patstelling ontstaan, waarbij zowel de partijen als hun deskundigen tegenover elkaar stonden met verschillende visies.
2.26 Op 11 maart 2008 heeft een bespreking plaats gevonden. Een van de belangrijkste punten uit dat overleg was een zogenaamd 'stappenplan' dat volgens Dela zou moeten worden doorlopen. Volgens Dela was dat stappenplan aan haar geadviseerd door haar deskundige Becks en was de mening van Becks - zoals die zou blijken uit een mail van MAB aan de advocaat van Dela d.d. 22 februari 2008 - de volgende:
"De huurder had zich naar onze mening moeten realiseren dat onder deze omstandigheden specifieke oplossingen voor de klimaatinstallaties bedacht hadden moeten worden. Hiertoe is van onze zijde herhaaldelijk aangegeven dat in het door ons aangeboden casco zowel bouwkundige als installatietechnische voorzieningen en nutsaansluitingen waren opgenomen.
Zowel bureau Becks als wij zijn van mening dat indien op basis van deze uitgangspunten een hierop toegespitste installatie was ontworpen (afgezogen klimaatgevel, een gekoelde ventilatie met een ruim voldoende omvang en de toepassing van vloerkoeling) een meer dan acceptabel binnenklimaat zou zijn ontstaan".
2.27 Gezien de - naar On Top destijds van Dela begreep - verschillen van inzicht tussen de deskundigen is in april 2008 een 'tussenafspraak' getroffen om uit de impasse te komen, gebaseerd op dit zogenaamde 'stappenplan van Becks' .
2.28 Dit stappenplan hield het volgende in:
a. Dela zou er op haar kosten voor zorg dragen dat de klimaatgevel zou worden voorzien van eerdergenoemde openingen aan de onderzijde. Aldus werd alsnog mogelijk gemaakt dat er een koelinstallatie op de gevel kon worden aangesloten.
b. On Top zou toch de koelinstallatie daarop laten aansluiten/aanpassen. Ze zou de daarmee gemoeide kosten voorfinancieren, evenwel onder voorbehoud van haar rechten. Aldus zou men 'uitproberen of dit voldoende zou zijn'.
c. Over vergoeding van schade zijn nog geen afspraken gemaakt.
d. Hierna zou men verder bezien, afhankelijk van de resultaten.
2.29 Dela heeft de hiervoor bedoelde wijziging laten uitvoeren. Één en ander is per 1 december 2008 opgeleverd. On Top heeft de koelinstallatie nog niet laten aanpassen. De reden daarvoor is tweeërlei.
2.30 Ten eerste heeft On Top - ter uitvoering van de werkafspraak - een aantal installateurs benaderd. Al die installateurs hebben On Top echter laten weten, dat de beoogde werkzaamheden zonde waren van de kosten omdat de maatregel niet zou werken. Iedereen onderschreef de bezwaren zoals beschreven in het rapport van Cauberg-Huygen.
2.31 Belangrijker nog is, dat On Top inmiddels had geconstateerd dat zij door Dela ter gelegenheid van het maken van de werkafspraak omtrent het stappenplan is misleid, zo niet bedrogen.
2.32 On Top heeft medio 2009 beslag weten te leggen op een rapport, zoals dat al op 21 december 2007 aan Dela blijkt te zijn uitgebracht door Becks. Het is dit rapport, waarop Dela haar visie zegt te hebben gebaseerd omtrent het stappenplan genoemd sub 2.28.
2.33 Blijkens dat rapport is het helemaal niet waar dat Becks een andere mening over de problematiek heeft dan Cauberg-Huygen. Uit het rapport blijkt dat Becks - anders dan Dela altijd aan On Top heeft gezegd - in grote lijnen de bevindingen van Cauberg-Huygen deelt. Men onderschrijft de visie van Cauberg-Huygen, dat ingebruikname van de klimaatgevel in zijn huidige vorm zeker geen toereikende oplossing is.
2.34 On Top vermeldt de belangrijkste passages uit het rapport van Becks:
- De klimaatgevel is niet volgens de details uitgevoerd (pag. 4).
- De luchtbehandelingsinstallatie die On Top heeft aangebracht is zwaar genoeg: ze levert een 5-voudig ventilatievoud en is een gangbare keuze (pag. 5).
- Het voorschrift in het afbouwreglement om 40 kW koelvermogen in de ruimte aan te brengen is in de praktijk niet uitvoerbaar, hoogst ongebruikelijk en niet reëel. Ook is het niet mogelijk om voornoemde hoeveelheid zonder tocht of geluidsoverlast in deze ruimte te brengen. Er is voldoende koelvermogen aangebracht door On Top (15 kW) (pag. 6).
- Het aanbrengen van de klimaatgevel volgens de ontwerpcondities zal lagere temperaturen geven, maar nog steeds een te groot aantal uren hoge temperaturen. De optredende maximale temperaturen zullen ook niet acceptabel zijn. Bovendien zal bij warme zomers en drukkere bezetting dan waarmee gerekend nog veel hogere temperaturen optreden (pag. 8).
- Zonder aanvullende oplossingen is de situatie - ook met een in bedrijf zijnde klimaatgevel - niet acceptabel (pag. 9).
- Op pagina 9 doet Becks een aantal suggesties, waaronder het realiseren van een tweede huidfaçade zoals voorgesteld door Cauberg-Huygen, het aanbrengen van te openen ramen en het aanpassen van de gevel met een borstwering.
2.35 De conclusie hieruit is, dat het in het voorjaar van 2008 afgesproken stappenplan gebaseerd is geweest op onjuiste voorlichting door Dela over de mening van haar deskundige Becks. Het blijkt dat alle deskundigen, zowel Cauberg-Huygen als Becks als de geraadpleegde installateurs, menen dat de constructie van het pand c.q. de klimaatgevel als zodanig niet deugt. Daarmee staat vast dat het stappenplan van voorjaar 2008 niet gaat werken en vergeefse moeite is. Er zijn kennelijk - helaas - meer ingrijpende maatregelen nodig. Indien On Top eerder op de hoogte zou zijn geweest van deze feiten - met name het rapport van Becks - dan had zij ook nimmer ingestemd met het eerdergenoemde stappenplan.
2.36 Overigens is het stappenplan ook om een andere reden zinledig. Als dat plan wordt uitgevoerd, is het nog steeds volstrekt onzeker (sterker: blijkens de deskundigen onwaarschijnlijk) of de temperatuurproblemen opgelost zullen zijn. Indien de klimaatgevel wordt aangepast, kan in de praktijk pas in de zomer van 2010 worden vastgesteld of de maatregel in de praktijk heeft geholpen - en dan moet dat ook nog een voldoende warme zomer zijn.
2.37 Als dan blijkt dat de maatregel niet heeft gewerkt komt in die zomer het hele circus van discussies en mogelijk een procedure weer op gang en is in ieder geval zeker dat het probleem in die zomer niet zal zijn opgelost Het is juist van belang en de bedoeling om nu - in de koude periode - het probleem op te lossen, zodanig dat zomer 2010 zonder problemen zal verlopen.
2.38 Het voorgaande bezwaar tegen 'maar wat uitproberen' is niet alleen van praktische aard, maar ook van principiële aard. Problemen als de onderhavige behoren niet te worden aangepakt met 'uitprobeersels' waarvan niet zeker is of ze werken en waarbij steeds in de praktijk wordt bezien wat het effect is.
2.39 Alvorens een aanpassing wordt uitgevoerd en de daarmee gemoeide kosten worden gemaakt, moet minstens in theorie vast staan dat de oplossing zal werken. De praktijk is dan de ultieme toets, maar zij kan geen vervanging zijn van het theoretische en modelmatige ontwikkelproces dat aan het aanbrengen van dure bouwkundige voorzieningen vooraf dient te gaan.
2.40 Deze aanpak - eerst een theoretisch werkende oplossing uitdenken alvorens kosten te maken aan een installatie - is de enige gebruikelijke bij ontwikkeling van onroerende zaken en in feite welk product dan ook. Dat geldt temeer in casu, nu alle deskundigen van oordeel zijn dat de ingebruikname van de klimaatgevel in de huidige constructie in ieder geval niet toereikend zal zijn.
2.41 On Top heeft Dela bij brief van 3 september 2009 dan ook laten weten dat zij - gegeven de inmiddels bekende feiten - uitvoering van het stappenplan zinloos acht en voorlopig opschort. Zij acht zich ronduit misleid over de kansen op succes daarvan, gezien de inmiddels bekend geworden rapportage van Becks alsook gezien de reacties op dat plan van de diverse installateurs.
2.42 Dela heeft op die brief gereageerd op 28 september 2009. Zij houdt vast aan het stappenplan uit april 2008 en weigert verdere medewerking aan een andere oplossing c.q. aanpak. Aldus is tussen partijen opnieuw een patstelling ontstaan.
2.43 Gezien deze situatie acht On Top sprake van een situatie die voldoet aan de voorwaarden van de artikelen 44 boek 3 BW en 228 boek 6 BW betreffende de leerstukken bedrog en dwaling. Op grond daarvan roept zij bij deze de vernietiging van de betreffende afspraken in.
2.44 Subsidiair beroept zij zich op het leerstuk van de onvoorziene omstandigheden (artikel 258 boek Pro 6 BW) en het leerstuk van de redelijkheid en de billijkheid ex artikel 248 boek Pro 6 BW, op grond waarvan zij eveneens meent dat zij niet (meer) kan worden gehouden aan de afspraken van voorjaar 2008.
2.45 In de visie van On Top dient een externe deskundige te worden benoemd, die de kwestie analyseert, de oorzaak van de problemen onderzoekt en bindend voorschrijft welke maatregelen nodig zijn om het probleem op te lossen. Immers: de kern van het geschil is de vraag in hoeverre de constructie van het pand en de klimaatgevel deugdelijk zijn en welke maatregelen nodig zijn om het pand alsnog adequaat te kunnen koelen.
2.46 Om die reden heeft On Top per 7/8 december 2009 bij deze rechtbank een verzoekschrift voorlopig deskundigenbericht ingediend. De resultaten van dat deskundigenbericht kunnen in deze procedure worden gebruikt.
2.47 De zaak speelde ten tijde van de dagvaarding al meer dan drie jaar. On Top ervaart dat Dela volstrekt geen haast maakt met oplossing van het probleem, laat staan dat zij haast maakt met vergoeding van de schade die On Top nog elke dag lijdt. Om die reden heeft On Top er recht en belang bij, om gelijktijdig met het initiëren van een voorlopig deskundigenbericht ook een bodemprocedure te starten, teneinde Dela te dwingen de gebreken te herstellen en de schade te vergoeden. Op die wijze is in ieder geval, zodra het deskundigenbericht afkomt, een belangrijk deel van het voorwerk in de procedure verricht. Verder wenst On Top een voorschot op de schadevergoeding te ontvangen, zolang er nog geen definitieve uitkomst is.
2.48 Om die reden is de dagvaarding uitgebracht. On Top heeft keuze uit diverse juridische standpunten en rechtsmiddelen. De belangrijkste keuze is die tussen ontbinding danwel een vordering tot herstel, beide opties gecombineerd met schadevergoeding.
2.49 On Top kiest er vooralsnog voor om herstel te vorderen, vermeerderd met vermindering van de huurprijs over de periode dat het gebrek zich voordoet alsmede schadevergoeding. On Top behoudt zich evenwel het recht voor om op een later moment alsnog voor ontbinding te kiezen, met name indien de problemen niet binnen afzienbare tijd zijn opgelost.
2.50 On Top vordert primair dat Dela wordt veroordeeld om het hiervoor geschetste gebrek te herstellen. Bij dat herstel dienen de resultaten te worden bereikt zoals in het petitum zijn opgenomen.
2.51 Door de problematiek derft On Top substantieel huurgenot. Zij verzoekt de kantonrechter om vermindering van de huurprijs vanaf aanvang huur (21 december 2005) tot het moment dat de problematiek volledig zal zijn opgelost. On Top acht een vermindering van 50% redelijk (onverminderd het recht op schadevergoeding), met bepaling dat On Top gerechtigd is om de geldvorderingen die zij uit hoofde van dit vonnis verkrijgt mag verrekenen met de huurpenningen.
2.52 Bovenstaande feiten hebben er toe geleid dat On Top sinds de opening elke maand verlies draait in plaats van winst. Hiervoor is de schade gemotiveerd en gespecificeerd.
2.53 On Top brengt als productie 6 een voorlopige schadeberekening en specificaties van de schade in het geding. Ze vraagt een veroordeling van Dela tot vergoeding van deze schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Nu diverse schadeposten reeds thans redelijk duidelijk zijn, vordert On Top een voorschot op de schade ter hoogte van € 200.000,--.
2.54 Bij conclusie van repliek heeft On Top haar vordering zoals hiervoor sub 1 onder a gewijzigd als daar weergegeven. On Top heeft haar vordering - na ontvangst van het deskundigenbericht van Köhler Peutz - als volgt nader onderbouwd.
2.55 Tussen partijen is niet in geschil, dat de temperaturen in het gehuurde niet voldoende onder controle (te hoog) zijn. De huidige klimaatbeheersing voldoet niet. Het geschil bestaat vooral uit de vraag:
a. Wat de oorzaak is van de te hoge temperaturen;
b. Hoe het probleem kan worden verholpen;
c. Wat ieders verantwoordelijkheid is bij zowel de oorzaak als de oplossing.
2.56 De bedoeling van de opdracht aan deskundige Köhler Peutz was, om helderheid te krijgen over tenminste de feitelijke en technische aspecten betreffende het sub 2.55 bedoelde. Op basis daarvan zou dan vervolgens juridisch kunnen worden bezien wie waarvoor verantwoordelijk is.
2.57 In de optiek van On Top kan de rapportage van Köhler Peutz als volgt worden samengevat. On Top bespreekt per onderdeel ook direct haar visie op de mening van Köhler Peutz.
Normen
2.58 Als norm voor 'een acceptabel binnenklimaat' legt Köhler Peutz aan:
a. De temperatuur mag niet hoger zijn dan 25,5 °C, behalve in maximaal 10% van de gebruikstijd;
b. De temperatuur in het gehuurde dient nimmer hoger te zijn dan 28 °C;
c. Verder moet zijn voldaan aan de volgende norm: een verschil van maximaal 10 °C tussen de luchttemperatuur en de oppervlaktetemperatuur, welk maximum hooguit in 10% van de gebruikstijd mag worden overschreden (maar hoeveel de overschrijding maximaal mag zijn, wordt niet omschreven. On Top gaat er van uit, dat die overschrijding maximaal 5 °C mag zijn).
2.59 Het rapport geeft geen motivering voor deze norm. On Top acht de norm evenwel acceptabel.
Nodige maatregelen
2.60 Allereerst oordeelt Köhler Peutz, dat in alle vormen van koeling in dit pand, daadwerkelijk gebruik van de klimaatgevel (afgezogen) vereist is. Aldus is ook de aanwezigheid van de ventilatiesleuven onderaan de binnenbeglazing vereist en het (aanvankelijk) ontbreken daarvan essentieel.
2.61 Dat is echter niet genoeg. Om daadwerkelijk een acceptabel binnenklimaat te kunnen creëren, zijn volgens Köhler Peutz de volgende aanvullende maatregelen nodig c.q. mogelijk:
a. De zonwering dient te worden gebruikt. Daarvan wordt opgemerkt, dat dat een gegeven de omstandigheden onpraktisch onderdeel is, zeker waar ze handmatig moet worden bediend en dus veel discipline van het personeel vergt. Een slechte keuze dus.
b. Er dient een ander plafond te worden aangebracht dan het huidige verlaagde plafond: een thermisch open of 'koelplafond'. Ter verduidelijking: dit is een andere omschrijving voor de facto 'geen plafond', maar zicht op de betonnen tussenvloer en het dak, met inbegrip van zichtbaarheid van de constructie, leidingen, bedrading e.d. Dat zou een extra koelvermogen opleveren van 80 W per m2 ofwel 4 kW, ten opzichte van de thans aanwezige 14,2 kW.
2.62 Deze bevindingen zijn voor On Top teleurstellend. Op zich is daar niets mis mee: het leven kent nu eenmaal leuke en minder leuke momenten. Belangrijker is echter, dat On Top de bevindingen en adviezen onjuist, onvoldoende gemotiveerd en onvoldoende begrijpelijk acht. Ter toelichting het volgende.
2.63 Volgens Köhler Peutz is de problematiek oplosbaar met de in overweging 2.61 genoemde maatregelen. Köhler Peutz laat op onderdelen echter na, om haar bevindingen uit te werken en te motiveren. Met name geldt dat het 'extra koelvermogen'. Volgens Köhler Peutz kan dat vorm krijgen, door het aanbrengen van koelplafonds. Dat zou een toename van 4 kW genereren, hetgeen (in combinatie met de rest) toereikend zou zijn. 4 kW koelvermogen is echter vergelijkbaar met de warmte die alleen al wordt afgegeven door de spots (verlichting) in het pand. Daargelaten dat die in de zomer veelal al uit staan, legt een dergelijke toename in de ogen van On Top - althans haar deskundige Cauberg-Huygen - onvoldoende gewicht in de schaal.
2.64 Voorzover Köhler Peutz bedoelt te zeggen dat er daarnaast nog ander extra koelvermogen moet worden aangebracht, door uitbreiding van de installatie, geldt het volgende. Er bevindt zich al veel koelvermogen in het pand. Dat neemt al een fors deel van de ruimte in beslag, wat onder meer komt omdat het bouwkundig niet is toegestaan om koelapparatuur op het dak te plaatsen, maar volledig van Eneco moet worden afgenomen.
2.65 Nog meer koelvermogen zal nog meer fysieke ruimte vergen. Nog daargelaten dat in dat kader alle extra vermogen eigenlijk al teveel is, laat Köhler Peutz na om aan te geven hoeveel er 'bij zou moeten' en welke gevolgen dat heeft voor de fysieke ruimte (en of die gevolgen acceptabel zijn en waarom).
2.66 Het 'aanbrengen van een open plafond' (eufemisme voor 'geen plafond') is een belangrijke keuze, die esthetische en akoestische gevolgen heeft. On Top betwist dat van haar kan worden verlangd dat ze die gevolgen accepteert. Het is simpelweg niet fraai, zeker niet voor een restaurant, het verdraagt zich niet met haar huisstijl en bovendien is het niet eens toegelaten (zie Afbouwreglement sub 2.6), in ieder geval niet zonder aanvullende akoestische maatregelen.
2.67 Köhler Peutz laat na te motiveren welke akoestische maatregelen dat met zich mee zou brengen, alsmede om aan te geven of dat maatregelen zijn die redelijkerwijs bij dit gebruik van dit pand van de huurder zouden mogen worden verwacht. Aldus is deze mening van Köhler Peutz niet toetsbaar op realiteitsgehalte, althans dient terzake nader onderzoek plaats te vinden.
Andere constructie beter
2.68 Volgens Köhler Peutz zorgt de gekozen constructie (veel glasoppervlak en de glassoort) voor een 'grote externe warmte last'. Ze is van mening dat een andere constructie van het gehuurde, met name een geringer glasoppervlak of een andere glassoort, een betere keuze zou zijn geweest.
2.69 De laatste zin is een vrij neutrale omschrijving en On Top acht onduidelijk, hoeveel stelligheid en mate van afkeuring van de betreffende technische beslissing hier in werkelijkheid achter schuil gaat. Duidelijk is wel, dat de warmteproblematiek veel groter is dan nodig was geweest.
2.70 In de kern is dat ook het verwijt van On Top aan Dela: een onverantwoorde keuze qua constructie (teveel glas, geen zonwerend glas ?!) en onvoldoende begeleiding bij de invulling van de verdere klimaatbeheersing, wat voor de hand had gelegen bij zo'n complex object (geen 'integraalontwerpproces').
Zonwerende beglazing
2.71 Hetzelfde probleem (het had veel handiger en beter gekund) constateert Köhler Peutz zoals gezegd ook met betrekking tot de gekozen glassoort. Ze oordeelt dat toepassing van een andere glassoort (zonwerend in plaats van gewoon blank) tot een beduidend betere situatie zou hebben geleid. Men werkt dat ook uit in onder meer tabel 1, 5 en 9 van het rapport:
a. Zie tabel 1, tweede rij gegevens: daar wordt weergegeven hoeveel uren de norm wordt overschreden uitgaande van: de huidige gevel, geventileerd, huidig plafond en installatie en gebruik zonwering: resp. 476 en 162 uur (l). Zonder zonwering: 540 resp. 261 uur (tabel 5).
b. Vergelijk dat met tabel 9, eerste rij gegevens: situatie idem, zónder gebruik van zonwering, maar enkel met zonwerend glas: resp. 208 en 22 uur.
2.72 Met andere woorden: het lijkt erop dat de keuze van de glassoort de meeste impact heeft. Het niét kiezen voor een zonwerende glassoort is bij een pand als dit ook onbegrijpelijk. Köhler Peutz formuleert het weliswaar vrij voorzichtig, maar in feite zegt ze dat de problemen zich niet zouden hebben voorgedaan bij toepassing van zonwerende beglazing (pag. 6, 20 en 21).
Integraal ontwerp proces
2.73 Volgens het rapport had het voor de hand gelegen, dat verhuurder - gezien de complexiteit van het pand en klimaatgevels in het algemeen - het pand zou hebben laten ontwerpen middels een zogenaamd 'integraalontwerpproces' (pag. 8). Bovendien zegt men, dat de huidige problematiek ook voorzienbaar is geweest: dit was te verwachten (pag. 8).
Samenvatting en bewijsaanbod - suggestie voor verdere aanpak
2.74 Het rapport van Köhler Peutz geeft op een aantal punten helderheid. Op een aantal punten derhalve echter nog niet:
a. Helder is, dat toepassing van ander glas de meeste impact heeft. Dat betekent dat al het andere eigenlijk symptoombestrijding is. Probleem daarbij is, dat daardoor het oplossen van de problematiek - veroorzaakt door de verhuurder en diens ontwerp - wordt afgewenteld op de huurder.
Gezien de feiten is wellicht sprake van een pand 'dat met veel moeite wel te koelen is', maar dat abominabel is ontworpen en huurder voor veel grotere problemen en (gebruiks)beperkingen plaatst, dan ze redelijkerwijs van een dergelijk modern pand hoefde te verwachten.
b. Ook als de gevel wordt afgezogen, zijn nog aanvullende maatregelen nodig (ander plafond en/of meer koelvermogen).
c. Onduidelijk is welke effecten een ander plafond heeft op de esthetische en akoestische aspecten.
d. Onduidelijk is, of het aanbrengen van extra koelvermogen redelijkerwijs wel van de huurder kan worden verlangd.
2.75 Aldus zijn nog diverse belangrijke vragen onbeantwoord. On Top is van mening, dat het antwoord op die vragen in haar voordeel zal zijn en de juistheid van haar standpunt en vordering zal aantonen. Ze biedt derhalve terzake nader bewijs aan, door het laten uitvoeren van aanvullend deskundigenonderzoek. Enerzijds kan dat plaats vinden door aanvullende vragen aan Köhler Peutz of een andere deskundige van dezelfde aard, anderzijds door een deskundigenopdracht aan een bureau op het vlak van plafonds en akoestische maatregelen.
2.76 Voorts acht On Top het praktisch en opportuun - en wellicht is die aanpak ook toereikend om meer helderheid te krijgen - dat er ten overstaan van de kantonrechter een zitting zal plaats vinden in aanwezigheid van de diverse deskundigen (en partijen), opdat één op één verbaal kan worden gecommuniceerd, vragen kunnen worden gesteld en kan worden gediscussieerd over diverse aspecten of onduidelijkheden. Het behoeft geen betoog dat schriftelijke communicatie belangrijke beperkingen heeft en meer kans biedt op miscommunicatie, zodat On Top met nadruk verzoekt om een integrale zitting zoals hiervoor beschreven.
Aansprakelijkheid Dela
2.77 On Top is van mening, dat het rapport van Köhler Peutz - bezien in samenhang met de overige feiten en producties - haar visie bevestigt, dat sprake is van een gebrek ex artikel 7:204 BW Pro. Mocht de kantonrechter dat oordeel voorshands niet delen, dan biedt On Top daarvan nader bewijs aan, met name middels de hiervoor sub 2.74 t/m 2.76 bedoelde aanpak.
2.78 Verder staat vast, dat sprake is van een situatie waarin Dela het gebrek kende of minstgenomen behoorde te kennen. Één en ander volgt evident uit beantwoording door Köhler Peutz van vraag 8:
'Met betrekking tot deze vraag wordt opgemerkt dat het in hoofdstuk 3 tot en met 6 uiteengezette onderzoek ook vóór 2005 uitgevoerd had kunnen worden. Op basis van het onderzoek hadden tijdens een integraalontwerpproces tijdig passende bouwkundige en installatietechnische maatregelen genomen kunnen worden'.
2.79 Aldus is voldaan aan het voorschrift van artikel 7:209 BW Pro, zodat Dela geen rechten kan ontlenen aan de contractuele exoneraties waarop ze zich beroept.
Petitum gewijzigd te lezen
2.80 On Top kan accepteren, dat voor de beoordeling aan welke maatstaven het gehuurde dient te voldoen wil sprake zijn van een acceptabel binnenklimaat, de door Köhler Peutz vermelde normen als uitgangspunt worden genomen (zie §. 2.4). Dat betekent dat het petitum van de vordering dienovereenkomstig gewijzigd dient te worden gelezen conform hetgeen hiervoor bij de vordering onder primair, 1 sub a. is vermeld.
Vermindering huurprijs en schade
2.81 De schade voor On Top is substantieel en structureel. Door de klimaatbeheersingsproblematiek staat het pand in [plaatsnaam] bekend als 'probleem pand', ook bij de doelgroep (winkelend publiek). Dat leidt structureel tot minder bezoekers, niet alleen op warme dagen, maar ook de rest van het jaar. Bovendien leidt dat tot een verminderde interesse van kopers van de exploitatie: On Top wil de exploitatie verkopen, maar kopers haken steeds af vanwege deze problemen. Daardoor duurt haar schade langer door dan nodig is en wordt ze ook gevormd door goodwillschade.
2.82 De exacte hoogte van de schade laat zich slechts schatten. De concreet zichtbare schade aspecten heeft ze in het vorenstaande reeds uitgewerkt, maar de mate waarin de huurprijs dient te worden verminderd zal aan de vrijheid van de kantonrechter dienen te worden overgelaten. On Top biedt wel aan de hoogte nader te adstrueren door het laten uitbrengen van een deskundigenbericht.
3 Vordering in reconventie
Dela vordert dat het de kantonrechter behage bij vonnis, voorzoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, On Top te veroordelen tot het plaatsen en aanbrengen van een passende afzuiginstallatie in het gehuurde en daarbij het huidige luchttoevoerkanaal als afzuigkanaal op de klimaatgevel aan te sluiten en wel binnen 30 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis en dit op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per dag voor elke dag dat On Top in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen,
met veroordeling van On Top in de kosten van de procedure.
Dela legt aan haar vordering, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, het volgende ten grondslag
3.1. Partijen zijn overeengekomen in april 2008 om ter oplossing van de temperatuurproblemen in het gehuurde het stappenplan uit te voeren zoals beschreven in een mail van MAB van 22 februari 2008 die deel uitmaakt van productie 8 van On Top bij de dagvaarding.
3.2. Ter uitvoering van deze nadere afspraken dient On Top thans onderdeel B van stap 1 van dat stappenplan uit te voeren, hetgeen behelst het huidige luchttoevoerkanaal als afzuigkanaal op de klimaatgevel aansluiten. Dat impliceert het plaatsen en aanbrengen van een nieuwe afzuiginstallatie door On Top daar de aanwezige installatie ongeschikt is.
3.3. Ondanks aanmaning en sommatie bij faxbrief van 6 november 2009 aan de raadsman van On Top is On Top tot op heden in gebreke gebleven met nakoming van haar verplichtingen ter zake.
3.4. Die verplichtingen vloeien overigens ook voort uit de huurovereenkomst (zie artikel 9.5) en het Afbouwreglement.
3.5. Dela heeft recht en belang dat On Top haar verplichtingen uit de huurovereenkomst en uit de met betrekking tot het stappenplan gemaakte afspraken nakomt.
Bij conclusie van repliek in reconventie heeft Dela nog het volgende aangevoerd.
3.6 Van een premature vordering is geen sprake. Het gevorderde dient te worden toegewezen enerzijds op grond van de huurovereenkomst en de nadere afspraken van het stappenplan en anderzijds op grond van het oordeel van de deskundige zoals blijkt uit haar antwoord op vraag 6.
3.7 On Top stelt ten onrechte dat de huurovereenkomst geen verplichting bevat tot kort gezegd het gebruik van de klimaatgevel. Artikel 9.5 van de huurovereenkomst en artikel 3.7 van het Technisch Afbouwreglement brengen echter met zich mee dat On Top gehouden is de klimaatgevel te gebruiken ofwel de gevorderde installatie aan te brengen.
3.8 Hetgeen On Top als basis onder de werkafspraken legt is onjuist. Het stappenplan is door de deskundigen van MAB en Dela ontworpen, via de raadslieden aan On Top toegestuurd en vervolgens is dat stappenplan onderwerp geweest van overleg tussen de deskundigen van Dela, MAB en On Top hetgeen uiteindelijk tot de afspraak over het uitvoeren van het stappenplan heeft geleid. Cauberg-Huygen heeft zich ook aan het stappenplan gecommitteerd in bedoeld overleg tussen de deskundigen en partijen
4 Verweer
4.1 Partijen hebben elkanders vorderingen over en weer gemotiveerd betwist en geconcludeerd de vorderingen af te wijzen.
4.2 Op het gevoerde verweer zal hierna, voor zover nodig, nader worden ingegaan.
5 Beoordeling
In conventie en in reconventie:
5.1. De vorderingen in conventie en reconventie zijn nauw met elkaar verbonden. De kantonrechter zal die vorderingen daarom tegelijk behandelen.
5.2. On Top heeft met nadruk verzocht (zie sub 2.76) om een integrale zitting ten overstaan van de kantonrechter om in aanwezigheid van de deskundigen en partijen te trachten - kort gezegd - meer helderheid in deze zaak te krijgen.
Dela heeft aangegeven geen aanleiding te zien voor een dergelijke integrale zitting. Het voorliggende rapport van de deskundige is voor haar voldoende om te procedure voort te zetten.
5.3. De kantonrechter acht zich op basis van het uitgebrachte deskundigenbericht en de door partijen (nader) genomen conclusies en gegeven toelichtingen voldoende voorgelicht om thans (eind)vonnis te kunnen wijzen. Het verzoek tot het houden van een integrale zitting wordt daarom afgewezen.
5.4. De kantonrechter laat hetgeen door On Top is aangevoerd in de conclusie van dupliek in reconventie onder de nummers 1.1. tot en met 1.7. (behoudens 1.3. laatste zin) en 2.1. tot en met 2.4. buiten beschouwing, nu die nummers zien op de vordering in conventie. Het was On Top niet toegestaan in conventie nogmaals haar standpunten kenbaar te maken en/of aan te vullen; een goede procesorde verzet zich daartegen.
5.5. De kantonrechter stelt voorop, dat het onderhavige pand door On Top casco is gehuurd van Dela. On Top is daarmee zelf verantwoordelijk voor de correcte afbouw van het pand, waaronder het koelsysteem.
5.6. Door On Top is er bewust voor gekozen - na raadpleging van drie installatiebureaus - geen gebruik te maken van de klimaatgevel, omdat deze niet goed zou functioneren. Op advies van deze installatiebureaus heeft On Top een afzonderlijke koelingsinstallatie laten aanbrengen, die dus geen gebruik zou maken van de klimaatgevel.
5.7. Vast staat - en dat is de kern van het probleem - dat de koeling in het gehuurde onvoldoende functioneerde en functioneert. Gelet op het vorenstaande is dat naar het oordeel van de kantonrechter in beginsel een feit dat voor rekening en risico van On Top dient te komen.
5.8. Immers, On Top heeft bewust geen gebruik gemaakt van de op grond van de huurovereenkomst en het afbouwreglement voorgeschreven klimaatgevel; zie in dat verband de artikelen 9.5 en 9.11 van de huurovereenkomst en de artikelen 2.8 en 3.6 en 3.7 van het afbouwreglement. Dat Dela daarmee zou hebben ingestemd wordt door Dela gemotiveerd betwist en staat dus niet vast. Op grond van voormelde artikelen in de huurovereenkomst en het afbouwreglement ligt dat ook zeker niet voor de hand.
5.9. Maar zelfs al zou de stelling van On Top dat Dela heeft ingestemd met het niet gebruiken van de klimaatgevel komen vast te staan - On Top heeft met betrekking tot die stelling overigens onvoldoende duidelijk gemaakt door wie, waar en wanneer die toestemming dan zou zijn gegeven - dan nog kan haar dat niet baten, nu de keuze om geen gebruik te maken van de klimaatgevel door On Top zelf (na advies van haar installateurs) is genomen. Die zelfstandige keuze komt, ook bij gegeven toestemming door of namens Dela, uitsluitend voor rekening en risico van On Top.
5.10. De stelling van On Top dat het advies van de installateurs mede zou zijn ingegeven door het feit dat de ventilatieopeningen aan de onderzijde van de gevel ontbraken, zodat de aansluiting van het ventilatiesysteem niet mogelijk was, gaat niet op. Indien het ontbreken van die ventilatieopeningen immers een (doorslaggevende) reden was om de klimaatgevel niet te gebruiken, had het op de weg van On Top gelegen Dela daarop aan te spreken, maar gesteld noch gebleken is dat On Top dat heeft gedaan. Dela kan daarom ook geen verwijt worden gemaakt van dit (mogelijke) gebrek.
5.11. Bovendien blijkt uit de brief van On Top van 3 augustus 2006 - waarin zij het warmteprobleem in het gehuurde voor het eerst bij Dela kenbaar maakte - dat On Top door de drie installatiebedrijven is geadviseerd geen gebruik te maken van de klimaatgevel omdat dit zou leiden tot condensvorming op de ramen. Over het ontbreken van de ventilatieopeningen als reden voor het afzien van het gebruik van de klimaatgevel wordt in de brief met geen woord gerept. Ook dit wijst erop, dat het ontbreken van de ventilatieopeningen geen reden was voor het niet gebruiken van de klimaatgevel.
5.12. De reden dat On Top geen gebruik heeft gemaakt van de klimaatgevel kan, gelet op het vorenstaande niet aan Dela worden toegeschreven, maar komt uitsluitend op het conto van On Top.
5.13. Vervolgens dient de vraag aan de orde te worden gesteld of de warmteproblemen zich bij een correct handelen van On Top, te weten het wel gebruik maken van de klimaatgevel op de voorgeschreven wijze, niet of in verminderde mate zouden hebben voorgedaan. Daarbij dient met name acht te worden geslagen op het deskundigenbericht van Köhler-Peutz, welk bureau door de kantonrechter als onafhankelijke deskundige is benoemd.
5.14. De grenswaarden die door de deskundige zijn gehanteerd zijn door beide partijen akkoord bevonden; ook de kantonrechter zal daarvan uitgaan.
5.15. De vraag of het pand - in het bijzonder de gevel - zodanig is geconstrueerd en uitgevoerd en aan de huurder opgeleverd, dat door de huurder daarna met normale, redelijke van haar te verwachten middelen en kosten en met inachtneming van het technische afbouwreglement een normaal en goed werkbaar binnenklimaat kan worden gerealiseerd, is door de deskundige in feite bevestigend beantwoord
5.16. Daaraan zijn door de deskundige wel een aantal voorwaarden verbonden, te weten:
a. dat de spouw in de klimaatgevel wordt geventileerd door het aansluiten van de installatie voor de retourlucht van de ventilatievoorziening op deze spouw;
b. dat de in deze spouw aanwezige zonwering tijdig wordt gesloten;
c. dat voldoende koelvermogen in de ruimten op de begane grond en de eerste verdieping aanwezig is
d. dat een thermisch open plafond aanwezig is.
5.17. De deskundige heeft voorts aangegeven, dat de (voormelde) elementen in het casco welke benodigd zijn voor een voldoende goed thermisch binnenklimaat, aanwezig zijn, al betwijfelt de deskundige wel of het tijdig handmatig sluiten van de zonwering een werkbare situatie betreft.
5.18. Voorts heeft de deskundige aangegeven, dat het toepassen van de huidige klimaatgevel - indien deze wordt geventileerd en indien daarnaast de bouwkundige en installatietechnische eigenschappen van het gebouw hierop zijn afgestemd - op zich geen belemmering vormt voor het realiseren van een voldoende comfortabel binnenklimaat. De deskundige heeft daaraan toegevoegd, dat dit niet wegneemt dat een andere opbouw van de gevel, bij voorkeur een geringer glasoppervlak en toepassen van neutraal zonwerende beglazing, haars inziens een betere keuze was geweest.
5.19. Verder heeft de deskundige aangegeven dat het haars inziens mogelijk is met de toegepaste klimaatgevel een voldoende comfortabel thermisch binnenklimaat te creëren, indien deze wordt geventileerd en indien daarnaast de bouwkundige en installatietechnische eigenschappen van het gebouw hierop zijn afgestemd
Teneinde in het pand een aanvaardbar binnenklimaat te creëren zijn haars inziens de volgende maatregelen benodigd:
a. Aansluiten van de installatie voor de retourlucht van de ventilatievoorziening op de spouw tussen de binnen- en buitengevel.
b. Aanbrengen aanvullend koelvermogen in de ruimte in de vorm van koelplafonds.
c. Toepassen thermisch open plafond.
d. Goed inregelen van de installatie en het juist instellen van de gebruikstijden.
e. Zonwering in de spouw tijdig sluiten.
5.20. De kantonrechter sluit zich aan bij de oordelen van de deskundige en maakt die tot de zijne, behoudens het navolgende.
5.21. Dat de deskundige betwijfelt of het tijdig handmatig sluiten van de zonwering een werkbare situatie betreft doet niet af aan het oordeel dat in het pand een normaal en goed werkbaar binnenklimaat kan worden gerealiseerd. Naar het oordeel van de kantonrechter kan en mag van On Top verwacht worden dat zij de zonwering tijdig sluit; daarvoor moeten in redelijkheid werkafspraken binnen de onderneming te maken zijn en/of kan wellicht een geautomatiseerde oplossing gevonden worden.
5.22. Dat een andere opbouw van de gevel - bij voorkeur een geringer glasoppervlak en het toepassen van neutraal zonwerende beglazing - naar de mening van de deskundige een betere keuze was geweest moge zo zijn, het laat onverlet dat ook in de huidige situatie een goed werkend binnenklimaat kan worden gerealiseerd. Daar komt nog bij dat Dela in de conclusie van dupliek in conventie heeft aangevoerd (en heeft onderbouwd met een productie) dat de hoeveelheid glas en het niet toegepast zijn van zonwerend glas door de gemeente opgelegde gegevens zijn, zodat aangenomen moet worden dat Dela ter zake geen verwijt treft. Voor een melding door Dela van dat gegeven aan On Top was geen noodzaak aanwezig.
5.23. Dat On Top de bevindingen en adviezen van de deskundige onjuist, onvoldoende gemotiveerd en onvoldoende begrijpelijk acht, moge zo zijn en is haar goed recht, de kantonrechter oordeelt daaromtrent echter - met Dela - anders. De adviezen acht de kantonrechter voldoende concreet en op grond van het feit dat de deskundige de diverse adviezen heeft gegeven mag worden aangenomen, dat die adviezen ook uitvoerbaar zijn. Een contra-indicatie daarvoor heeft de deskundige niet gegeven en is de kantonrechter niet gebleken.
5.24. Dat een en ander nog nadere uitwerking behoeft acht de kantonrechter vanzelfsprekend; die uitwerking kan en mag van On Top verlangd worden te meer nu sprake is van een cascoverhuur. Aan de deskundige was geen opdracht gegeven ter zake van een en ander vragen te beantwoorden en/of (nader) advies uit te brengen. Bovendien zijn er - gelet op hetgeen Dela in haar conclusie van dupliek in conventie heeft aangevoerd - alternatieven denkbaar, welke ook door On Top nog in overweging genomen kunnen worden. Waar het om gaat, is dat er een redelijke uitwerking mogelijk is, waarbij de warmteproblemen tot de verleden tijd behoren.
5.25. De stelling van On Top dat er onvoldoende begeleiding is geweest bij de invulling van de verdere klimaatbeheersing, wat volgens haar wel voor de hand had gelegen bij een zo complex object als het onderhavige (geen integraal ontwerpproces), snijdt geen hout. Nu er immers sprake was van een casco verhuur kan die begeleiding - in de zin van een integraal ontwerpproces - in redelijkheid niet van Dela verlangd worden. Daarvoor diende On Top zelf zorg te dragen.
De stelling dat de huidige problematiek voorzienbaar is geweest en dat dit te verwachten was, gaat ook niet op, in zoverre, dat dit Dela niet kan worden tegengeworpen. Het is immers On Top die ten onrechte voor de huidige - niet naar behoren functionerende - klimaatbeheersingsinstallatie heeft gekozen in plaats van voor de door Dela voorgeschreven toepassing van de klimaatgevel, welke toepassing blijkens het oordeel van de deskundige - en in het verlengde daarvan: van de kantonrechter - wel tot een goed werkbaar binnenklimaat kan leiden.
5.26. Op grond van al het vorenstaande moet geoordeeld worden dat bij een correct handelen van On Top - te weten het gebruik maken van de klimaatgevel op de wijze als door de deskundige mogelijk wordt geacht - de warmteproblemen zich niet hadden behoeven voor te doen. De verwijten die On Top Dela ter zake heeft gemaakt gaan daarom niet op.
5.27. Een en ander betekent, dat de vorderingen van On Top, die alle uitgaan van een tegenovergesteld standpunt, niet kunnen slagen. Die vorderingen zullen daarom integraal worden afgewezen. On Top zal in conventie, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van de procedure worden veroordeeld. Tot die kosten behoren de - reeds door On Top voorgeschoten - kosten van het deskundigenbericht. Zoals door Dela verzocht, zal de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
5.28. Met betrekking tot de door Dela in reconventie gevorderde plaatsing van een passende afzuiginstallatie en de aansluiting op de klimaatgevel heeft Dela ter gelegenheid van de comparitie van partijen aangegeven dat zij in feite uitvoering van het stappenplan vordert.
5.29. Terecht stelt Dela dat On Top gehouden is op grond van de huurovereenkomst en het afbouwreglement de klimaatgevel te gebruiken. Het verweer van On Top dat de huurovereenkomst daartoe geen verplichting inhoudt gaat - gelet op het gestelde in de artikelen 9.5 en 9.11 van de huurovereenkomst en de artikelen 2.8 en 3.6 en 3.7 van het afbouwreglement - niet op.
5.30. Terecht stelt Dela voorts ook dat tussen partijen, althans hun gemachtigden, de afspraak is gemaakt het stappenplan uit te voeren. In beginsel zou On Top daarom (ook) naar het oordeel van de kantonrechter gehouden zijn dat stappenplan uit te voeren.
5.31. Waar echter thans een nieuwe situatie is ontstaan, te weten de door de deskundige vastgestelde mogelijkheden om in het gehuurde een acceptabel binnenklimaat te realiseren op de wijze en onder de voorwaarden als in het deskundigenbericht beschreven, dient strikte handhaving van het stappenplan naar het oordeel van de kantonrechter achterwege te blijven. Weliswaar komt hetgeen in het stappenplan is vastgelegd (in ieder geval) gedeeltelijk overeen met hetgeen de deskundige als mogelijkheden heeft aangegeven, maar naar het oordeel van de kantonrechter dient aan On Top de mogelijkheid geboden te worden de noodzakelijke werkzaamheden in alle vrijheid uit te voeren, zonder daarbij gebonden te zijn aan het - in het kader van een minnelijke oplossing - overeengekomen stappenplan. De vraag of On Top de in dit stappenplan neergelegde afspraken al dan niet op goede gronden heeft ontbonden kan bij gebrek aan belang verder onbesproken blijven.
5.32. De reconventionele vordering zal onder de hiervoor geschetste omstandigheden worden afgewezen. Dela heeft daar in feite ook onvoldoende belang bij (gesteld). Dela zal in reconventie, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van de procedure worden veroordeeld. Zoals door On Top verzocht, zal de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
5.33. Op hetgeen verder door partijen - zowel in conventie als in reconventie - is aangevoerd zal de kantonrechter niet nader ingaan, nu een inhoudelijke behandeling daarvan niet tot een andere beslissing zal leiden.
Beslissing:
De kantonrechter:
In conventie:
1 wijst de vorderingen van On Top af;
2 veroordeelt On Top in de kosten van de procedure, waaronder de reeds door On Top voorgeschoten kosten van het deskundigenbericht, en stelt de kosten van de proce-dure tot hiertoe aan de zijde van Dela vast op € 2.100,00 als het aan de gemachtigde van Dela toekomende salaris, onverminderd de eventueel over deze kosten verschuldigde BTW;
In reconventie:
3 wijst de vorderingen van Dela af;
4 veroordeelt Dela in de kosten van de procedure tot hiertoe aan de zijde van On Top vastgesteld op € 225,00 als het aan de gemachtigde van On Top toekomende salaris, onverminderd de eventueel over deze kosten verschuldigde BTW;
In conventie en in reconventie:
5 verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J. van der Windt, kantonrechter, en uitgesproken op de openbare terechtzitting van 12 januari 2012, in tegenwoordigheid van de griffier.